Os meios alternativos de solução de conflitos têm sido cada vez mais estudados pelos profissionais da área jurídica ou de áreas correlatas. A nossa conversa de hoje é com a advogada Patrícia França, presidente da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/SE e Conselheira Seccional da instituição. Ela fala um pouco sobre estes meios de solução de conflitos, explica a diferença entre cada um deles e cita as vantagens de aplicá-los. Não perca!
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Após dois anos de vigência, o novo Código de Processo de Civil (CPC) – embora não seja mais tão novo – continua em fase de implementação. Nos tribunais e nos escritórios de advocacia, a avaliação é a de que algumas novidades trazidas pelo CPC de 2015 ainda não foram, na prática, implementadas. Ou, no mínimo, não tiveram tempo para serem plenamente absorvidas.
Especialistas ouvidos pelo JOTA fizeram um balanço do Código, que nasceu com o objetivo de modernizar e dar mais celeridade aos trâmites da Justiça.
Na avaliação do professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), André Roque, é cedo para definir se o saldo é positivo ou negativo. “Começamos a ver um esforço do Judiciário na sua aplicação, mas falta uma solidificação das matérias, sobretudo nos tribunais superiores.”
O especialista explica que, quanto mais posicionamentos, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre alguns pontos duvidosos do CPC existirem, mais segurança os profissionais do direito terão para aplicar esses institutos.
“Me parece que a gente está num momento em que o Judiciário começa, sim, a buscar maior amadurecimento na aplicação do CPC, o Judiciário quer aplicar o novo CPC, mas ainda falta definição de muitos pontos pela jurisprudência dos tribunais superiores”, pontua Roque, que também é sócio do Gustavo Tepedino Advogados.
Veja a seguir alguns tópicos controvertidos destacados por especialistas ouvidos pelo JOTA:
Audiência de conciliação prévia
O artigo 334 do CPC prevê que a audiência de conciliação só não tem cabimento quando as partes dizem que não querem entrar em acordo desta forma. A audiência deveria ser realizada antes da contestação da outra parte do processo.
No entanto, segundo o desembargador Arnoldo Camanho de Assis, falta estrutura física e pessoal para seguir a regra. “Faltam salas, mediadores e conciliadores para realizar todas as audiências.” Além disso, a obrigação de reunir as partes para tentar um acordo entre elas pode atrapalhar a pauta de julgamento de cada juiz, que alegam que não há expectativa de acordo.
Nesse ponto, advogados citam ainda a cultura de litígio que existe no Brasil.
“A orientação para fazer audiência de conciliação e mediação que o código trouxe é, antes de tudo, um problema de cultura do brasileiro de tentar fazer isso antes do litígio. Além disso, falta estrutura para o Judiciário enfrentar tantas demandas para que sejam realizadas as audiências”, afirma o advogado Alexandre Dal Mas.
Precedentes
O novo CPC estabeleceu um sistema de precedentes que deve ser respeitado pelo juiz ao tomar a sua decisão. Os precedentes judiciais vinculam as decisões, já que, segundo o artigo 489, parágrafo 1º, VI, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que deixar de seguir precedente ou jurisprudência invocada pela parte, sem mostrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Com a regra, aponta o advogado Rodrigo Becker, o Brasil tenta formar um sistema de precedentes em que juízes de primeira e segunda instâncias deveriam se adequar aos precedentes das instâncias superiores.
“A gente ainda não viu essa consolidação e isso ainda vai demorar muito para ser implementado. Não se trata de uma questão apenas de dizer que a partir de agora vai ser assim. Nosso modelo é de civil law, ou seja, a gente se baseia na lei, e agora com a cultura do precedente queremos mudar um pouco isso para não nos basearmos só na lei, mas no que os precedentes dizem a partir da interpretação da lei. Essa é uma questão que demora”, ressalta.
