Um conflito envolvendo inventariantes e que já vinha rolando há 50 anos quando teve inicio, em 1948, finalmente teve um final feliz na tarde desta terça-feira (28), quando as partes resolveram chegar a um acordo em relação a partilha de um imóvel rural no município de Curral Velho, próximo a cidade de Jacaraú, localizado na microrregião do litoral norte do Estado.
A homologação do acordo de partilha da terra feita entre a inventariante Maria Augusta Moura da Silva e as partes interessadas, graças a eficiente ação da conciliadora do Núcleo de Conciliação do Tribunal de Justiça da Paraíba, Joseane dos Santos Flor e Wallene de Figueiredo Aranha Segundo, e da mediadora Janecleide Lázaro, além dos advogados dos interessados. Ao final, a ação teve a homologação do desembargador José Ricardo Porto, relator do processo.
A advogada Nyedja Nara Pereira Galvão enfatizou que tudo foi possível graças a habilidade das conciliadoras, “que se empenharam muito para chegar a esse desfeche favorável as partes”. Ela passou a atuar no caso já na fase de recurso, após estar, a inventariante, insatisfeita com a sentença proferida e daí adveio o recurso apelatório que, nessa segunda audiência, culminou com a conciliação entre os herdeiros.
Irenaldo Ribeiro, que atuou no caso como advogado do espólio de Ruberval Batista da Silva, se disse satisfeito com o resultado e que o empenho de todos foi de capital importância para o desfeche final ao caso. “Espero que se amplie cada vez mais a prestação desse serviço oferecido pelo Núcleo de Conciliação, que é por demais importante para todos, principalmente para a advocacia paraibana”, concluiu.
Por Clélia Toscano
Fonte: Tribunal de Justiça da Paraíba – 29/03/2017
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A Justiça do Trabalho não pode julgar uma ação que busque debater um caso que já havia sido resolvido pelas partes por meio de acordo homologado judicialmente. O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), que extinguiu ação contra empresa de cargas, mantendo a sentença de primeiro grau.
Para o TRT-18, o acordo homologado judicialmente possui força de coisa julgada, conforme a Orientação Jurisprudencial 132 da SDI-II do TST
No recurso, o trabalhador, inconformado com a extinção do processo sem resolução do mérito, alegou que a ação havia sido ajuizada antes da conciliação.
Ele pedia diferenças de verbas rescisórias, FGTS e multa e seguro-desemprego. Acrescentou que o acordo contém cláusula genérica de ampla quitação das parcelas do extinto contrato sem mencionar que alcançaria os créditos pleiteados na reclamação trabalhista que já estava em curso na data da conciliação.
Ao analisar o recurso, a juíza convocada Marilda Jungmann, disse que as partes transacionaram quanto ao objeto da lide e quanto ao extinto contrato de trabalho, sem qualquer ressalva, “significando dizer que, quanto ao contrato, o autor deu ampla e geral quitação”.
A julgadora assinalou ser inegável a ciência da quitação, desobrigando a empresa de eventuais créditos porventura inadimplidos, salvo em relação aos termos do acordo. Segundo a relatora, o acordo exprime a vontade das partes que negociam livre e espontaneamente e fazem concessões recíprocas.
Para a magistrada, a desconstituição ou anulação da sentença homologatória do acordo somente pode ser feita por meio de ação rescisória, nos termos da Súmula 259 do TST. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.
Processo 0001446-02.2015.5.18.0191
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2017, 11h55
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O impacto da adoção do Novo Código de Processo Civil (CPC), ocorrida em março do ano passado, foi sentido pelos juízes estaduais, que creditam o aumento do número de audiências de conciliação e mediação às novas regras estabelecidas na lei. Entre outros pontos, o novo CPC determinou como etapa obrigatória a audiência prévia de conciliação e mediação nos processos cíveis. De acordo com o relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) foram finalizados de maneira autocompositiva 2,9 milhões de ações no último ano.
São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal são exemplos de estados que observaram aumento na demanda pelos métodos autocompositivos no último ano. Apesar de estar em vigor há um ano, a norma ainda não tem sido cumprida em sua totalidade.
Na capital do país, o índice de aumento nas audiências de conciliação foi de 47{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} em relação ao período imediatamente anterior à vigência da lei. De março de 2015 a fevereiro de 2016 foram realizadas 3.600 audiências. A partir de março de 2016 até fevereiro de 2017, foram assistidas 5.290 audiências. São Paulo também é um exemplo desse fenômeno, que já vinha sendo esperado pelos magistrados.
Na comparação de 2015 com 2016, foi percebido aumento de 24{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} no número de audiências de conciliação em processos judiciais. Em 2015 assistiu 19 mil acordos; já em 2016, foram 26 mil, aproximadamente. Na área de Direito de Família, onde a mediação encontra um importante espaço de trabalho, esse número foi ainda maior. De 36 mil acordos homologados (2015) passou para 50 mil (2016); um aumento de 27{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}. O novo CPC representa um avanço, pois permite que o cidadão tenha acesso à resolução de seus conflitos de maneira mais humana e célere. “Estar no controle da negociação de um problema que afeta a você é muito melhor do que deixar a solução para um terceiro [juiz] resolver”, avalia o coordenador dos Centros Judiciários de Conciliação (Cejuscs) de São Paulo/SP, juiz Ricardo Pereira Júnior.
Alerta – Apesar de ser direito do cidadão e estar na lei, o encaminhamento do processo para a tentativa de resolução por meio autocompositivo nem sempre é feito. Parte da magistratura argumenta não ser possível por inexistência de conciliadores e mediadores suficientes. A alegação, no entanto, nem sempre encontra um motivo concreto. Em São Paulo, onde há um número expressivo de Cejuscs (221 unidades), há 600 mediadores à disposição da Justiça somente na capital. Apesar disso, muitos magistrados seguem não utilizando essa mão de obra.
“É uma opção da parte querer ou não litigar e dever do Judiciário oferecer um ambiente neutro para essa decisão. Se todos os juízes submetessem os processos à conciliação, teríamos, no mínimo, uma redução de 30{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de processos no Judiciário”, aponta o juiz Ricardo Pereira Júnior.
Além dos mediadores e conciliadores vinculados aos Núcleos ou Centros Judiciários, os magistrados também podem recorrer ao Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, ferramenta disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para selecionar um mediador ou conciliador e efetivar essas audiências.
Mudança cultural – A juíza coordenadora do Nupemec (Núcleo Permanente de Mediação e Conciliação do TJDFT), Luciana Sorrentino, ressalta que, apesar do aumento de audiências alcançado, o número de acordos não cresceu substancialmente nesse primeiro período. “A mudança cultural pretendida precisa de tempo para consolidação e, ainda, são necessários alguns ajustes como a melhor estruturação desses centros e o aumento do corpo de conciliadores e mediadores”, diz.
Em Vitória/ES, na 1ª Vara Cível da capital, os dados revelaram que, de março de 2015 a fevereiro de 2016, foram registradas 27 sentenças homologatórias de acordo. Já no período de março de 2016 a fevereiro de 2017, o número aumentou para 162. Ou seja, seis vezes mais que o ano anterior.
Vale destacar que, apesar de ser obrigatório o comparecimento das partes à audiência de conciliação, não é obrigatório sair de lá com a situação concluída. Na pior das hipóteses, caso as partes não cheguem a um acordo, elas não perdem nada e retomam ao processo tradicional.
No ano passado, pela primeira vez, o CNJ conseguiu revelar os índices de conciliação dos tribunais brasileiros, por ramo de Justiça. De acordo com o relatório Justiça em Números 2016, em um universo de 27,2 milhões de processos, foram finalizados de maneira autocompositiva 2,9 milhões de ações (11{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}). A resolução de conflitos por meio de acordos está no fundamento da Política Judiciária Nacional de Tratamento de Conflitos, instituída pelo CNJ na Resolução n. 125/2010.
