Do século 20 para o 21 a arbitragem passou de uma Justiça privada “artesanal” para uma grande indústria com traços oligopolistas. A função de árbitro passou de um bico eventual para juristas renomados a uma profissão rentável cobiçada por estudantes, advogados e juízes. Sofre de baixa publicidade, distorções, parcialidade e conflitos de interesse. A arbitragem tem um encontro marcado com suas contradições.
Procedimentos arbitrais privados feitos a portas fechadas definem o destino de somas bilionárias em disputas societárias, comerciais e financeiras complexas. Interferem na sobrevivência de grandes empresas, direcionam negócios e afetam setores estratégicos. Em jogo está não só dinheiro, mas temas como desenvolvimento econômico e soberania nacional.
Os maiores sinais de saturação do modelo são os questionamentos judiciais. São comuns casos de arbitragens levadas à Justiça, muitas vezes por suspeita de parcialidade. Estudo do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) publicado ano passado concluiu que a uma a cada 12 arbitragens (8,4%) vai parar na Justiça. A judicialização da arbitragem é um problema global.
Críticas e reforma
No tribunal especializado em direito empresarial de Londres (Business and Property Cours) a arbitragem já é o segundo tema com maior volume de processos em trâmite. Foram 126 casos novos registrados no relatório de 2023. A arbitragem corresponde a 25% do movimento da Corte, ultrapassando disputas comerciais e contratuais comuns.
O direito inglês é adotado por 40% das arbitragens internacionais, o que torna seu questionamento um problema global. O assunto se tornou uma preocupação de Estado, e este ano o governo inglês encaminhou para o parlamento um projeto de reforma da Lei de Arbitragem (Arbitration Act, 1996) para proteger o setor.
“Este governo está empenhado em garantir que o Reino Unido seja líder mundial na resolução de litígios. A modernização da antiga lei de arbitragem irá torná-la mais rápida, mais barata e mais eficiente e consolidar a posição do Reino Unido em um setor valioso, que traz 2,5 bilhões de libras para a economia britânica todos os anos”, afirmou o ministro da Justiça do Reino Unido, Lord Ponsonby.
Conflitos de interesses
O principal ponto da reforma do Arbitration Act é garantir a imparcialidade dos árbitros. O texto trata do “dever de revelar”, pelo qual o árbitro fica obrigado a comunicar qualquer indício de conflito de interesses às partes. Trata-se de uma resposta a casos levados à Justiça nos quais há evidências de violação da imparcialidade do árbitro.
A indústria da arbitragem está em alerta desde o caso Halliburton vs Chubb, julgado pela Suprema Corte britânica em 2020. O julgamento foi uma oportunidade para os juízes da Suprema Corte passarem o recado de que as coisas não vão bem. O sistema foi acusado de tendência à parcialidade e ser propenso a distorções.
“Um árbitro é nomeado para atuar por uma ou ambas as partes na arbitragem. É remunerado pelas partes, e muitas vezes é financiado pela parte vencida. A nomeação como árbitro confere um benefício financeiro. Há muitos profissionais cuja subsistência depende da atuação como árbitros. Isso pode dar ao árbitro o interesse em evitar atos que alienem partes em uma arbitragem”, afirmou a decisão da Suprema Corte inglesa (Halliburton vs Chubb).
O que a Suprema Corte britânica reconheceu é que a arbitragem tende a ter problemas pois o árbitro é contratado e remunerado por quem ele julga. Assim, há todo o tipo de incentivo para que os árbitros se associem a um dos lados para tirar vantagem do outro. O que analistas têm cada vez mais percebido é que à medida em que a arbitragem se torna um grande negócio, o objetivo passa a ser fazer dinheiro, não fazer Justiça.
“Na verdade, quando estou representando um cliente em uma arbitragem, o que realmente procuro em um árbitro nomeado pela parte é alguém com a máxima predisposição em relação ao meu cliente, mas com a mínima aparência de parcialidade”, diz trecho citado no caso Halliburton vs Chubb.
Corrupção e fraude
Em 2023, a Alta Corte (High Court) empresarial da Inglaterra e Gales anulou uma arbitragem de US$ 11 bilhões contra o governo da Nigéria em meio a acusações de corrupção e fraude. A corte entendeu que a arbitragem estava flagrantemente mal fundamentada e era juridicamente insustentável, evidenciando que algum problema grave estava acontecendo.
“Os fatos e circunstâncias deste caso proporcionam uma oportunidade para considerar se o processo de arbitragem necessita de mais atenção quando o valor envolvido é tão grande e envolve o poder público. O risco é que a arbitragem como processo se torne menos confiável, menos capaz de encontrar bases jurídicas relevantes e mais vulnerável à fraude. Não basta ter uma corte arbitral com experiência e competência”, diz a sentença de Nigéria vs P&DI.
O resultado espalhou ondas sísmicas pelo mercado e passou o recado de que casos de alta complexidade, envolvendo cifras bilionárias e temas sensíveis, podem ser melhor resolvidos pelo Poder Judiciário. Na Justiça comum, disputas são resolvidas por juízes com estabilidade, remunerados pelo Estado, são amparadas por formalidades, garantias, salvaguardas, recursos, apelações e regras de publicidade e transparência inexistentes na arbitragem.
Não é óbvio que a arbitragem é a forma ideal de solução de qualquer tipo de disputa. Casos complexos de alto valor tendem a mobilizar interesses econômicos poderosos e ameaçar o funcionamento de um sistema mais frágil e vulnerável a interferências externas. O resultado são facilidades e incentivos para casos de oportunismo, manipulação e fraude.