Dias úteis
No artigo 219, o novo CPC passou a prever que o prazo é contado em dias úteis. Ou seja, devem ser desprezados os finais de semana e os feriados nos prazos processuais. A regra foi elogiada por advogados, para quem o método facilitou o trabalho e a organização com os prazos. Do outro lado, juízes dizem que os prazos atrasam os julgamentos dos casos.
O advogado Alexandre Dal Mas afirma que a contagem do prazo se tornou uma ferramenta muito importante para os operadores do Direito. “Antes do novo CPC tínhamos menos tempo para resolver questões processuais e agora existe uma situação de fazer com que as coisas sejam melhores formatadas.”
Agravo de instrumento
Para o advogado do escritório BMA e professor da Universidade de Brasília (UnB) André Macedo, o STJ está de fato preocupado com a interpretação dos dispositivos do código. “É o caso do artigo 1015, sobre a questão do cabimento do agravo de instrumento, se o rol é taxativo ou não”, pontua.
Na avaliação de André Roque, houve um retrocesso com relação ao agravo de instrumento. “Nós temos hoje uma insegurança jurídica e mais uma vez a uma questão está chegando ao STJ, que afetou dois repetitivos para definir se o rol do agravo é taxativo ou não é taxativo”.
Correção dos recursos
O novo código também determinou o prazo de cinco dias para sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura. A regra está prevista no artigo 932, parágrafo único.
Segundo o advogado Luiz Dellore, “a norma evita a jurisprudência defensiva, ou seja, o juiz não pode não conhecer do recurso por um protocolo ilegível, por exemplo”.
Honorários de sucumbência
O NCPC prevê a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal. A regra, prevista no artigo 85, parágrafo 11º, é considerada um instrumento de inibição de recursos infundados.
STJ
André Macedo entende que o STJ está no seu papel na busca pela maturação do novo CPC. “Dois anos é muito pouco tempo para mostrar de fato um resultado de efetivação e racionalidade do sistema, para querer de pronto uma redução no volume de processos”, comenta. O advogado defende que o tribunal tem feito o que está ao seu alcance.
“A Corte Especial, por exemplo, está decidindo a questão da súmula 182. Os ministros também estão dialogando mais com os tribunais para entender como o novo sistema tem sido adotado”, enumera.
Por Livia Scocuglia – Brasília e Mariana Muniz – Brasília
Fonte: Jota – 17/03/2018 – 07:30
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RESUMO: O objetivo deste trabalho é, apresentar o método alternativo de resolução de conflitos, dando ênfase a mediação e conciliação. Nesse estudo, será feita uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil e o atual Código, buscando compreender a evolução histórica do instituto.
1 Introdução
Em tempos modernos, onde todos procuram soluções rápidas e eficientes e sabendo que o Poder Judiciário se encontra “abarrotado” de processos, alguns sem soluções e outros parados a anos.
O instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem, é um método alternativo e prático para soluções de conflitos.
O presente trabalho não visa trazer argumentos para afastar o Estado-Juiz da prestação jurisdicional, mas demonstrar que alguns conflitos podem ser solucionados de forma pacifica, sem a intervenção de um julgador no âmbito do processo judicial.
Assim, nesse estudo daremos ênfase a esses mecanismos alternativos de soluções de controvérsias.
2 Mediação
A mediação, é uma forma alternativa de resolução de conflitos entre particulares para que não seja necessário um processo judicial, assim, a lei de mediação, traz alguns princípios que devem ser seguidos e respeitados, ate para que passe uma credibilidade e confiança para que as partes resolvam o litigio de forma amigável, princípios estes, que estão elencados na lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, e exposto em seu artigo 2º que são:
Art. 2º – A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I – imparcialidade do mediador;
II – isonomia entre as partes;
III – oralidade;
IV – informalidade;
V – autonomia;
VI – busca do consenso;
VII – confidencialidade;
VIII – boa-fé.
(Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).
Assim, o autor Petronio Calmon conceitua mediação como:
Á inclusão de um terceiro imparcial na Negociação dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de um terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos á realização de um acordo. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntario e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porem coordenado. (Calmon Petronio, 2013, p.113).