Por Regina Bandeira – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 21/03/2017 – 10h00
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A sobrecarga da atividade jurisdicional no Brasil é inegável, em todos os níveis. A chamada “judicialização da vida privada” é outro fenômeno que não contribui para o exercício de uma Justiça rápida e eficaz. O resultado surge, por um lado, no abarrotamento das varas e seções judiciárias e consequente morosidade de todo sistema, e, por outro lado, na constante insatisfação do jurisdicionado, a quem se oferece uma prestação jurisdicional tardia e, muitas vezes justamente por esse motivo, ineficaz.
Nas causas que envolvem relações de consumo, essa realidade se apresenta de forma muito perversa. Não obstante o grande avanço da legislação brasileira, os fornecedores insistem em práticas comercias incompatíveis com as diretrizes legais, que privilegiam a proteção do consumidor vulnerável. As intermináveis cadeias de fornecedores, a impessoalização da prestação dos serviços (sobretudo no pós-venda), a não observância de padrões de qualidade e segurança requeridos pela lei são apenas algumas das frequentes situações que resultam em constantes e diárias violações dos direitos dos consumidores. Impossibilitados de resolverem seus problemas e garantirem seus interesses e direitos diretamente com os fornecedores, outra alternativa não resta aos consumidores senão a via judicial. Essa, no entanto, não se apresenta como uma opção muito animadora. Em regra, consome tempo e recursos em demasia, que não são compatíveis com o interesse econômico do consumidor, muitas vezes de pequena monta. A experiência dos Juizados Especiais, que em tese, em face da gratuidade e da inexigibilidade de representação por advogado, ofereceria uma solução desburocratizada, portanto mais rápida, e focada na conciliação, não se mostrou na prática suficientemente eficiente. Também aqui o excesso de ações trouxe morosidade e ineficiência ao sistema. A alternativa das ações coletivas encontra grandes dificuldades, especialmente quando, por exemplo, o próprio Poder Judiciário, em decisões consolidadas, inviabiliza o controle abstrato de cláusulas abusivas[1]. Nesse contexto, a busca pela composição de conflitos fora dos tribunais pode surgir como uma alternativa real de se garantir a proteção do consumidor de uma forma mais célere e menos onerosa e em todos os aspectos mais eficiente.
Para isso é preciso compreender que o acesso à Justiça não se reduz ao acesso aos tribunais, ou, principalmente, ao acesso a uma via litigiosa para solução de conflitos. A garantia constitucional do acesso à Justiça, que é tão fundamental para a concretização do Estado de Direito, não somente pode, como também deve, se realizar por meios alternativos, que assegurem formas eficientes (e aqui leia-se rápidas) de se oferecer soluções justas e jurídicas aos seus conflitos[2]. É preciso transpor o caminho da litigiosidade para o da cooperação, de maneira a melhor assegurar o interesse de todos os jurisdicionados.
Nesse caminho, no entanto, não se pode olvidar a posição vulnerável do consumidor, e o respeito a esse princípio basilar da legislação de tutela, que deve ser incorporado aos contemporâneos instrumentos autocompositivos.
Formas alternativas, não necessariamente judicializadas, de solução de conflitos envolvendo o consumidor têm sido vistas com certa resistência no Brasil, especialmente por não se apresentarem como uma forma segura de garantir a devida proteção legal e constitucionalmente estabelecida, sobretudo no que se refere ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor.
A característica mais marcante de alguns meios alternativos de solução de controvérsias, tais como a mediação e a conciliação, é resgatar para os indivíduos a capacidade de autocomposição dos litígios. Entretanto, a autocomposição demanda um mínimo de equilíbrio nas relações de poder entre as partes. E as relações de consumo são caracterizadas justamente pelo desequilíbrio entre consumidor, parte mais fraca, e o fornecedor. A vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor é uma premissa fundamental de toda a legislação consumerista.
Parece, pois, no mínimo, uma complexa ambiguidade harmonizar a natural vulnerabilidade do consumidor com um método de solução de conflitos que pressupõe equilíbrio entre seus sujeitos. No entanto, se forem levadas em consideração algumas importantes características dos métodos autocompositivos, veremos que a vulnerabilidade do consumidor pode ser até mesmo reduzida.
Considere-se, por exemplo, uma característica de extrema relevância pertinente aos meios consensuais de composição de conflitos, que é o acolhimento dos interesses e sentimentos das partes. A via judicial contenciosa certamente não comporta essa característica tão importante para a efetiva restauração das relações sociais. Mesmo em demandas fortemente emocionais, como as relacionadas a questões familiares, os processos contenciosos, em sua grande maioria, têm sido conduzidos de maneira a não levar em consideração as particularidades afetivas de cada caso. O resgate dos sentimentos no tratamento dos conflitos sociais parece ser uma medida não somente salutar, mas necessária nos tempos contemporâneos. Não se trata aqui de transformar a mediação ou conciliação numa sessão de terapia, mas, sim, de dar espaço para a manifestação e descoberta de emoções e interesses. Essa abertura é fundamental quando se leva em consideração que a litigiosidade de consumo contém um componente de bem-estar pessoal e social/comunitário, associado a uma rede de relações humanas de alta complexidade que se pretende preservar[3] e a preservação dessas relações será melhor alcançada se for possível transpor o caminho da litigiosidade para o da cooperação, se for possível efetivamente restaurar as relações, e não somente vencer a disputa. Criar um espaço para um tratamento mais afetivo dos conflitos de consumo é inclusive, em muitas situações, uma forma de respeito à sua natural vulnerabilidade. Veja-se os exemplos de acidentes de consumo, que não poucas vezes acarretam danos que afetam profundamente aspectos emocionais, como os desastres aéreos, explosões, desabamento de construções. A reparação integral do dano à vida ou à saúde não se consolida somente com o pagamento da indenização, mas, sobretudo e especialmente, com o respeito e a inclusão, durante o procedimento litigioso, de um espaço de restauração afetiva. Para isso, é preciso que se escute a vítima, porque a repercussão do dano na esfera privada é sempre individual e particular, ainda que decorrente do mesmo acidente. Isso aconteceu no Programa de Indenização do Voo 447, da Air France, no qual um dos maiores desafios foi “a construção de uma estrutura capaz de acolher a dor, a raiva e a desconfiança das famílias”[4].
É preciso que fornecedor e consumidor se encontrem e se coloquem frente a frente como pessoas e que possam expor mutuamente seus interesses, seu pesar, seu perdão. Não são poucas as vezes em que um pedido de desculpas, um ato de gentileza, um tratamento pessoal e afetivo repara mais do que o pagamento de uma quantia em dinheiro. Obviamente, são formas cumulativas de reparação, não alternativas. Mas é preciso resgatar a humanidade nas relações de consumo e considerá-las para além de seu aspecto econômico. Acreditamos ser essa a melhor forma de respeitar e tratar a vulnerabilidade do consumidor.
Mas há também outra característica dos métodos autocompositivos que contribui para a redução da vulnerabilidade do consumidor, que é o fortalecimento da sua autonomia.
Oferecer ao consumidor outras vias que não a contenciosa judicial para solução de seus conflitos é uma forma de resgate da sua dignidade e de restauração de uma autonomia tão aviltada na sociedade de consumo contemporânea. Oferecer a possibilidade de recolocar o consumidor na posição de protagonista e senhor dos seus conflitos, de compreendê-lo como hábil e capaz de encontrar, com autonomia e com a sua efetiva participação, formas pacíficas de satisfazer seus interesses é uma maneira de resgatá-lo da posição coadjuvante que lhe é proporcionada e mesmo imposta pelo mercado de consumo. É uma maneira de reintegrá-lo ao sistema do qual foi excluído, do qual é considerado uma peça, uma engrenagem. É uma forma de resgate de sua cidadania e, por consequência, da sua humanidade.