De artesanato a indústria
A arbitragem sempre foi uma atividade “artesanal”, adotada ocasionalmente em disputas comerciais internacionais. Evolvia comumente grupos estrangeiros sem representação local, resolvendo conflitos em tribunais montados pontualmente em nome da praticidade e conveniência. Como árbitro, convidava-se aqui e ali algum jurista renomado para chancelar o resultado.
A situação mudou a partir dos anos 1990. A globalização e expansão dos fluxos comerciais e financeiros internacionais transformaram uma justiça privada de butique em uma grande indústria. A revista Global Arbitration News calcula que as dez maiores câmaras arbitrais do mundo movimentam mais de 7.000 processos ao ano.
A International Chamber of Commerce (ICC) somava, em 2020, um total de 948 arbitragens e US$ 51 bilhões em disputa. A China International Economic and Trade Arbitration Commission (Cietac), tinha 3,6 mil arbitragens somando US$ 112 bilhões. No Brasil, a pesquisa Arbitragem em Números chegou a 1,1 mil casos em andamento nas oito principais câmaras arbitrais do país, movimentando R$ 55 bilhões em 2021 e R$ 39 bilhões em 2022.
Harakiri arbitral
No livro “Análise Econômica da função de árbitro”, de Bruno Guandalini, mostra que ao passar da fase artesanal para a industrial, a arbitragem reforçou incentivos que distorcem o resultado dos julgamentos. Um grande caso arbitral pode produzir honorários de milhões de dólares distribuídos entre árbitros e advogados, mobilizando interesses privados, cálculo financeiro e muita racionalidade econômica.
O resultado é a distorção do modelo. O árbitro profissional tende a evitar se indispor com partes que podem gerar mais negócios no futuro, tanto como árbitro como advogado. Dificilmente um árbitro profissional vai negar seguimento a uma causa, considerar o pedido inadmissível, declinar sua competência ou admitir sua suspeição. Isso seria, nos termos do autor, um “Harakiri arbitral”.
“Um árbitro que recusa a função numa grande arbitragem pratica uma espécie de ‘Harakiri arbitral’. Se um árbitro afirmar jurisdição sobre uma determinada disputa, ou considera uma determinada reclamação admissível, cria um emprego para si mesmo. Se fizer isso para toda uma série de disputas, contribuindo para formar certas doutrinas jurídicas, criará toda uma série de empregos”, diz Guandalini.
Reforma e regulação
O fato é que apesar de o mercado de arbitragem aparentemente livre, ele tem elevadas barreiras à entrada, alta concentração e traços oligopolistas. Algumas câmaras e árbitros centralizam a prestação de serviços e se especializam em temas e mercados específicos, como mercado de capitais, contratos comerciais, societários e prestação de serviços. Há barreiras de reputação e precedência, que criam “bolhas” oligopolistas e afastam novos concorrentes.
O fato é que a arbitragem entrou no século 21 com uma regulamentação do século 20. É necessário inovação e mudança paradigmas na forma como se escolhem os árbitros, se organizam as câmaras, se disciplina o mercado, e mais preocupação com temas como transparência, independência, isonomia e equidade.
Será preciso maior regulação. Se um sujeito abre um posto de gasolina ou uma padaria, precisará prestar contas a algum um órgão regulador ou controle de qualidade, como a Agência Nacional de Petróleo (ANP) ou a Vigilância Sanitária. Mas se abrir uma câmara de arbitragem, não precisa prestar contas a ninguém. O fato de a arbitragem ser uma indústria complexa, sensível, multibilionária e totalmente autorregulada não deixa de ser surpreendente.
Também é espantoso que tribunais privados compostos de julgadores indicados pelas partes e remunerados por empreitada sejam responsáveis por disputas complexas e valiosas. Um serviço de larga escala, com fluxos constantes de centenas ou milhares de processos ao ano pode muito bem ser estruturado em torno de profissionais dedicados, contratados e remunerados pelo próprio prestador.
O debate é global e as propostas estão na mesa. A indústria da arbitragem precisa de mudanças drásticas, não de reformas pontuais. O Estado, por sua vez, precisa ficar atento à preservação da soberania e do desenvolvimento nacional. O risco surge quanto a “Justiça privada” estende suas mãos sobre negócios, empresas e setores estratégicos, e tira da cartola soluções mirabolantes para fazer dinheiro.
Por Arthur Pinheiro Machado, especialista em Direito Financeiro.
Fonte: Conjur – 7 de outubro de 2024, 9h20
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O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, defendeu nesta segunda-feira (22/7), durante evento em São Paulo, o uso de inteligência artificial (IA) para auxiliar em novos métodos de resolução de conflitos. Ele citou como exemplo as plataformas de resolução de disputas online (ODRs, na sigla em inglês), que promovem “uma espécie de arbitragem” com ajuda da IA e “o mínimo de participação humana”.
Alexandre destacou que a empresa americana de comércio eletrônico eBay possui uma ferramenta do tipo, para resolver questões consumeristas. Mais de 60 milhões de disputas por ano passam por esse sistema de ODR, com altíssimas taxas de resolução.
De acordo com o magistrado, “seria extremamente salutar” um “meio de controvérsias digital” para resolver casos iguais (que devem ter a mesma decisão) ou que envolvam a aplicação de precedentes vinculantes.
As partes que discordassem do encaminhamento do caso para tal meio poderiam fazer um destaque e apresentar como justificativa um distinguishing, ou seja, uma distinção com relação ao precedente. Caso essa distinção não fosse comprovada, haveria uma multa alta.
Tais ideias foram defendidas pelo ministro durante o Seminário Lide — Justiça, promovido pelo Grupo de Líderes Empresariais (Lide). O painel do qual Alexandre participou teve o nome “Solução de Controvérsias — Mediação e Arbitragem no Brasil”.
Em outro painel no mesmo evento, o constitucionalista e ex-presidente da República Michel Temer disse que “a arbitragem foi uma evolução extraordinária do nosso sistema judiciário, pautada justamente pela ideia do encerramento rápido da litigiosidade”.