A autora Fabiana Marion Spengler, define como:
A mediação visa por meio do diálogo buscar a pacificação social. Além disso, busca valorizar as partes do conflito dando a elas autonomia e responsabilizando-as pela solução do litigio para que se sintam respeitadas a aprendam a lidar com os conflitos do dia a dia. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.24).
Deste modo, podemos verificar que, a mediação mesmo sendo um meio mais flexível de resolução de conflito, esta deve seguir regras, não que esta seja rígida, porém, observamos que, a ênfase desta não está somente na solução rápida e pacifica do conflito, mas também na economia de dinheiro, tempo e energia.
2.1 O mediador
Como já foi mencionado brevemente, o mediador é um terceiro, sem nenhum tipo de relação com as partes.
Desta forma, o autor Petroni Calmon, define:
O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um modelador de ideias, que mostrara o sentido da realidade necessário para atingir acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e com habilidade escuta as partes, interroga, apaga o problema, cria opções e tem como alvo que as partes cheguem á sua própria solução para o conflito (autocomposição). É fundamental que o mediador não expresse sua opinião sobre o resultado do pleito. Tal atitude consiste na regra de ouro do mediador (mas não a única), uma forte característica que diferencia a mediação de outros mecanismos que igualmente visam á obtenção de autocomposição. (Calmon Petronio, 2013, p.115).
Ainda, sobre o mesmo assunto a autora Fabiana Marion Spengler diz:
Primeiramente, deve-se esclarecer que o mediador é um terceiro que irá facilitar o diálogo entre os participantes de uma mediação possibilitando a chegada de maneira voluntaria a um acordo entre elas como um meio de reestabelecer a comunicação perdida.
O papel do mediador é de extrema relevância, pois é ele que de forma imparcial tentara reestabelecer a comunicação entre os envolvidos no conflito, ou seja, ele é quem procura aproximar os participantes, identificando os pontos que geram o litigio, para que se produza um acordo, deixando bem claro que o acordo é dos partícipes e não do mediador. Este não pode dar sugestões, nem interferir no acordo. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.29).
O autor Petronio Calmon mostra que o mediador tem funções que seriam:
O papel do mediador é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversaria nos tribunais.
O mediador carece de poder de emitir um veredito e de impor o resultado ás partes. Sua missão e seus objetivos estão muito longe de imposição desse tipo. O mediador é um interventor com autoridade, mas não deve fazer uso de seu poder para impor resultados. (Calmon Petronio, 2013, p.117).
Assim, o autor em sua obra também fala sobre o incentivo a mediação que seria tais vantagens:
Além das vantagens já apresentadas (rapidez, confidencialidade, menores custos, grande possibilidade de êxito e qualidade da decisão acordada), hão de ser considerados, ainda, os fatores políticos de um programa de mediação, sobretudo no que diz respeito à participação da sociedade nas decisões importantes sobre os conflitos em interelacionamento. Considerando que a participação social é um dos escopos do processo, ainda distante de ser plenamente atingido, torna-se claro que ao serem oferecidas diversas alternativas à solução dos conflitos, amplia-se a possibilidade de participação social no sistema de decisões. (Calmon Petronio, 2013, p.119).
Desta forma, é inegável que de que o mediador, tem um papel importante na mediação, sendo uma espécie de “pacificador” daquele litigio, sem juízo de valor, para auxiliar as partes a chegarem ao acordo ideal.
3 CONCILIAÇÃO
Com o advento da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, o novo Código de Processo Civil, trouxe diversas mudanças, uma delas e de extrema relevância, foi sobre os mecanismos de solução de conflitos, como já foi mencionado anteriormente é um instituto antigo, porém, com a recente alteração é nítido que antes do juiz dar alguma decisão em relação ao conflito, a melhor forma é uma tentativa de conciliação.
Ainda, com essa alteração, percebesse que a conciliação, não ajuda tão somente para que seja evitado um processo muitas vezes longo e cansativo, mas também traz uma aproximação entre as partes e melhora as relações.