O condutor do procedimento, mediador ou conciliador, também exerce um papel fundamental na manutenção do equilíbrio entre consumidor e fornecedor. Cabe a ele garantir a efetiva participação de todas as partes, sem que uma se imponha, pelo seu poder ou condições de negociação e argumentação, sobre a outra. Compete ainda ao mediador ou conciliador alertar as partes (ainda que indiretamente, através de um teste de realidade, por exemplo, ou identificando a necessidade de uma das partes obter aconselhamento jurídico) quando suas opções forem excessivamente prejudiciais para uma delas[5]. Isso de forma alguma afeta a necessária neutralidade do mediador ou conciliador, o qual dever ser sempre imparcial, independente e competente.
A imparcialidade e independência dizem respeito à necessidade do mediador ou conciliador ser um terceiro isento, não comprometido com nenhum dos lados. É muito importante que não represente qualquer grupo de interesses e seja, pois, completamente neutro. Somente assim será possível garantir a concretização do princípio da igualdade, porque é preciso que sejam oportunizados em igual medida espaços de manifestação, privilégios ou benefícios, respeitada a vulnerabilidade do consumidor.
O comprometimento do mediador ou conciliador é com a lisura, justiça e equilíbrio do método, e não com o interesse de uma das partes. Por isso, pode, sem tomar partido, alertar para acordos manifestamente injustos ou desequilibrados[6].
Em todos os casos, os meios autocompositivos surgem como um mecanismo concorrencial e/ou complementar à atividade jurisdicional, a qual não se cogita seja excluída dentre as opções que se oferecem ao consumidor para composição de seus conflitos.
[1] Vide, por exemplo, a esse respeito a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.
[2] Veja nesse sentido um dos considerando da Resolução 125/10, do CNJ: “CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação”.
[3] Catarina Frade. A resolução alternativa de litígios e o acesso à justiça: a mediação do sobre-endividamento. Revista Crítica de Ciências Sociais [online], 65/2003, p. 111/112. Disponível on-line em http://rccs.revues.org/1184. Acessado em 8/3/2017.
[4] Nadia de Araujo, Olívia Fürst. Um exemplo brasileiro do uso da mediação em eventos de grande impacto: o programa de indenização do voo 447. Revista Direito do Consumidor, ano 23, vol. 91, jan.-fev./2014, p. 341.
[5] Amaury Haruo Mori. Princípios Gerais Aplicáveis aos Processos de Mediação e Conciliação. In Luiz Eduardo Gunther e Rosemarie Diedrichs Pimpão (Coord.). Conciliação: um caminho para a paz social. Curitiba: Juruá, 2013, p. 188/189.
[6] Ibidem, p. 193.
Por Fabiana D’Andrea Ramos é professora associada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), mestre em Direito pela Universidade de Heidelberg (Alemanha) e 2ª vice-presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2017, 8h00
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Estudantes de ensino superior podem atuar como conciliadores judiciais, desde que sejam capacitados conforme determina a Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ou supervisionados por professores capacitados como instrutores. Os conselheiros do CNJ entenderam que a exigência do curso superior se aplica somente aos instrutores e mediadores judiciais.
O entendimento do Conselho pela não necessidade do curso superior se deu em julgamento realizado na 35ª Sessão Extraordinária do Conselho nesta terça-feira (14/03), de forma unânime, na ratificação de uma liminar dada pelo conselheiro Rogério Nascimento. A liminar foi concedida em uma consulta feita ao CNJ pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abarca os estados da região Sul do país.
O conselheiro Rogério Nascimento levou em consideração um parecer, elaborado pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça do CNJ, que fixou o entendimento de que a obrigatoriedade dos dois anos de formação não se aplica ao instituto da conciliação, tal como acontece na mediação.
Por outro lado, conforme o voto, aqueles estudantes que não realizaram curso de conciliação não podem atuar como conciliadores judiciais sem supervisão de um professor capacitado para tal.
Segundo o parecer da comissão devem ser incentivadas as parcerias entre faculdades e Centros Judiciários de Solução de Conflitos dos tribunais, a prestação de serviços de mediação e conciliação em escritórios-modelo, o oferecimento de disciplina específica sobre meios consensuais aos alunos, entre tantas outras boas práticas que já ocorrem em algumas localidades.
Conciliação e mediação – A conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, no qual o terceiro facilitador adota uma posição ativa, porém neutra e imparcial com relação ao conflito.
É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. Já a mediação, por sua vez, é um procedimento estruturado sem prazo definido utilizado, em regra, em conflitos mais complexos.
Os mediadores e conciliadores atuam de acordo com princípios fundamentais estabelecidos na Resolução CNJ n. 125/2010, que trata da política nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário. A norma determina as diretrizes curriculares para a capacitação básica de conciliadores e mediadores – o curso é dividido em uma etapa teórica de no mínimo 40 horas, e parte prática constituída por estágio supervisionado, de 60 a 100 horas.
Por Luiza Fariello – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 14/03/2017 – 17h02
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Após quase um ano de vigência do Novo Código de Processo Civil, podemos afirmar que alguns juízes estão deixando de designar a audiência de conciliação/mediação, dispensando-a fora das hipóteses legais.
A questão chama atenção, pois, de acordo com os artigos 334 do Novo CPC e 27 da Lei 13.140/15, se a petição inicial estiver em ordem e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o “juiz designará audiência” de conciliação/mediação.
Vale lembrar que a audiência só não será realizada quando ambas as partes manifestarem desinteresse na composição consensual ou o conflito não admitir autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, I e II, do Novo CPC), ou, ainda, na dicção da Lei de Mediação, se envolver direitos indisponíveis que não admitam transação (interpretação a contrario sensu do artigo 3º da Lei 13.140/15).
Cabe consignar apenas que, nas ações de família (artigo 695) e no conflito coletivo de posse velha (artigo 565) – procedimentos especiais do Novo CPC – a designação de audiência de mediação é obrigatória, não comportando qualquer flexibilização.
Todavia, no caso da audiência de mediação/conciliação do procedimento comum, percebe-se que alguns magistrados, por diferentes motivos – que serão examinados a seguir –, vêm deixando de designar o respectivo ato processual, ignorando a imperatividade do tempo verbal (“designará”), ratificada pelas expressões “promoverá” (artigo 3º, parágrafo 2º) e “deverão ser” (artigo 3º, parágrafo 3º).
Em razão das dimensões reduzidas deste artigo, iremos analisar estes “dribles hermenêuticos”[1] de forma sucinta e objetiva.
a) Violação da duração razoável do processo
Inicialmente, não concordamos com o argumento de que a designação de audiência de mediação/conciliação viola a duração razoável do processo (artigos 5º, LXXVIII, da Constituição e 139, II, do CPC).[2] Muito pelo contrário. Eventual acordo ou consenso alcançado no referido ato processual encurtará o processo e, no caso de uma mediação exitosa, ainda possibilitará o tratamento adequado do conflito, ao invés da mera extinção do litígio.[3]
Entendemos que, mesmo que o autor declare, genericamente, na petição inicial não ter interesse na audiência, a designação do ato não tem o condão de retardar sobremaneira o andamento do feito, pois, se o réu também não tiver interesse, basta apresentar petição até 10 dias antes da audiência (artigo 335, parágrafo 5º). Ou seja, não há que se falar em efetivo prejuízo à celeridade processual.