Segundo ele, “muitas vezes se postula uma alteração legislativa” em uma lei que, na sua visão, “nunca foi contestada”.
Solução de controvérsias
Durante sua palestra, Alexandre também afirmou que “a primeira grande medida para garantir uma segurança jurídica maior é a mudança de mentalidade de todos, inclusive de quem litiga”.
Em complemento, ele defendeu uma mudança de legislação para ampliar a punição a quem desrespeita precedentes vinculantes ou garantir uma sucumbência maior, de forma a dificultar o acesso aos tribunais superiores.
O magistrado ressaltou que nenhuma Justiça no mundo garante um acesso tão fácil a todas as instâncias quanto a brasileira. Da mesma forma, “não há Suprema Corte com acesso tão fácil quanto a do Brasil”. Esse acesso também é “extremamente rápido”.
O ministro explicou que a Justiça brasileira é “extremamente barata quando comparada a outros países”. De acordo com ele, escritórios contratam seguros para entrar com recursos na Suprema Corte do Reino Unido.
O principal problema, segundo Alexandre, é a “mentalidade litigante” que existe no Brasil. Para ele, uma “maior segurança jurídica depende de todos”.
“A iniciativa privada contribui para a insegurança jurídica”, pontuou o ministro. Isso porque muitas partes — mesmo quando “já sabem que vão perder” — apresentam embargos, agravos e outros instrumentos jurídicos para protelar milhões de processos com precedentes aplicáveis já definidos.
Reclamações e Habeas Corpus são os instrumentos mais utilizados, “em desrespeito aos precedentes”. Além disso, “quando há, eventualmente, uma multa por litigância de má-fé, é um escândalo no Brasil”.
Por fim, o magistrado ainda defendeu o Projeto de Lei 3.293/2021, de autoria da ex-deputada federal Margarete Coelho (PP-PI), para evitar retrocessos na arbitragem.
O texto do PL, segundo Alexandre, propõe uma maior transparência na escolha dos árbitros, na sua rotatividade e nos fundamentos usados em suas decisões, “para que não se coloque em dúvida a arbitragem”.
Também participaram do painel o advogado e árbitro Paulo Nasser, sócio do escritório M Nasser — Advocacia Estratégica; a advogada, árbitra e mediadora Ana Luiza Nery, sócia do Nery Advogados; e o advogado e mediador de disputas empresariais Marcelo Perlman.
José Higídio, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur, 22 de julho de 2024, 17h54
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O crescimento e a maturidade da prática da arbitragem no Brasil, em relação ao cenário internacional, foram destacados na Conferência Latino-americana de Arbitragem (CLA), realizada no Rio de Janeiro, no fim de junho. A 15ª edição do evento reuniu árbitros, advogados e demais membros da comunidade jurídica brasileira e internacional em torno de palestras e discussões sobre o tema.
Em sua palestra, a professora suíça Gabrielle Kaufmann-Kohler, uma das principais árbitras do mundo na atualidade, conhecida por sua contribuição significativa ao desenvolvimento e prática da arbitragem comercial e de investimento, reafirmou o crescimento do Brasil junto à comunidade internacional e a solidez das instituições e relação com o Judiciário.
“Eu tenho observado o cenário de arbitragem internacional há quatro décadas e, durante esse tempo, o uso da arbitragem se expandiu [no Brasil]. Os valores aumentaram também o número de procedimentos. Expandiu-se quantificadamente no sentido também de pessoas, instituições, como o CAM-CCBC, suporte do Judiciário”, afirmou a árbitra, que é presidente honorária do Conselho Internacional para Arbitragem Comercial (ICCA)
Em linha com a observação de Kaufmann-Kohler, os números mostram o aumento da adoção da arbitragem para resolução de conflitos no país, que tem se mostrado cada vez mais eficiente. Foi o que enfatizou Rodrigo Garcia da Fonseca, presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), que organizou o evento.
“A arbitragem com sede no Brasil, com leis brasileiras só tem crescido nos últimos anos. Continuamos com um crescente número de casos. Neste ano, até o momento, temos um movimento de 15% a 20% maior do que no ano passado na mesma época, então isso mostra a confiança do mercado nas atividades de arbitragem”, afirmou.
De acordo com um relatório interno da CAM-CCBC, o valor médio das ações subiu de cerca de 40%, foi de R$ 79,9 milhões em 2022 para R$ 114,3 milhões no ano passado. E a presença de partes internacionais nos procedimentos administrados no Brasil aumentou: as ações em 2023 envolveram pelo menos 17 países, frente a 11 jurisdições envolvidas nos processos um ano antes. China, Portugal e Estados Unidos são os que mais aparecem.
Somado a esse crescimento, o país ganhou posição de destaque – e até exemplar – para outras jurisdições. “O Brasil hoje se tornou uma das maiores jurisdições da América Latina e desperta interesse dos nossos vizinhos, dos Estados Unidos, Europa e todos os demais interessados nessa integração, o que fortalece e traz ganhos para a arbitragem brasileira”, afirmou Rodrigo Garcia da Fonseca, presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), organizador do evento.
Na interpretação dele, esse cenário reflete a segurança jurídica existente no Brasil para a arbitragem, que por sua vez, serve como um grande atrativo de investimentos, principalmente internacionais.
Especialista em Direito e arbitragem em um ambiente de sanções econômicas internacionais, o advogado Diego Brian Gosis ressaltou que a Lei da Arbitragem (9.307/1996), quando do seu surgimento, já era uma das mais modernas do continente, e mesmo após quase 30 anos, mantém o país como um dos mais seguros juridicamente.