Assim, Petronio Calmon explana o conceito de conciliação em sua obra:
Se por um lado, denomina-se autocomposição judicial a solução do conflito praticada pelas próprias partes envolvidas quando há posterior homologação judicial, entende-se como conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem a um acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciaria especificamente destinada a este fim. (Calmon Petronio, 2013, p.132).
E continua:
Uma das inovações comuns é a formação de estruturas parajudiciais destinadas à conciliação e a mediação. Trata-se de duas atividades distintas, mas que apresentam características em comum. Conforme já se disse, considera-se, em geral, mediação, a pratica realizada fora do âmbito e do controle do poder judiciário, enquanto a conciliação é uma atividade que, se não exercida diretamente pelos juízes, é por eles controlada, organizada, fiscalizada, ou, no mínimo, orientada.
Todavia a principal distinção entre os dois mecanismos não reside em seus dirigentes, mas sim no método adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinião sobre a solução justa para o conflito e propõe os termos do acordo, o mediador atua com um método estruturado em etapas sequenciais, conduzindo a negociação entre as partes, dirigindo o “procedimento”, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinião e propor formulas de acordo.
Conciliação é, pois, um mecanismo de obtenção de autocomposição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte, é fiscalizada ou é orientada pela estrutura judicial; e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes. (Calmon Petronio, 2013, p.134).
Assim, com o novo Código este inova, pois em seu artigo 319, traz que o autor na petição inicial pode indicar pela realização ou não de audiência de conciliação.
Bem como no artigo 334, este só deixará de ser realizada se as partes indicarem que não existe o interesse na audiência de conciliação. Porém, se a petição inicial preencher todos os requisitos, o juiz designará a audiência de conciliação com no mínimo 30 (trinta) dias de antecedência e devendo o réu ser citado com 20 (vinte) dias de antecedência.
Com a atual mudança, o artigo 335, também trouxe mudanças importantes, sobre o prazo para contestação, uma que o referido artigo diz:
Art. 335 – O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo não houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo reu, quando ocorrer a hipótese, § 4º, inciso I. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).
Desta forma, a autora Fabiana Marion Spengler, faz uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil:
Nasce um novo paradigma do Direito Processual Civil, do ponto de vista conciliatório. No sistema previsto pelo Professor Alfredo buzaid, em 1973, o primeiro momento conciliatório, no âmbito do processo, era a audiência preliminar. Ou seja, as partes partilham do ato judicial conciliatório, já conhecendo pedido e resposta, esgotada a fase postulatória. Nesse momento o litigio já está, em regra, reforçado pelos elementos pessoalizados que lhe derem origem.
A nova audiência denominada de “conciliação ou mediação”, possibilita que as partes debatam seus dilemas e direitos antes de acirrados os ânimos com defesa e exaustiva fase postulatória. Possibilita que o dialogo seja mais leve, ante o momento inicial da demanda. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.279).
Assim, com as análises apresentadas por especialistas, podemos verificar a grande mudança que o atual Código trouxe em relação as formas de soluções alternativas de conflitos.
3.1 O conciliador
O conciliador tem o papel um pouco diferente do mediador, porém com a mesma finalidade que é a solução do conflito entre as partes de forma amigável.
Assim conceitua Petronio Calmon:
Ao conciliador encontra-se reservado o papel de conduzir o procedimento de conciliação, segundo o método próprio. O conciliador pode ser honorário ou servidor publico. Aquele que exerce a função sem remuneração normalmente o faz temporariamente, ás vezes sem exclusividade. São funcionários aposentados, advogados, servidores da Justiça (em horário alternativo), ou estudantes de direito. Onde a função é exercida mediante remuneração, observa-se a existência de cargo permanente ou temporário.