Neste particular, pensamos, inclusive, que, à luz do formalismo-valorativo, a rigidez da forma não deve atentar contra o verdadeiro espírito da audiência do artigo 334. Assim, ainda que o réu não se manifeste no prazo previsto em lei (10 dias antes da audiência), mas faça isso antes da referida audiência, o juiz poderia dispensar o ato, em que pese a inobservância do prazo estipulado, sobretudo se o demandando estiver de boa-fé e apresentar justificativa para essa “demora”. Isso evitará uma audiência inócua e acelerará o processo, inaugurando o prazo de defesa.
b) Desinteresse já manifestado pelo autor na petição inicial
Discordamos do entendimento de alguns juízes que determinam desde logo a citação do réu, quando o autor, na exordial, manifesta seu desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação.[4] Entendemos que a designação da audiência, mesmo quando o autor silencia[5] ou afirma, genericamente, não ter interesse nos métodos autocompositivos, é impositiva, por expressa determinação legal. Como visto, o ato somente não será realizado se ambos os litigantes manifestarem desinteresse.[6]
Por outro lado, supor que o mero desinteresse sinalizado pelo autor inviabilizaria, por si só, a construção do consenso é ignorar completamente a realidade prática. Com efeito, muitas vezes o autor comparece à audiência externando desconforto e impaciência, com um discurso colonizado, mas, após a intervenção do mediador/conciliador e de eventuais esclarecimentos do réu, os ânimos se arrefecem e as partes conseguem evoluir construindo uma solução de benefício mútuo ou, ao menos, transacionando sobre parte do conflito (artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei de Mediação).
Pensamos, ainda, que a opção do legislador de condicionar a dispensa do ato ao desinteresse de ambas as partes tem – ao menos nesse momento de sedimentação do Novo CPC – um viés pedagógico, pois nem todos os jurisdicionados estão familiarizados com a mediação e seus princípios, e poder-se-ia imaginar que a audiência de conciliação do artigo 334 seria uma versão “antecipada” da inócua audiência do artigo 331 do CPC/73, o que, porém, não é verdade. Como se sabe, aquela não é realizada pelos juízes ou seus assessores, mas sim por conciliares capacitados, fora da respectiva serventia judicial, observando-se a estrita confidencialidade (artigo 166 do Novo CPC).
c) Postergação do ato para outra fase processual
Também não pactuamos com o argumento segundo o qual, por caber ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição – preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (artigo 139, V, do CPC) – poder-se-ia dispensar o ato no início da demanda, postergando-o para outra fase processual.[7]
Isso porque, além de não ser esse o espírito do legislador, “nenhuma audiência ulterior será ou fará as vezes da audiência preliminar, por uma questão de definição. Só pode haver uma única audiência preliminar. Qualquer outra não será preliminar”.[8]
Além disso, pelo que a experiência revela, quanto mais o processo se desenvolve, com acusações de parte a parte e o escalonamento do conflito, torna-se mais rarefeita a atmosfera cooperativa, o que, via de regra, dificulta a composição consensual. Daí ser importante que a audiência aconteça na fase inicial do processo, antes mesmo da apresentação da contestação.
d) Violação do acesso à Justiça
Não concordamos com a ideia de que a designação de audiência de conciliação/mediação viola o princípio do acesso à Justiça (artigos 5º, XXXV, da Carta Magna e 3º do Novo CPC), por inviabilizar, ainda que momentaneamente, a efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Primeiro, porque eventuais questões urgentes podem (e devem) ser examinadas em sede de tutela provisória. Note-se que, mesmo havendo cláusula contratual de mediação, o ingresso ao Judiciário para apreciação de questões urgentes não é vedado (artigo 23, parágrafo único, da Lei 13.140/15)[9]. Segundo, porque como um dos requisitos da conciliação/mediação é a voluntariedade, ninguém permanecerá eternamente vinculado, bastando que compareça à primeira audiência.
Registre-se, ainda, que, enquanto o dispositivo constitucional estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito”, o Novo CPC dispõe que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Essa sutil alteração evidencia que, no processo civil contemporâneo, a decisão adjudicada, isto é, imposta pelo julgador às partes, não pode mais ser considerada como a única forma de pacificação social, devendo ser valorizados e incentivados os métodos adequados de resolução de conflitos, entre eles a mediação e a conciliação (verdadeiros equivalentes jurisdicionais). Com isso, a noção de jurisdição – antes vinculada essencialmente à atividade estatal – ganha novos contornos, podendo ser compreendida como o direito de acesso à justiça e efetiva solução do conflito.
e) Distorção da expressão “sempre que possível” (artigo 3º, parágrafo 2º, do Novo CPC)
Em nossa opinião, a expressão “sempre que possível” não significa uma carta em branco para juízes dispensarem o ato processual. Na verdade, o termo deve ser compreendido à luz de uma interpretação sistemática, não podendo se distanciar da vontade do legislador (que previu expressamente as hipóteses de dispensa da audiência).
Preocupa-nos, por exemplo, a ideia de que a falta de estrutura de determinado foro possa ser considerada um argumento legítimo para justificar a dispensa da audiência de mediação/conciliação. Ora, não é a lei que deve adequar-se aos juízes, mas sim o contrário. Aliás, todos os tribunais tiveram tempo de sobra para se estruturar e criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs). Ademais, no caso de déficit operacional, é possível que os juízes se valham do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores[10] e também das Câmaras Privadas cadastradas no respectivo tribunal. Em último caso, o juiz poderia, excepcionalmente, designar uma audiência especial de conciliação, a ser presidida por ele mesmo.[11]
f) Autocomposição, interesse público e direitos indisponíveis
É preciso interpretar com cuidado a expressão “quando não se admitir autocomposição” (artigo 334, parágrafo 4º, II, do CPC). Isso porque, direitos que admitam autocomposição não são, necessariamente, direitos disponíveis, já que os direitos indisponíveis, que admitam transação, também podem ser objeto de mediação (artigo 3º da Lei 13.140/15).[12] Ou seja, o conceito de autocomposição é mais amplo do que o de direitos disponíveis.[13] Além disso, nem todo interesse público é indisponível, o que, inclusive, justifica os inúmeros acordos celebrados pelos entes públicos e também por suas autarquias, incluindo o Inpi.[14]
Significa dizer que, mesmo em situações que envolvam interesses públicos e direitos indisponíveis, os litigantes podem, em tese, transacionar, não fazendo sentido o juiz descartar desde logo a audiência.[15]
Exemplificando: a) em ações envolvendo poder familiar – direito indisponível –, é possível convencionar algumas obrigações daí decorrentes, tais como alimentos e visitação; b) em demandas sobre erro médico envolvendo menores, pode-se transacionar sobre os valores devidos, ouvindo-se o Ministério Público[16]; e c) no caso das recuperações judiciais, que, via de regra, englobam interesses públicos e direitos indisponíveis, cabe destacar a paradigmática decisão proferida por Fernando Viana, juiz titular da 7ª Vara Empresarial/RJ, que, em processo envolvendo a operadora OI, determinou que o conflito entre os acionistas fosse encaminhado para a mediação. Tal decisão foi posteriormente mantida pelo Superior Tribunal de Justiça.[17]
Como se vê, a noção de interesse público e de direito indisponível não pode impedir, automaticamente e de forma abstrata, a designação da audiência de conciliação/mediação.
Dispensas justificáveis
Deixando de lado os “dribles hermenêuticos”, entendemos que existem ao menos duas situações em que a audiência de conciliação/mediação pode ser dispensada, sem violar o espírito do legislador. Dois gols legítimos.
A primeira é quando as partes pactuam uma cláusula opt-out no bojo de um contrato ou mesmo durante uma mediação extrajudicial[18], abrindo mão da audiência em caso de eventual litígio.[19]
Desde que o respectivo negócio jurídico processual preencha os requisitos legais e não traduza qualquer nulidade, abusividade ou vulnerabilidade (artigo 190, parágrafo único, do Novo CPC), a disposição será válida[20] e o juiz deve respeitá-la. Até porque, o Novo CPC e a Lei de Mediação não trazem qualquer previsão em sentido contrário, isto é, não vedam eventual convenção das partes nesse sentido.