Sócio do escritório de advocacia GST LLP, com sede em Miami, Gosis destacou características da arbitragem brasileira, em comparação com a internacional, que colocam o país em uma posição de destaque para a solução de conflitos – sobretudo quando possuem especificidades econômicas e políticas.
“Eu comecei a fazer arbitragem na Inglaterra e na Argentina antes da Lei brasileira. No momento em que surgiu, a legislação brasileira se tornou a mais moderna da América do Sul”, disse. No caso de disputas comerciais, ele enfatizou que um diferencial adotado no Brasil é a conversão do real a uma taxa fixa para outras moedas (como dólar e euro, mais usadas), mitigando a flutuação cambial, o que é relevante quando os litígios envolvem partes em diferentes países.
Já o advogado e jurista francês Yves Derain, sócio fundador do escritório Derains & Gharavi que, para além da comparação, ressaltou o caráter positivo da troca constante entre as práticas da comunidade de árbitros brasileiros e latino-americanos com pares da Europa.
“O Brasil possui grandes árbitros no cenário não apenas do continente, mas do mundo todo. Mais do que comparar as práticas, o que devemos levantar é como podemos contribuir. As diferenças sempre irão existir, pois são cenários políticos e econômicos diferentes”, concluiu Derain.
Por ESTÚDIO JOTA – Brasília
Fonte: Jota – 01/07/2024 10:00
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No mundo dos negócios, os conflitos são inevitáveis. Divergências de opiniões, mal-entendidos e disputas por recursos podem surgir a qualquer momento, impactando negativamente a produtividade, a colaboração e o sucesso das empresas.
Portanto, buscar soluções eficazes para a resolução de problemas empresariais é fundamental para a saúde e o crescimento organizacional. Nesse sentido, a mediação e a arbitragem surgem como ferramentas valiosas para empresas que buscam alternativas para resolver situações do dia a dia corporativo.
Por meio de métodos consensuais e estruturados, ambas as abordagens permitem que as partes envolvidas alcancem soluções satisfatórias, preservando relacionamentos e impulsionando o negócio. Continue a leitura deste texto e saiba mais sobre a mediação e a arbitragem.
Mediação e arbitragem de conflito: o que é e quais as diferenças?
Embora tenham o mesmo objetivo – resolver conflitos de forma consensual -, a mediação e a arbitragem possuem características distintas:
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Mediação: processo neutro e voluntário, no qual um mediador imparcial auxilia as partes a dialogarem, identificarem seus interesses e chegarem a um acordo. O mediador não possui poder de decisão, mas atua como facilitador da comunicação e da construção de consensos.
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Arbitragem: similar à mediação, porém com a presença de um árbitro, figura que tem o poder de dar uma decisão final para as partes
Quais são os benefícios da mediação para empresas em conflito?
A mediação é uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos em diversos setores do âmbito empresarial. Entre os principais benefícios, podemos destacar:
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Economia de tempo e recursos
Permite às empresas resolverem os seus conflitos em um tempo menor do que na via judicial, reduzindo custos com advogados, taxas judiciais e outros dispêndios.
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Preservação de relacionamentos
Promove o diálogo e a compreensão entre as partes, contribuindo para a manutenção saudável de relacionamentos comerciais e profissionais. Isso é especialmente importante para organizações que possuem parcerias de longo prazo ou que dependem da colaboração entre diferentes setores.
Oferece a liberdade de definir as regras do processo e de buscar soluções criativas e personalizadas aos seus conflitos, o que nem sempre é possível na esfera judicial.
As sessões de mediação são confidenciais, garantindo a segurança de que as informações e discussões não serão divulgadas publicamente. Assim, há proteção da reputação das empresas, facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
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Taxas de sucesso elevadas
Resulta em acordos pertinentes, o que beneficia todos os envolvidos.
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Manutenção da imagem e credibilidade da empresa
A resolução consensual de conflitos através da mediação demonstra a maturidade e o compromisso corporativo com a ética e a busca por soluções justas, reforçando sua imagem no mercado.
Principais benefícios da arbitragem para companhias em conflito
A arbitragem também oferece diversas vantagens para empresas que buscam resolver seus conflitos de forma eficiente e definitiva:
A arbitragem é um processo com prazos predefinidos e decisões apresentadas em um curto espaço de tempo, permitindo que os negócios retomem suas atividades com rapidez e minimizem os impactos negativos do conflito.
A decisão arbitral serve como uma ligação para as partes, propiciando segurança jurídica e evitando a duração por longos períodos do conflito em longas disputas judiciais.
O árbitro é um profissional imparcial e especializado na área, o que garante a qualidade e a justiça da decisão arbitral.
As partes podem definir as regras do processo arbitral, incluindo a escolha do árbitro, o local da arbitragem e o idioma a ser utilizado.
As sessões arbitrais são confidenciais, protegendo a reputação das empresas e facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
Dicas para empresas implementarem mediação e arbitragem como práticas de resolução de conflitos
Para que a mediação e a arbitragem sejam eficazes na resolução de conflitos, algumas medidas podem ser tomadas:
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Identifique os tipos de conflitos que a sua empresa enfrenta com mais frequência e determine quais podem ser resolvidos no assunto;
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Desenvolva políticas internas que incentivem a mediação e detalhem os procedimentos a serem seguidos quando surgirem conflitos;
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Inclua cláusulas em contratos com parceiros, fornecedores e clientes, estabelecendo essas formas de resolução como primeiro recurso;
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Promova treinamentos para a sua equipe sobre vantagens e procedimentos da mediação e arbitragem, garantindo que todos estejam cientes dessas práticas;
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Monitore e avalie regularmente os resultados dos processos para identificar áreas de melhoria e garantir eficácia contínua;
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Utilize plataformas e ferramentas tecnológicas que facilitem a rotina de mediação e arbitragem, tornando-a mais acessível e eficiente.