O conciliador normalmente recebe treinamento abreviado e espelha sua atividade naquela desenvolvida pelo Juiz. Todavia o treinamento deveria ser muito melhor. Nesse ponto ainda é acanhada a regulamentação do CNJ. A postura do conciliador para com o conflito é em grande parte ativa, emitindo opiniões, aconselhando as partes, indicando sua visão a respeito da futura decisão judicial, caso o acordo não seja alcançado e propondo os termos da solução. (Calmon Petronio, 2013, p.140).
Assim, o papel do conciliador é extremamente importante, uma vez que o mesmo orienta as partes e ajudar as mesmas a chegarem a um acordo, para que o litigio não seja levado adiante.
3.2 Conciliação pré- processual
Ainda, dentro do tema de conciliação, existe duas fases da conciliação.
Assim, relata o autor Petronio Calmon:
Considera-se conciliação pré-processual aquela que se desenvolve sem que haja processo judicial em curso, mas, por se tratar de conciliação e não de mediação, é realizada no âmbito do Poder Judiciario. Esse é o espaço próprio para o Poder Judiciarioatuar na tentativa de evitar o processo judicial. Trata-se da hipótese em que é criado um setor de conciliação para proporcionar aos envolvidos no conflito um mecanismo que proporcione a obtenção do acordo e, por consequência, que seja evitado o custoso e burocrático processo judicial. Denomina-se pré-processual porque o processo sera instaurado posteriormente exclusivamente para homologação do acordo obtido ou, para a solução heterocompositiva, caso não se logre êxito na obtenção do acordo.
O que define a conciliação como extraprocessual é o fato de não haver processo em curso tratando do mesmo conflito e de não estar sendo conduzida diretamente por um juiz. (Calmon Petronio, 2013, p.136).
Aqui, vale ressaltar que não existe um processo, para que se tenha uma conciliação pré-processual, o novo Código traz que, basta o interessado abrir uma reclamação, a outra parte irá receber uma carta convite para se tiver interesse comparecer na audiência, se as partes entrarem em um acordo terá um termo de audiência constando frutífera, caso a parte não compareça a outra parte pode solicitar uma certidão de que a audiência restou prejudicada, para começar daí um processo.
3.3 Conciliação processual
Nesta segunda forma de conciliação, a uma diferença entre a fase pré-processual.
O autor Petronio Calmon discorre:
A conciliação processual ocorre concomitantemente ao processo e é desenvolvida no ambiente judicial. Pode ser levada a efeito pelo próprio juiz da causa ou por um conciliador. A primeira faz parte do procedimento e encontra-se prevista em diversos dispositivos da legislação processual brasileira, desde a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, ate o Código de Processo Civil, constantemente atualizado, que sugere a conciliação em todas as fases do processo. A conciliação judicial desenvolvida por conciliador assemelha-se á pré-processual.
A figura central, nesse mecanismo, é o conciliador. As experiências que se verificam hoje, no Brasil, indicam muito mais a atividade conciliatória concomitante ao processo do que a pré-processual. Diversos tribunais têm instituído quadro de conciliadores (remunerados ou não) com o objetivo de tentar resolver as demandas já propostas, apresentando êxito razoável.
Enquanto a conciliação pré-processual possa dispensar a homologação judicial posterior, a conciliação judicial concomitante ao processo resulta necessariamente no retorno dos autos ao juiz, seja para a atividade homologatória seja para o prosseguimento do processo.
Ao contrario do que se disse a respeito da conciliação pré-processual, a conciliação realizada após a propositura da demanda pode evitar o labor valorativo do juiz, mas não evita o processo e a atividade jurisdicional em sentido amplo. (Calmon Petronio, 2013, p.137).
4 CONCLUSÃO
Assim, diante do estudo apresentado, podemos concluir que, com a alteração da Lei nº 13.105/2015, é nítida as vantagens no âmbito da mediação e da conciliação. Trazendo incentivos significativos, que no Código anterior era precário.
Apesar dessas atuais mudanças, é necessário que as partes interessadas demonstrem interesse em fazer uma mediação ou conciliação.