A segunda é quando os litigantes – preferencialmente o autor na petição inicial – comprovarem que já se submeteram a procedimento (não exitoso) de mediação/conciliação extrajudicial, conduzido por profissionais capacitados, envolvendo a questão objeto da ação.[21]
Neste caso específico, parece intuitivo que as partes não alcançarão, pelo menos na etapa inicial do processo, a composição amigável esperada, tornando despiciendo o ato processual em questão. Seria, portanto, uma forma de flexibilizar a rigidez da norma e equilibrar os princípios em jogo (valorização dos métodos adequados de resolução de conflitos x duração razoável do processo, efetividade, etc.). A ponderação afigura-se razoável e está em linha com o pensamento de Humberto Dalla e de outros doutrinadores.[22]
Por fim, entendemos que, nas execuções e nos procedimentos especiais (com exceção das hipóteses já examinadas), o juiz, a princípio, não deve designar a audiência de conciliação/mediação, a menos que exista alguma circunstância específica que evidencie a utilidade desse ato.
Em suma, não podemos enxergar o presente com lentes retrospectivas. Vivemos uma fase de transformação da cultura do litígio pela cultura do diálogo e, nesse percurso, é fundamental que a bússola interpretativa de nossos tribunais esteja calibrada para assegurar as garantias e os direitos fundamentais, valorizando, sempre que possível, a “solução pacífica das controvérsias”, conforme determinado no preâmbulo da Constituição Federal.
[1] Termo cunhado e utilizado por Lenio Streck (STRECK, Lenio. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 — sinuca de bico para o STF! Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-fev-29/streck-adc-decisao-hc-126292-sinuca-stf. Acesso em 18.01.17).
[2] Despacho proferido no processo 0168163-76.2016.8.19.0001, em curso na 40ª Vara Cível do Rio de Janeiro: “Considerando que houve manifestação do autor pela não realização da audiência prévia, com base no princípio da utilidade e da duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no artigo 334 do Novo CPC. Cite-se o réu, fazendo constar do mandado que o prazo de resposta contar-se-á nos termos do artigo 231 do Novo CPC.”
[3] Em geral, o índice de consenso alcançado em mediações gira em torno de 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (MAIA, Andrea. Justiça sem burocracia. Precisamos ser tão dependentes da engrenagem estatal para resolver nossas controvérsias? Disponível em http://oglobo.globo.com/opiniao/justica-sem-burocracia-1-19778455. Acesso em 18.01.17). No caso da conciliação, o índice de acordos alcançados na última semana de conciliação realizada no âmbito do TJ-RJ foi de 77{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/41215). Acesso em 19.01.17.
[4] Despacho proferido por magistrado do TJ-RJ, nos autos do processo 0025665-12.2016.8.19.0209: “Tendo em vista que o autor não manifestou interesse na audiência prévia, cite-se o réu, com as advertências legais, com o prazo de 15 dias para ofertar sua contestação, sob pena de revelia, ficando o pedido de tutela para ser apreciado após a contestação.”
[5] Para Fredie Didier, o silêncio da parte autora indicará vontade de participar da referida audiência (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Curso de Direito Processual. v. I, 17ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015, pp. 555-556.
[6] Como lembra Fernando Garjadoni, o novo CPC “não é o queremos que ele seja. (…) Ele é fruto de um processo legislativo regular, onde todas as forças políticas falaram e, ao final, prevaleceu a vontade democrática da nação brasileira”. (GAJARDONI, Fernando. O Novo CPC não é o que queremos que ele seja. Disponível em http://jota.info/artigos/o-novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja-20072015. Acesso em 18.01.17.
[7] Despacho proferido por magistrado carioca, nos autos do processo 0028129-51.2016.8.19.0001: “(…) A interpretação que melhor se amolda à Constituição Federal é aquela em que a possibilidade de autocomposição deverá ser analisada no caso concreto, pelo magistrado. Impor às partes uma audiência de conciliação que possui exclusivamente esse objetivo, sendo que a prática ensina que o percentual de acordos é pequeno, senão irrisório (…) inviável alongar por meses o tempo de resposta do réu, simplesmente para a realização de audiência de conciliação. Nem se diga de qualquer ofensa ao sistema multiportas no novo diploma legal, uma vez que é dever do juiz (art. 139) promover a qualquer tempo a conciliação.”
[8] NIEMAYER, Sergio. Juízes dão rasteira na lei ao dispensarem audiência preliminar de conciliação. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-06/sergio-niemeyer-juiz-rasteira-lei-dispensar-audiencia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook. Acesso em 20.01.17.
[9] Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento do direito.
[10] AZEVEDO, André Gomma de; BUZZI, Marco Aurélio. Novos Desafios para a mediação e conciliação no novo CPC: artigo 334. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-nov-11/novos-desafios-mediacao-conciliacao-cpc-artigo-334. Acesso em 22.01.17.
[11] Vale lembrar que, antes da Audiência de Instrução e Julgamento, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual (artigo 359), o que demonstra que essa tarefa de conciliação também lhe compete (vide também artigos 3º, parágrafos 2º e 3º e 139, V).
[12] Concordamos com Ravi Peixoto quando afirma que, no caso do artigo 334, parágrafo 4º, II, do CPC/15, não há menção à indisponibilidade dos direitos (e sim à autocomposição), “porque ela não pode ser confundida com a vedação da transação”. (PEIXOTO, Ravi. A nova sistemática de resolução consensual de conflitos pelo Poder Público – uma análise a partir do CPC/2015 e da Lei 13.140/15. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 261, nov./2016, p. 473).
[13] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; MELLO, Rogerio, Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 353.
[14] OLIVEIRA, Rafael de Oliveira Rezende; MAZZOLA, Marcelo. Mediação na Administração Pública. http://genjuridico.com.br/2016/04/06/mediacao-na-administracao-publica/. Acesso em 19.01.17.
[15] Processo 0169482-15.2016.4.02.5101 (2016.51.01.169482-2), 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: “1 – O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, parágrafos 2º e 3º, privilegiou as soluções consensuais dos conflitos, mediante a colaboração das partes. Por isso fixou, no artigo 334, caput, ser necessária a realização de audiência prévia de conciliação ou de mediação, para os demandantes comporem seus interesses, antes de o feito efetivamente começar a ter seu mérito apreciado. No presente feito, porém, entendo não ser cabível a realização de tal ato, eis que nele figura como parte ré um ente público (INPI), que já se manifestou através do OFÍCIO CIRCULAR n. 00006/2016/GAB/PRF2R/PGF/AGU, de 17/03/2016, da Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, arquivado na Secretaria deste Juízo, sobre a impossibilidade de autocomposição, impondo-se a utilização do preceito do parágrafo 4º, inciso II, do artigo 334, do CPC/2015, sem prejuízo de eventual acordo durante a tramitação do processo.”
[16] Não concordamos, portanto, com o seguinte despacho proferido em ação dessa natureza: “Defiro J.G. Considerando tratar-se de direitos indisponíveis, revelando-se inviável a autocomposição, deixo de designar audiência de conciliação, na forma do artigo 334, parágrafo 4º, II do Novo CPC. Assim, citem-se e intimem-se, de ordem, por OJA de plantão, se necessário for (…)”. Processo 0015993-13.2016.8.19.0004, em curso na 8ª Vara Cível do Rio de Janeiro.
[17] STJ determina mediação no processo de recuperação judicial da operadora Oi. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-07/stj-determina-mediacao-processo-recuperacao-judicial-oi. Acesso em 22.01.17.
[18] MAZZOLA, Marcelo. Qual a relação entre mediação extrajudicial, precedentes e negócios jurídicos processuais? Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239654,31047-Qual+a+relacao+entre+mediacao+extrajudicial+precedentes+e+negocios.
[19] As ressalvas feitas em outra oportunidade permanecem válidas. MAZZOLA, Marcelo. A cláusula opt out de mediação à luz do novo CPC. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI227753,71043-A+clausula+opt+out+de+mediacao+a+luz+do+novo+CPC.
[20] A propósito, o Enunciado 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: (…) pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no artigo 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no artigo 334”.
[21] A propósito, o Enunciado 29 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos, realizada em Brasília no mês de agosto de 2016, dispõe que “caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado”.