Fonte: Legale – 21/06/2024.
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A convenção de arbitragem, que dispara a resolução de disputas no juízo arbitral, pode assumir duas formas: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira, inserida nos contratos, estabelece a arbitragem como meio de resolução de eventuais litígios antes mesmo de sua ocorrência. Já a segunda, surge como alternativa para lidar com litígios já existentes.
Nesse contexto, merece especial atenção a chamada “cláusula da meia-noite”, uma designação metafórica para cláusulas de arbitragem inseridas apressadamente e sem reflexão das suas consequências. A convenção arbitral, quando negligenciada ou mal formulada, podem levar a interpretações conflitantes e desafios jurídicos, comprometendo a utilidade da arbitragem. Portanto, é indispensável ter em mente alguns elementos considerados essenciais, recomendáveis e prejudiciais à redação do pacto arbitral.
Os elementos essenciais de uma convenção de arbitragem representam o básico para a eficácia do processo arbitral. Primeiro, a escolha do tipo de arbitragem é crucial, devendo-se optar entre a arbitragem institucional, administrada por organizações especializadas com regulamentos pré-estabelecidos, ou a arbitragem “ad hoc”, onde as partes possuem maior liberdade para definir procedimentos e regras, mas com menos suporte estrutural.
A indicação de árbitros é outro ponto essencial, devendo a convenção estabelecer se a decisão será tomada por um único árbitro ou por um painel arbitral. A forma como estes árbitros são selecionados impacta diretamente na percepção de independência e imparcialidade.
O direito aplicável é outro elemento fundamental. É importante definir a legislação que será utilizada para interpretar o contrato em disputa (“lex causae”) e para reger a arbitragem (“lex arbitri”).
Por último, a sede da arbitragem delimita geograficamente onde a arbitragem será realizada. Este elemento pode ter sérias implicações, como a execução da sentença arbitral e as possíveis medidas de interferência do judiciário. A seleção da sede, portanto, deve considerar tanto aspectos práticos (por exemplo, estruturas físicas para reuniões, locomoção etc.) quanto implicações legais.
Não menos importante, opcionalmente, certos elementos recomendáveis podem ajudar na funcionalidade do procedimento arbitral. Dentre eles, em primeiro lugar: a definição do âmbito objetivo da arbitragem deve ser abrangente. Uma abordagem ampla evita especificações excessivamente restritivas, que podem se limitar a um conjunto muito específico de disputas, potencialmente deixando de fora questões relevantes que poderiam surgir posteriormente.
Recomenda-se também a utilização de cláusulas modelo de instituições reconhecidas, que são desenvolvidas por instituições experientes e refletem as melhores práticas na área, oferecendo um equilíbrio entre as necessidades das partes e a eficácia do processo de arbitragem. Além disso, ao optar por uma arbitragem institucional, é aconselhável adotar a cláusula padrão daquela instituição escolhida.
Finalmente, a inclusão de disposições para tutela de urgência é altamente recomendável. Neste ponto pode-se incluir a figura do “árbitro de emergência”, que pode atuar rapidamente em situações que requerem medidas cautelares ou urgentes antes da instauração do procedimento arbitral. Ou, de outro lado, pode-se definir que as medidas urgentes pré-arbitrais serão requeridas ao judiciário em determinado foro.
Entretanto, a convenção de arbitragem pode ter sua funcionalidade comprometida quando da presença de determinados elementos prejudiciais. Uma linguagem ambígua nas cláusulas e compromissos é um desses elementos. O uso de termos vagos ou contraditórios, como a indecisão entre “podem” e “devem”, leva a interpretações divergentes. Essa ambiguidade resulta frequentemente em litígios adicionais sobre a validade ou o escopo da própria cláusula de arbitragem, ao invés de resolver o litígio principal. A clareza e a precisão na redação são fundamentais para evitar disputas sobre a interpretação da convenção.
Outro elemento potencialmente prejudicial é a inclusão de uma cláusula escalonada sem prazos definidos e sem regras claras para o procedimento prévio. Cláusulas escalonadas, que preveem etapas sucessivas de resolução de disputas (como negociação ou mediação antes da arbitragem), são úteis. No entanto, sem prazos específicos e regras bem definidas para cada etapa, podem surgir atrasos, incertezas, ou mesmo ineficácia, comprometendo o procedimento.
Adicionalmente, conflitos entre as leis aplicáveis e a sede da arbitragem representam uma fonte significativa de complicações. Quando a lei da sede e a lei aplicável ao contrato são divergentes, podem surgir complexidades legais e desafios na interpretação e na aplicação da convenção de arbitragem. Não é que seja de todo prejudicial a escolha diversa (dependerá do caso concreto), mas deve-se fazê-la extremamente cuidadosa.
Por Davi Ferreira Avelino Santana, graduando em Direito na Universidade Católica do Salvador com intercâmbio na Universidade do Porto e extensão na Pontificia Università Lateranense di Roma.
Fonte: Migalhas, domingo, 26 de maio de 2024
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A arbitragem já é uma realidade em contratos com a administração pública. Um levantamento recente da Advocacia-Geral da União revelou que a resolução de conflitos por arbitragem já rendeu R$ 222,5 bilhões para a União, entre ganhos e prejuízos evitados. À medida em que o número de processos cresce, é preciso reforçar a segurança jurídica em contratos envolvendo o poder público. Especialistas sugerem, entre outros pontos, que a cláusula compromissória defina claramente as matérias que podem ser submetidas ao tribunal arbitral.
Dos 36 processos de arbitragem abertos desde 2006, 18 já foram julgados e a AGU só perdeu um. “É importante incluir alguns cuidados na cláusula compromissória de contratos com a administração pública para evitar divergências sobre as matérias arbitráveis”, afirma Mozar Carvalho, fundador da Carvalho de Machado Advocacia.