Ainda, não devemos tratar a mediação, a conciliação, a arbitragem, ou qualquer outro método não judicial de resolução de conflitos como remédio único para acabar com a “morosidade” do Poder Judiciário em nosso país, mas devemos estimular a solução de conflitos pelas vias não judiciais, pois, existem conflitos que conseguem ser solucionados com a ajuda de um terceiro sem necessariamente ser levado para o Judiciário, e assim dando prioridade a processos que estão paralisados ou que a via da conciliação já não basta para que o conflito seja solucionado.
Palavras-chave: Mediação. Conciliação.
REFERÊNCIAS
Calmon, Petronio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação/ Petronio Calmon. -2.ed. Brasília, DF : Gazeta Jurídica, 2013.
Mediação, conciliação e arbitragem: artigo por artigo de acordo com a Lei nº 13.140/2015, Lei nº 9.307/1996, Lei nº 13.105/2015 e com a Resolução nº 125/2010 do CNJ (Emenda I e II)/ Fabiana Marion Spengler, Theobaldo Spengler Neto (organizadores). – Rio de Janeiro : FGV Editora, 2016.
Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concursos / coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo. – São Paulo : Saraiva, 2015.
Por Fabiana Abreu Araujo – advogada e pós-graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil
Fonte: Lex Magister – 22/02/2018
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Na atual conjuntura em que termos como pacificação dos conflitos, difusão da cultura da mediação, busca pela solução autocompositiva, do diálogo entre as partes, mais explicitamente do princípio da cooperação, textualizado no artigo 6º do Código de Processo Civil, solidificando o dever de cooperação na busca por solução, independentemente do interesse (no desfecho a favor da parte), a Lei 13.606, de 2018, expõe as vísceras da desconfiança e reatividade que pautam a relação entre contribuinte e administração tributária.
Efetivamente, nada obstante a necessidade de regulamentação das alterações promovias pela Lei 13.606, publicada no Diário Oficial da União de 10 de janeiro deste ano, no que diz respeito aos artigos 20-B e 20-C da Lei 10.522/02, a teor do artigo 20-E, uma avalanche de críticas e pechas foram lançadas, de forma passional, em detrimento de um ponto isolado destacado de um conjunto harmonioso e orgânico que objetiva romper com o paradigma de litigiosidade.
De forma paradoxal, nada obstante o artigo 25 da Lei 13.606, de 2018, tenha trazido inovações à Lei 10.522, de 2002, inserindo-as logo após os artigos 18 e 19, reputados as cláusulas fundamentais da política institucional de redução de litigiosidade, atuação racional, eficiente e efetiva, de respeito aos precedentes e aos direitos reconhecidos judicial ou administrativamente aos contribuintes, nas primeiras horas foi objeto de cruzada judicial precipitada: ação popular em patente desvio de finalidade, já extinta, mandado de segurança coletivo e outros tantos individuais, todos contra lei em tese e afrontando Súmula 266 do STF e, até o momento, duas ADIs.
Ou seja, mesmo sendo inegável o espectro de regulamentação do artigo 20-E da Lei 10.522, de 2002, muito mais amplo do que se poderia intuir de uma primeira leitura apressada, porquanto ele sinaliza no sentido da existência de um microssistema de cobrança da Dívida Ativa, atribuindo organicidade a um conjunto de dispositivos e leis esparsas, limitou-se a celeuma a uma parcela de inciso de parágrafo de artigo de lei isolado.
A rigor, na concepção desse microssistema, a regulamentação de que trata o artigo 25-E deve levar em consideração não apenas o regramento desde o nascimento da Dívida Ativa enquanto crédito devidamente inscrito após rigoroso controle de legalidade até às ultimas providências da cobrança judicial que, invariavelmente, resultará na extinção do crédito, seja pela satisfação, seja pela prescrição, mas a moldura e limite legal desse instituto duramente questionado, segundo os limites atribuídos por esse mesmo conjunto normativo.