[22] Para Dalla, se o autor comprovar documentalmente que já tentou resolver amigavelmente o litígio, por qualquer meio legítimo, poderia requerer a dispensa da audiência e a imediata citação do réu. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Audiência de conciliação ou de mediação: o art. 334 do CPC/2015 e a nova sistemática do acordo judicial. Processo em Jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual. XXV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 453). Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha externam opinião semelhante quando fazem uma analogia com a convenção de procedimento participativo francesa, uma espécie de acordo celebrado pelas partes em processo ainda sem árbitro ou juiz, no qual aquelas se comprometem a atuar de forma compartilhada, com boa fé, para alcançar uma justa solução para o litígio. Para os referidos autores, “as partes que se submetem a essa técnica, mesmo não havendo sucesso ao final do procedimento”, podem requerer a dispensa da audiência de mediação se o litígio desaguar no Judiciário”. (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputar (collaborative law): “Mediação sem mediador”. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 259, set./2016, p. 484).
Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados, mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e membro da CMED-ABPI.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2017, 7h21
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A inconsistente produção de atendimento de nosso sistema judiciário traz uma crescente insatisfação e, cada dia mais os juristas estudam métodos tais como: arbitragem, a mediação, a conciliação e a mediação.
O diferenciador entre o conciliador e o mediador é algo que necessita de maior apuro técnico e doutrinário.
É imperiosa a mudança pela qual o judiciário brasileiro passará, principalmente em face do novo Código de Processo Civil Brasileiro, a Lei 13.105/2015.
A atuação profissional[1] do mediador na resolução de conflitos, especialmente perante o instituto da mediação, principalmente as suas responsabilidades e a questão ética, particularmente em face da profissionalização do mediador.
Apesar de que qualquer pessoa possa habilitar-se para o desempenho do ofício de mediador, é aconselhável que o mediador seja uma pessoa previamente preparada sendo dotado de conhecimentos da técnica e dos métodos de mediação, necessários para o bom desenvolvimento do procedimento de resolução de conflitos.
É importante que o mediador seja neutro e equidistante das partes envolvidas de forma a assegurar à facilitação do diálogo para que os debates se encaminhem para o consenso onde o acordo resulte em ser fiel aos interesses das partes e respeite aos princípios gerais de direito.
Frise-se que devido a seriedade e cientificidade da mediação, os mediadores devem utilizar habilidades de manejo comportamental previamente planejado, com o fim de estimular as partes à efetiva participação das atividades em prol da pacificação harmônica de seus conflitos.
A mediação é vital para a obtenção de justiça célere, clara e acessível notadamente em face do NCPC (Lei 13.105/2015). Não sendo considerada válida a cláusula contratual em que os contratantes previamente, renunciam a possibilidade de mediação ou conciliação (seja no contrato de adesão, seja no contrato paritário).
Entre os métodos não-adversariais, se destacam a negociação, a conciliação e a mediação.
A negociação só existirá como método quando for realizada sem a intervenção de terceiros, sendo impossível dissociá-la de qualquer método de resolução de conflito não adversariais. Excetuando-se o caráter impositivo da decisão judicial, que substitui a vontade das partes.
Até mesmo na arbitragem que tem no laudo arbitral proferido por árbitro imparcial, também se encontra a negociação em dois momentos distintos que são facilmente identificados, um ocorrendo na instituição da cláusula compromissória quando da feitura do contrato entre as partes e outro com a formação do compromisso arbitral, onde as partes de comum acordo podem estabelecer a qualquer momento seja judicial ou extrajudicialmente.
O ato de negociar é intrinsecamente humano e ocorre diretamente em todas as relações sociais, abrangendo todas as classes sociais e em todos os lugares onde habitam seres humanos.
Portanto, o ser humano é negociador por natureza mesmo quando perceba. A maioria das negociações não é percebida em face de seus aspectos rotineiros contidos no âmbito social porém, basta prestar atenção para verificar que negociar é indissociável à rotina diária.
A visão de Garcez coloca a negociação como um fator da vida cotidiana exercida a todo momento todos os dias, embora muitos não deem conta.
A negociação é relevante na autocomposição pois tanto o mediador como o conciliador procurarão buscar a solução do conflito através de negociação bilateral, visando as concessões mútuas.
Já com relação à conciliação está caracterizada como forma de resolução e controvérsia na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes.
Nem todos os países distinguem a conciliação e a mediação conforme é feito no Brasil.
É notório o uso indistinto dos termos de mediação e conciliação, especialmente na bibliografia estrangeira, o que muitos países de língua castelhana denominam conciliação é o que ora, no caso brasileiro, estamos chamando de mediação, terminologia consagrada nos países de língua inglesa.
Não diferente é o que sucede noutros países em que a conciliação é o nome atribuído a mediação, a exemplo de um número expressivo de autores franceses que equiparam a conciliação à mediação[2], nos EUA, e na Austrália pode-se usar indiferentemente os termos mediação e conciliação[3].
A equivalência entre os termos é características de toda a América Latina, com exceção do Brasil.
Prevalece então a distinção de papéis entre conciliador e mediador. Sendo permitido ao conciliador a sugestão e formulação de soluções equitativas apontando vantagens e desvantagens, que em verdade, são procedimentos proibidos para o medidor que somente aproxima as partes e cria ambiente adequado para o diálogo e possível acordo.
No fundo, a distinção entre conciliação e mediação é mais acadêmica do que prática pois ambas as técnicas são destinadas ao mesmo fim, isto é, a composição do conflito, e pelo mesmo modo a aproximação da vontade das partes mediante transações nas suas pretensões.
De certa maneira, a mediação está contida na conciliação se for entendida como ação praticada pelo conciliador que media as partes na busca de autocomposição, aconselhamento e opinando com o intuito de auxiliar as partes alcançarem uma negociação que traga como resultado a conciliação, entendida como harmonização.
O conciliador sempre atua como verdadeiro mediador, o mediador só chegará, em seus esforços, a bom termo, se obtiver a conciliação efetiva das partes. Afinal, conciliar significa pôr em acordo, o que constitui a finalidade de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.
Segundo Maria Inês Targa, a mediação é uma atividade em que as partes possam encontrar de forma pacífica, uma solução de seus conflitos existentes, diante de uma terceira pessoa denominada mediador que seja neutra e equidistante das partes envolvidas no conflito e se valerá de técnicas apropriadas, socorrendo-se inclusive da psicologia, se necessário para se obter a composição consensual do conflito, pautado no diálogo inclusive com a possibilidade de estabelecimento de um novo relacionamento.
Não há rigor ritualístico para execução de mediação apesar de se pautar por métodos elaborados e comprovados cientificamente.
Para Petrônio Calmon, a mediação se caracteriza por ser “rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva”.
Havendo recente regulamentação prevista pela Lei 13.140/2015, havendo a mediação paraprocessual, sendo esta dividida entre prévia ou espontânea e incidental que se pretende ser obrigatória na maior parte das ações apresentadas a justiça comum.
Pretende-se no Brasil com a implantação da mediação paraprocessual é dar maior credibilidade à técnica de mediação perante a sociedade, que ainda vê na figura do juiz a única forma eficaz para resolução de conflitos.
Com a institucionalização da mediação paraprocessual, conseguiria abrir maior espaço para regularização de serviços judiciários, com substancial diminuição do tempo de espera, gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados e ao mesmo tempo, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes.
Para se obter mediação[4] exitosa é primordial traçar o perfil do mediador principalmente para se superar a cultura adversarial de resolução de conflitos pois deve ser profissional dotado de técnica e métodos de mediação, além de ter experiência e ternado adequado conforme a área do conflito.
Prima-se por profissional humanista estrategista, com índole de negociador e capaz de oferecer a justa medida para resolução dos conflitos.
Pode ser que conforme a área de atuação do mediador outras qualidades sejam queridas, mas deve-se buscar no mediador, profissional, a confiabilidade e imparcialidade, paciência, tenacidade, conhecimento, capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade.
Outro ponto importante é a sensibilidade do mediador para identificar as questões básicas que se referem as caudas do conflito e capaz de explorar os interesses comuns existentes entre os litigantes.