Algumas recomendações são: definir claramente as matérias que podem ser submetidas à arbitragem; estabelecer o número de árbitros e o procedimento de sua escolha; determinar o local da arbitragem e a lei aplicável; garantir a possibilidade de recurso contra a decisão arbitral, se previsto em lei; e especificar as regras de confidencialidade e sigilo do processo arbitral.
Vale lembrar que a arbitragem é um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos empresariais que, por ser menos burocrático, permite mais agilidade do que o processo se corresse no Poder Judiciário. Na arbitragem, as partes em disputa concordam em submeter a controvérsia a um árbitro ou tribunal privado, que ao final do processo vai decidir quem tem razão.
Se a arbitragem na administração pública é cada vez mais comum, há alguns anos a situação era o oposto. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307) é de 1996. Foi somente em 2001 que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da lei. Após a decisão do STF, a iniciativa privada começou a adotar a arbitragem rapidamente. No setor público, no entanto, o mecanismo demorou a engrenar devido a dúvidas sobre a legalidade da arbitragem no direito público.
A situação mudou a partir de 2015, com a aprovação da Lei 13.129, que modificou a legislação de 1996 para permitir expressamente o uso da arbitragem em contratos com o poder público. “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, diz trecho da lei.
“Para prevenir maiores problemas, sugere-se que a cláusula compromissória em contratos com a administração pública, além de cheia, seja ao mesmo tempo genérica, englobando a já clássica e sempre funcional expressão ‘todos os litígios decorrentes ou relacionados com o contrato’; mas também concreta, abordando hipóteses específicas, embora não excludentes, de situações que as partes enxergam como potencialmente arbitráveis”, afirma Brahim Bittar, sócio do Fonseca Brasil Advogados.
No caso mais recente de arbitragem envolvendo o poder público, a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) venceu uma disputa contra a Transnorte Energia S.A., que pedia um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para construção do Linhão de Tucuruí, que vai finalmente conectar o Roraima ao Sistema Interligado Nacional. A decisão do tribunal arbitral evitou um aumento de R$ 13 bilhões no valor a ser pago à empresa ao longo do contrato, o que resultaria num encarecimento da conta de luz dos brasileiros.
Enfrentando controvérsias
O aumento da participação da arbitragem em contratos com o poder público não é livre de controvérsias. Para evitar questionamentos sobre se determinadas matérias são arbitráveis, alguns especialistas sugerem que o poder público detalhe no contrato os conceitos de atos de império e de atos de gestão.
Os atos de império são aqueles impostos coercitivamente pela administração pública ao particular, como os atos praticados no uso do poder de polícia. Já os atos de gestão são praticados sem que a administração utilize sua supremacia sobre os particulares, como contratos de locação de imóveis por órgãos públicos.
“Essa distinção é relevante porque tem relação direta com a arbitrabilidade objetiva, isto é, com as matérias ou litígios que podem ou não ser submetidos à jurisdição arbitral. O ato de império, relacionado que está ao exercício de um poder estatal em sentido estrito, de cunho político; é indisponível e, portanto, está fora do alcance da arbitragem. O ato de gestão, por sua vez, tem um caráter instrumental e se relaciona mais com a forma mediante a qual a administração pública busca realizar os seus interesses, sendo, nessa medida, disponível e, por isso, arbitrável”, explica o advogado Brahim Bittar.
A nova lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) diz que podem ser submetidas à arbitragem as “controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”.
“Outras matérias podem ser arbitráveis em contratos com a administração pública, como a interpretação e aplicação do contrato; a responsabilidade civil por danos causados pela administração; a resolução de conflitos entre as partes; a aplicação de penalidades contratuais; e a restituição de valores pagos indevidamente”, diz o advogado Mozar Carvalho.
A presença de uma cláusula de arbitragem não prevê que o contrato não poderá, de forma alguma, ser discutido no Judiciário. O mesmo contrato de concessão pode ensejar, ao mesmo tempo, um procedimento arbitral e uma ação civil pública (nos casos de controvérsias envolvendo direitos indisponíveis).
“Até porque o Ministério Público não está vinculado à cláusula compromissória firmada pelas partes. No entanto, eventual proposição de ação civil pública sobre o contrato administrativo em questão não proíbe as partes signatárias de ingressarem com a arbitragem para discussão dos direitos patrimoniais disponíveis envolvidos”, esclarece Maúra Guerra Polidoro, membro da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.
Esse é um dos pontos que gera controvérsias e dúvidas sobre a arbitragem em contratos públicos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que, nestes casos, a decisão a ser tomada na ação civil pública tem caráter prévio e prejudicial a uma decisão que venha a ser tomada no juízo arbitral acerca de eventual rescisão do contrato e reversão dos bens.
Na ação por improbidade administrativa, o Ministério Público de São Paulo pediu à Justiça a anulação do contrato firmado entre o município de Paulínia (SP) e a empresa Estúdios Paulínia para operação, manutenção e conservação do Museu do Cinema. A decisão do STJ, monocrática, foi tomada pelo ministro Mauro Campbell, em maio de 2021, no REsp 1855013-SP.
Advogados especialistas em arbitragem alegam que a decisão gera insegurança jurídica. “No cenário criado por essa posição, sempre que houvesse cláusula arbitral em um contrato público bastaria o simples ajuizamento de uma ação de improbidade para afastar a eficácia do dispositivo de arbitragem. Então se impediria que o meio arbitral pudesse ser utilizado para a solução de conflitos envolvendo a administração, o que é absurdo”, afirma Maúra Guerra Polidoro, membro da banca que representa a empresa Estúdios Paulínia nesta ação.