A imparcialidade é muito relevante do mediador e talvez a mais importante qualidade do perfil do medidor, tanto assim que é igualmente denominado de terceiro neutro.
A neutralidade que deve estar presente no processo de mediação, em um sentido positivo, a fim de se evitar uma solução injusta que seja tomada em benefício de uma das partes.
O mediador deve ter a paciência de Jó, a inocência de um anjo, o gênio de um irlandês, a resistência física de maratonista, a capacidade de fugir do mundo de um aficionado pelo futebol, a malícia de Maquiavel, a habilidade de um bom psiquiatra, a pele de rinoceronte e a sabedoria de Salomão (vide Sinkin apud Calmon).
A imparcialidade e integridade são conhecimentos cruciais no processo de barganha coletiva, a vontade baseada na fé, contrastando com a autoridade, a confiança em valores fundamentais e moderada capacidade para avaliar debilidades e a vontade de ser discreto.
As características do perfil mediador, sendo muitas destas intrínsecas a personalidade do indivíduo, é importante atentar para a necessidade de formação do mediador quanto as matérias específicas o que possibilita obter bons resultados.
Não se pode desprezar qualquer ciência, técnica, ou conhecimento humano, dos mais simples aos mais sofisticados e complexos, sendo matérias indisciplinares da mediação, preferindo-se que o medidor tenha competente vivência e conhecimento.
É justificável a preocupação relação a interdisciplinaridade na formação do medidor, sendo requerida uma boa formação que abranja a diversas áreas de conhecimento.
A mediação encarada com seriedade exige uma capacitação adequada e criteriosa do mediador, principalmente a habilidade em lidar com aspectos emocionais, culturais, negociais, legais, entre outros.
O perfil ideal de mediador deve apresentar capacidade intelectual e emocional para interagir com qualquer tipo de pessoa e nos mais diversos conflitos.
A capacidade emocional do mediador deve ser avaliada no treinamento e nos cursos para o exercício da mediação. É necessário o desenvolvimento de habilidades técnicas para reconhecimento de seus sentimentos com o fim até de se declarar impedido quando estiver envolvido emocionalmente.
Entre as habilidades, há a de saber escutar e perceber, possibilitando que as partes manifestem suas opiniões, a fim de que seja possível promover a harmonia necessária para a resolução do conflito.
A escuta participativa é um dos principais pontos que ajuda a esclarecer a causa da controvérsia, bem como ajuda na promoção do consenso entre as partes.
A postura ética é fundamental para o mediador que deve guardar confiabilidade e respeito em todos processos de mediação.
O mediador responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem da prática profissional, havendo divergências doutrinárias se deve ou não previamente estudar o caso concreto antes de materializar sua atuação.
É requerida a atenção aos detalhes bem como observar sutilezas quanto a linguagem ou tom de voz e estar aberto a novas perspectivas. Deve o mediador realizar intervenções estratégicas, podendo explorar soluções criativas.
A ideia é não permitir que o diálogo entre as partes se feche em categorizações e generalizações. O mediador deve ser sensível aos valores dos litigantes motivando-os a ter uma visão mais ampla do problema.
O mediador deve ser flexível, dúctil e hábil pode fornecer repostas imediatas e ser capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos do processo de mediação.
Deve também conhecer o grau de profundidade com a qual irá trabalhar.
Deve ser capaz de interpretar valores, experiências e pessoas para responder as circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho que seja por sua vez definitivo e individual. Precisa ter paciência, tolerância e visão global do conflito para conseguir prover a devida direcionalidade.
De todo modo, o perfil do medidor requer sensibilidade para percepção e entendimento das diversas linguagens humanas que tanto expressam as necessidades e agruras de coexistir e disputar no meio social um locus para ser respeitado para ter dignidade para ser compreendido e, sobretudo, exercer a liberdade com responsabilidade.
O relacionamento mediador com os interessados, deverá se guiar pelo princípio da transparência[5]. Mas há de se distinguir que o medidor não é conciliador nem árbitro de sorte que não poderá emitir sua opinião.
O principal papel do mediador é de facilitador elucidando as causas do conflito oferecendo um ambiente amistoso e uma comunicação eficaz e respeitosa. Por vezes, é indispensável haver o descaso para que as partes superem as próprias emoções e consigam exprimir suas necessidades e ponderações.
Referências
DIAS, Feliciano Alcides; DE SOUZA, Jemerson Luiz. O Mediador (Perfil, Atuação e Ética) na Resolução dos Conflitos. Disponível em: http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/4059 Acesso em 20.11.2016.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SALES, Lília Maria de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SOUZA, Luciane Moessa de. Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
Notas
[1] Como o Código Fux, a figura do conciliador e do mediador ganham verdadeira feição profissional, exigindo dos tribunais quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos ou então por profissionais voluntários ou remunerados conforme tabela fixada pelo tribunal, observando-se parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, assim como estabelece o art. 169, Lei 13.105/2015.
[2] A Lei brasileira da Mediação, ou seja, Lei 13.140/2016 a estabeleceu como meio de solução de controvérsias entre particulares e trata sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, versando sobre a mediação judicial (que pode ser pré-processual e processual) e também a extrajudicial. In litteris, no parágrafo único, do art. 1º: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”.
[3] Foi diligente e atencioso o Código Fux que diferencia a mediação e conciliação ao indicar os casos em que se recomenda a aplicação de um e de outro método. De acordo com os parágrafos segundo e terceiro do artigo 165 do NCPC é preferível a conciliação nos casos em que não existir vínculo anterior, competindo ao mediador uma postura menos interventiva que a do conciliador, apenas auxiliando os postulantes a se entenderem as questões e interesses em conflitos, de forma, a restabelecer a comunicação e identificar por eles próprios as soluções. Ao passo que o conciliador mais incisivo pode mesmo recomendar e comentar possíveis soluções.
[4] O marco legal da mediação no Brasil é feito pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 e não se limitou a disciplinar apenas a mediação privada e a judicial, mas também os anteprojetos elaborados pela Comissão de Juristas instalada no Senado Federal e pela Comissão de Especialistas criada pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Por iniciativa da Advocacia Geral da União, grande parte da hoje então chamada Lei de Mediação veio regular também, a autocomposição de conflitos na (e da) Administração Pública. Originada em proposta da AGU levada ao Senado Federal, a Lei 13.140, trata de forma extensa e detalhada da solução extrajudicial de conflitos envolvendo a Administração Pública ( no âmbito estadual, distrital e municipal).
[5] A Lei da Mediação informa expressamente que a mediação tem como princípios a imparcialidade, a autonomia da vontade das partes, a confidencialidade e a informalidade. Contudo, a Lei da Mediação também prevê expressamente os princípios da isonomia entre as partes, oralidade, busca do consenso e boa-fé, deixando de referir-se expressamente aos princípios da independência, da oralidade e da decisão informada, estes referidos expressamente no NCPC.
Gisele Leite é Professora universitária da área jurídica e da área da Educação, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Pesquisadora. Articulista de vários sites jurídicos e revistas jurídicas.
Por Edivaldo Alvarenga Pereira é Mediador Judicial do TJRJ, Escrevente Substituto do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos do Estado do Rio de Janeiro, Especialista em Gestão Empresarial e Direito Notarial e Registral.
Fonte: Jornal Jurid – 11 de Janeiro de 2017 – 15:43
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Deixado de lado o estigma negativo, algumas figuras têm bons motivos para comemorar no ano de 2016. Os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos estão entre os que lograram grandes conquistas durante o ciclo e implicaram até mesmo em uma das poucas ascensões do Brasil em avaliações que orientam investimentos econômicos internacionais. O período foi provavelmente um dos mais movimentados para a arbitragem e para a mediação na história. Na maioria das instituições, o número de procedimentos arbitrais instaurados aumentou, ao tempo que mediação deu passos importantes para sua consolidação.