“Além disso, ainda que o contrato de concessão venha a ser declarado nulo no julgamento da ação civil pública proposta, essa nulidade não implica a necessária invalidade da cláusula arbitral”, completa a advogada..
Outra crítica é que a decisão estabeleceria prioridade à ação civil pública, o que acabaria por negligenciar a arbitragem. “O precedente causa insegurança e reclama ajustes. Ora, pouco importa se judicial ou arbitral: o processo individual tem elementos distintos da ação coletiva, não havendo primazia ou preponderância”, avalia o advogado Bittar.
Na visão dele, estabelecer uma “ordem de preferência” acabaria prejudicando a matriz de riscos e custos que as partes previram ao desenhar o contrato, o que também comprometeria a visão do Estado como agente econômico que pode querer prevenir e solucionar conflitos por meio da arbitragem.
Fonte: ESTÚDIO JOTA – Brasília – 26/03/2024 12:04.
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Mediação, arbitragem, conciliação e negociação são diferentes métodos de resolução de disputas, cada um com suas características distintas:
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Negociação:
– Definição: Negociação é um processo no qual as partes envolvidas em uma disputa tentam chegar a um acordo mutuamente aceitável, geralmente através de comunicação direta.
– Características: As partes envolvidas têm controle total sobre o processo e o resultado final. Não há a necessidade de um terceiro neutro para facilitar a negociação, embora isso possa ocorrer em algumas situações.
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Mediação:
– Definição: A mediação é um processo em que um terceiro neutro, o mediador, ajuda as partes em conflito a chegarem a um acordo.
– Características: O mediador não tem autoridade para impor uma solução; em vez disso, ele atua como um facilitador, ajudando as partes a comunicarem suas preocupações e interesses. O objetivo da mediação é alcançar um acordo mutuamente aceitável.
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Conciliação:
– Definição: Similar à mediação, a conciliação também envolve um terceiro neutro, o conciliador, que facilita a resolução de disputas entre as partes.
– Características: No entanto, ao contrário da mediação, o conciliador pode sugerir soluções para o conflito. O conciliador tem um papel mais ativo na proposição de soluções, embora ainda dependa do consentimento das partes.
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Arbitragem:
– Definição: A arbitragem é um processo em que as partes envolvidas em uma disputa submetem sua controvérsia a um terceiro neutro, o árbitro, que tem autoridade para tomar uma decisão vinculativa.
– Características: Ao contrário da mediação e da conciliação, onde as partes têm controle sobre o resultado, na arbitragem, o árbitro toma uma decisão final que é obrigatória para ambas as partes. A arbitragem é muitas vezes usada como uma alternativa ao litígio, oferecendo uma resolução mais rápida e menos formal do que um processo judicial.
Em resumo, enquanto a negociação, mediação e conciliação são processos nos quais as partes envolvidas têm um papel ativo na busca de uma solução, a arbitragem envolve a submissão da disputa a um terceiro neutro que toma uma decisão vinculativa. Cada método tem suas próprias vantagens e é escolhido com base na natureza do conflito e nas preferências das partes envolvidas.
Fonte: Juristas, 23/03/2024 às 11:05
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A resolução de disputas empresariais com celeridade é um elemento vital no mundo dos negócios, isso porque esses impasses normalmente afetam diretamente a própria operação das empresas. Nesse contexto, a arbitragem expedita surge como uma ferramenta valiosa e útil na resolução desses conflitos, por oferecer uma abordagem rápida, eficaz e segura, em detrimento de um Judiciário abarrotado, moroso e burocrático.
A arbitragem expedita é um método alternativo de resolução de disputas que se destaca por sua celeridade e pelo menor custo, e ao contrário da arbitragem convencional, que pode exigir um processo mais longo devido m complexidade dos procedimentos e m possibilidade de recursos extensos, foca na simplificação das etapas e na definição de prazos mais curtos para cada fase do processo.
No âmbito empresarial, a arbitragem expedita poderá ser utilizada em contratos comerciais com menor valor envolvido para resolução das disputas que tragam menor complexidade de uma forma mais ágeis em relação ao sistema judicial convencional. Assim, ao invés de optar por longos processos judiciais, e que na maioria das vezes serão resolvidos por juízes que não possuem expertises naquela área em discussão, as partes envolvidas concordam que seus litígios sejam dirimidos por um único árbitro, escolhido pela sua competência técnica naquela controvérsia, que terá o poder de proferir uma decisão vinculativa, final, adequada e segura.
Outro aspecto importante da arbitragem expedita é a flexibilidade processual. As partes têm a liberdade de determinar as regras e procedimentos que irão reger o processo de arbitragem, adaptando-o ms suas necessidades específicas. Isso pode incluir a simplificação das formalidades processuais, a flexibilidade dos prazos e das matérias abordadas e os custos associados ao assunto. Isso não significa que a arbitragem expedita pulará fases ou não observará um rito, muito pelo contrário, o rito é similar ao ordinário, contudo, as fases são bem menos intensas, exatamente por objetivar a maior celeridade do procedimento e, por esta razão, implicará em uma maior economia para as partes, diante da redução das taxas de administração e dos honorários arbitrais ante a atuação de árbitro único.
Ocorre que, para que o procedimento arbitral transcorra de maneira satisfatória, e alcance o objetivo almejado que é a solução da controvérsia, é necessário que a arbitragem seja bem delineada. E este planejamento se inicia no momento da elaboração dos contratos, com a inclusão das cláusulas compromissórias, que deverão possuir os elementos básicos, dispostos na Lei de Arbitragem. Uma cláusula compromissória bem elaborada deverá indicar a instituição arbitral responsável pela administração da disputa, o número de árbitros, a sede e idioma da arbitragem, bem como a lei aplicável ao contrato.