O saldo positivo de 2016 ainda contempla o crescimento de outros métodos extrajudiciais que floresceram por meio de instrumentos como comitês de resolução de disputas, recentemente debatidos em evento do BNDES, modelos de ombudsman bancário estudados por instituições como FGV e Febraban, e ainda experiências de desenho de sistema de solução de disputas como ocorre no tratamento de disputas indenizatórias derivadas do acidente ambiental em Mariana.
Além do aquecimento no setor privado de solução de conflitos, alguns marcos normativos importantes foram alcançados. E não só as legislações de nível nacional, mas também as regulamentações internas de tribunais e instituições que delas derivaram ofereceram ao mundo jurídico muitas novidades.
Poucos dias antes do início de 2016 entrou em vigor o Marco legal da Mediação, que desde então agitou o âmbito da formação de mediadores, seja para mediadores judiciais, seja para mediadores extrajudiciais, ainda que a legislação a estes não imponha formação específica. Surgiram diversos cursos de capacitação voltados a tal fim e, em atenção às disposições legais, assim como a Escola Nacional de Formação de Magistrados (resoluções 1 e 6/2016), os tribunais regulamentaram o reconhecimento de escolas e instituições voltadas a esse fim. Os parâmetros para tanto e outras adaptações foram estabelecidos ainda em março pela Emenda 6, que alterou a conhecida Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça.
Além da formação e cadastro de mediadores, um grande desafio enfrentado foi — e ainda é — a estruturação e adaptação dos tribunais para o acolhimento de uma nova sistemática processual inserida pelo novo Código de Processo Civil, que prestigia soluções consensuais e entrou em vigor em meados de março.
Ainda em campo normativo, destacam-se a criação de um centro de mediação no Superior Tribunal de Justiça por meio de uma alteração de seu regimento interno, bem como pela iniciativa do Executivo de prever o uso de meios alternativos de solução de conflitos na recente Medida provisória 752, sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos. Aliás, este último documento chama a atenção pela abertura de uso de mediação, arbitragem e outros métodos em questões envolvendo a administração pública. Se a arbitragem já não é novidade na gestão dessas disputas, o uso de mediação e outras formas extrajudiciais ainda requerem o que poderíamos chamar de “saltos de desenvolvimento”. Aliás, espera-se para breve decreto que regulamentará no âmbito da Advocacia-Geral da União o uso da mediação.
Na trajetória temporal, o segundo semestre realmente rendeu bons frutos para a mediação em outra matéria delicada nos áridos terrenos das relações laborais por meio da Resolução 174/2016, que instituiu a política judiciária nacional de tratamento adequado das disputas judiciais de natureza trabalhista.
De um lado, o recente marco regulatório da mediação trouxe bastante progresso; de outro, os 20 anos da lei de arbitragem, recentemente modernizada, também foram consagrados em 2016. Um dos acontecimentos mais marcantes do ano certamente foi a I Jornada de prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, que, apoiada pelo Superior Tribunal de Justiça, rendeu ricos debates e 87 relevantes enunciados que servirão de apoio à interpretação e prática de mecanismos extrajudiciais.
Em 2016, a mediação e alguns outros mecanismos passaram de promessa à realidade (normativa e prática). Para o ano que se inicia, alguns temas sugerem uma atenção redobrada como a criação de rede de incentivos para uma cultura de consenso e desjudicialização, além de pontos importantíssimos como a interface dos mecanismos extrajudiciais com o processo judicial.
Por Juliana Loss de Andrade, advogada.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de janeiro de 2017, 11h08
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As formas alternativas de resolução de conflitos estimuladas pelo novo Código de Processo Civil provocarão mudanças profundas nos procedimentos tributários, agilizando-os e diminuindo seus custos.
Quem diz isso é o ministro do Superior Tribunal de Justiça Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Ele encerrou, nesta sexta-feira (9/12), o XIII Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, que ocorreu em São Paulo.
Para o ministro, o novo CPC “teve uma ousadia legislativa que não se via há muito tempo no processo civil” ao dar tanto peso a meios de resolução de conflitos como arbitragem, conciliação e mediação. Ao fazer isso, afirmou Navarro, a norma priorizou a resolução definitiva de um problema, o que não ocorre com a sentença, da qual se pode recorrer e é preciso executar.
E essa mudança de foco deverá beneficiar, e muito, o processo tributário, avaliou o magistrado. Caso o Fisco tente negociar com os contribuintes, apontou, a arrecadação aumentará, e os custos processuais cairão. Além disso, essa “revolução cultural” ajudará a desafogar os tribunais, destacou Navarro.
Procedimento especial
No mesmo evento, o juiz no Ceará Mantovanni Colares Cavalcanti declarou ser contrário à aplicação subsidiária de normas processuais em mandados de segurança. A seu ver, quem opta por essa ação constitucional deve seguir seus ritos à risca, sem pedir o uso de regras do procedimento ordinário.
Dessa maneira, disse o juiz, não há necessidade de se ouvir a outra parte quando ficar demonstrada a violação — ou não violação — de direito líquido e certo. Se for necessário provar a garantia desrespeitada, não há certeza dela, e o MS não é o mecanismo adequado para reivindicá-la, argumentou.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de dezembro de 2016, 20h02
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Ao participar da abertura da 11ª Semana Nacional da Conciliação, em Belo Horizonte (MG), a presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, enfatizou a necessidade de mudança na situação de morosidade do Judiciário. “A paz só se consegue com Justiça, e é nosso dever e nossa obrigação oferecer uma prestação devida, correta e célere”, afirmou a ministra, para quem a conciliação é o caminho para uma Justiça mais dinâmica. “A conciliação é a modalidade em que as próprias partes ativamente chegam a um acordo. Isso evita que elas tenham ânsia de vingança e fortalece a confiança no Judiciário”, observou.
Para a ministra, a Semana Nacional da Conciliação reforça a importância da busca de solução de conflitos por meio de acordo. “Esta é a primeira edição da Semana Nacional na vigência do novo Código de Processo Civil, que dá prioridade aos procedimentos conciliatórios e os torna obrigatórios. Ela é parte de uma necessária mudança, que tira o enfoque contencioso e se volta para a redução do número de recursos e a busca de soluções efetivas”, disse.
A ministra afirmou também que a população, hoje, espera do Judiciário mais do que apenas o julgamento de demandas. “O Estado só existe por causa do cidadão, então é fundamental que o juiz cumpra a lei e dê aos processos começo, tramitação e uma resposta final”.
A abertura da Semana Nacional da Conciliação pela presidente do CNJ contou também com a inauguração do Fórum de Mediação Conciliação e Cidadania de Belo Horizonte.
O presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), Herbert Carneiro, destacou que antes da criação do CNJ, a unidade judiciária já investia na implantação da cultura de solução de conflitos por meio de métodos consensuais, sobretudo a conciliação. “Quanto mais pacíficos os meios utilizados, mais a sociedade se aprimora e demonstra o seu amadurecimento e sua aptidão para enfrentar os próprios problemas, e a maior beneficiária dessa cultura é a própria sociedade. A solução pacífica de controvérsias, portanto, não se restringe aos envolvidos no conflito, mas se irradia e alcança toda a sociedade, que passa a abraçar essa prática, adotando-a culturalmente”, afirmou.
O magistrado agradeceu a presença da ministra Carmen Lúcia, que nasceu em Montes Claros e já visitou o Judiciário mineiro em diversas oportunidades, como na 5ª Semana Nacional da Justiça pela Paz em Casa, em agosto. O evento, de âmbito nacional, foi idealizado pela ministra com o objetivo de promover a cultura da paz nos lares brasileiros, coibindo a violência contra a mulher.
Participaram também da cerimônia o governador Fernando Pimentel, o corregedor-geral de Justiça, desembargador André Leite Praça, e o conselheiro do CNJ desembargador Carlos Levenhagen, entre outras autoridades.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 21/11/2016 – 15h59
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