Outro fator bastante importante para a efetividade da arbitragem expedita é a escolha das instituições especializadas. A maioria das Câmaras Arbitrais no Brasil já possuem regulamentos próprios para a arbitragem expedita, trazendo a delimitação da execução do procedimento com seriedade e credibilidade, o que contribui para o sucesso do procedimento.
Há de ressaltar, inclusive, que a ONU conta com um grupo permanente de trabalho que trata de arbitragem e resolução de disputas, sendo a arbitragem expedita uma das apostas desses especialistas para os próximos anos.
Assim, diante desse cenário, pode-se concluir que a arbitragem expedita oferece uma alternativa viável e ágil para a resolução de disputas, especialmente no ambiente empresarial. Sua rapidez e flexibilidade tornam uma opção atrativa para aqueles que buscam soluções eficientes e personalizadas para seus conflitos.
Por Gabriela Veloso, advogada em Martorelli Advogados da área do Contencioso Cível Geral.
Fonte: Migalhas, domingo, 18 de fevereiro de 2024
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Quando cada repartição pública pareceria ter um “processo” administrativo para chamar de seu, o Legislativo federal inovou há 25 anos com a edição da Lei nº 9.784 (Brasil, 1999), a Lei Geral de Processo Administrativo (LGPA).
Com a nova lei geral, houve uma uniformização do modo de proceder administrativamente na concessão e reconhecimento dos direitos.
Quando em 2016, a administração pública federal implantou o sistema SEI para todos os órgãos da União, muito provavelmente os efeitos, ainda não estudados da LGPA, podem ter contribuído para o sucesso dos sistemas de processo eletrônico no âmbito da União e suas autarquias.
Num mundo jurídico de tradição contenciosa, em que o contraditório imperava acima do consenso, a uniformização da lei geral de processo administrativo trouxe mais segurança jurídica ao administrado, e, hoje, são alvissareiras as inovações, inclusive quanto ao poder-dever de a administração pública utilizar a mediação e a arbitragem.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, principais vetores de modernidade
Na análise do texto da lei, talvez a sua parte mais moderna seja a que trata dos princípios.
A transparência, a accountability, a eficiência, a obrigatoriedade da motivação dos atos públicos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O centro neural da lei está aqui, nos princípios.
Muitas coisas irão mudar, mas possivelmente os princípios permanecem.
Regulação específica para os sistemas
Outra parte interessante da lei é o artigo em que ela previu que os sistemas de processo administrativo disciplinar, por exemplo, permaneceriam regulados pelas normas específicas (artigo 69). Isso também se encontra num cenário de contraditório, típico do Direito Processual brasileiro.
Essa tensão entre a contenciosidade do jurista brasileiro e a consensualidade que se procura para a pacificação social dos conflitos e reconhecimentos dos direitos é um dos pontos em que o direito brasileiro tem evoluído e está no caminho certo com a edição, por exemplo, da Lei Geral de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015).
Hoje, o jurista já trabalha a possibilidade do consenso inclusive em matérias tributárias, demonstrando que o direito realmente é mais abrangente que os limites das normas positivadas em textos e regulamentos.
Méritos da lei
Mas se deve comemorar intensamente o dia 29 de janeiro.
São 25 anos de uma legislação uniformizadora que tem inúmeros méritos: o estabelecimento dos princípios, a transparência, o controle, a eficiência, dentre tantas outras inovações.
A lei foi editada na década de 1990, sob influxo do gerencialismo ou New Public Manegement (NPM) e com isso trouxe o princípio da eficiência em seu bojo, como já vinha a toada da reforma administrativa na Emenda Constitucional nº 19/98.
Atualmente, o conceito de administração como prestadora eficiente de um “cliente” tem sido ampliado para um atendimento responsivo com participação ou oitiva do cidadão e suas representações sociais, no que se denomina governança pública.
Aqui, o contribuinte se eleva da condição de potencial “cliente” para um co-criador de valores públicos em coparticipação com a administração pública: em resumo, é o exercício da cidadania nos negócios e serviços públicos.
No texto original da lei, como se pontuou no início do artigo, havia um predomínio da perspectiva contraditória e litigiosa dos feitos, na tradição jurídica do direito ibérico.
Novidades em 2021
Mas com tantas inovações e novos ares, em 2021, a lei sofreu alterações alvissareiras nesse sentido:
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada.
O cidadão já pode participar das sessões e tem potencial direito à voz. São alguns sinais da governança pública moderna.
Entretanto, a estrutura da norma não permite maiores avanços nessa questão, que é sim uma questão conceitual num ambiente em que a burocracia é muito estruturada em termos weberianos, o que tem seus méritos, porque afasta o patrimonialismo.
As influências do isomorfismo do NPM da década de 1990 parece ter sido superado, ficando apenas em algumas poucas passagens, quando o conceito moderno prevê a inclusão social no planejamento e supervisão das políticas públicas.
Considerações finais
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe mais segurança jurídica e estabilidade às relações processuais no direito administrativo.
Serviu e serve de guia, de modelo, de baliza, para processar as relações jurídicas de direito administrativo, com mais transparência e agora com a possibilidade, em algumas situações, de o cidadão participar de reuniões com direito à voz, o que está no contexto do conceito de governança pública e merece aplausos e os nossos parabéns pelos seus 25 anos.
Por Fábio Lucas de Albuquerque Lima, mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (RJ). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Membro do Centro de Estudos Jurídicos Celso Barroso Leite, em Brasília.
Fonte: Conjur, 3 de fevereiro de 2024, 11h18
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O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).
Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).
Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.
CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:
“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.
Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Antes e depois
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).
Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Por José Rogério Cruz e Tucci, sócio do Tucci Advogados Associados, ex-Presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, conselheiro do MDA e vice- presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Fiesp.
Fonte: Conjur, 2 de fevereiro de 2024, 8h00
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