Mesmo nesse cenário, inegavelmente decorrente da relação conflituosa, fruto da cultura do litígio que se pretende superar, críticas manifestamente infundadas são lançadas, nada obstante pudessem ser evitadas pela singela reflexão de parte a parte.
Por exemplo, insinuações de “contrabando legislativo”, são sintomas desse estado de coisas: administração tributária supostamente tachando todo devedor de sonegador, contribuinte vislumbrando a sanha arrecadatória, quase expropriatória, em cada ato da administração.
Afora a visão turvada por esse estado de coisas, é de se reconhecer a ausência de seriedade dessa suposta mácula, pois a alteração legislativa é fruto de Projeto de Lei autônomo, discutido de forma legítima pelo Congresso Nacional. O fato de ter existido uma Medida Provisória, cujo teor contemplava parcela de texto do PL 9.206/2017 (CD) e PLC 165/2017 (SF), tendo perdido a vigência em momento anterior ao início do processo legislativo ordinário, não conduz à conclusão de que houve tráfico legislativo. A bem da verdade, o que se tem é desconhecimento histórico do processo legislativo que culminou na aprovação da Lei 13.606/2018.
Também não se revela coerente a aplicação do precedente qualificado firmado pelo STF na ADI 5.127/DF no que toca à pertinência temática dos dispositivos. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal rechaçou a prática odiosa de inserção de matéria absolutamente estranha ao objeto da Medida Provisória por meio de emenda parlamentar em projeto de conversão.
A averbação pré-executória, diferentemente do quanto dito, não foi medida “sorrateiramente” inserida em projeto de lei de conversão de medida provisória, desprovido de pertinência temática, mas fruto de debate legítimo no seio de ambas as casas legislativas, estando integralmente amparada pela Constituição e pelos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, alinhada, ainda, com a política externa brasileira, sendo demanda do início do processo de aceitação do Brasil na qualidade de membro da OCDE.
Não fosse absolutamente inaplicável à espécie o quanto decidido na ADI 5.127/DF, mesmo quanto ao mérito, não se pode negar que há, inegável e invariavelmente, pertinência temática entre os dispositivos inseridos na Lei 10.522, de 2002, pela Lei 13.606, de 2018, com as previsões inerentes ao parcelamento de dívidas rurais.
Parcelamentos excepcionais, como o concebido pela Lei 13.606, de 2018, são reflexo da falência do modelo atual de cobrança da Dívida Ativa, sintomas da grave crise de efetividade da prestação da tutela jurisdicional nesse particular, conjugado com a ineficiência dos meios de cobrança, alta carga tributária e morosidade na obtenção dos recursos, o que, em cenários econômicos negativos, importam em passivo tributário não raro impagável. A previsão do mecanismo, em lei que traz consigo renúncia fiscal e novo parcelamento, atende a recomendação do Tribunal de Contas da União (Acórdão TCU 1320/2017).
De outro giro, diversamente de poderes desarrazoados atribuídos ao Estado, que poderia regulamentar a averbação pré-executória ao seu alvedrio, a regulamentação para além dos artigos 20-B e 20-C da Lei nº 10.522, de 2002, deve se pautar na adequada contextualização dessas previsões, alinhando-as a normativos outros que constituem o microssistema de cobrança, que impactam diretamente nesse conjunto, atribuindo organicidade e coerência e, como dito, aquela providencial inserção nas normas que sinalizam a redução de litigiosidade como valor institucional da PGFN.
Nesse diapasão, para além da averbação apenas materializar a garantia do crédito tributário insculpida no artigo 185 do Código Tributário Nacional, ou seja, estar ali definido os limites do instituto, todas as demais previsões desse microssistema (em especial aquelas voltadas à redução da litigiosidade) deverão ser prestigiadas.
Portanto, invariavelmente, a regulamentação evoluirá o conceito de atuação racional e eficiente, com o objetivo de reduzir a litigiosidade, internalizando à esfera administrativa questões em relação às quais, em juízo, não se sustentaria a atuação. No contexto normativo-sistemático, avança-se para além de redução de litigiosidade, mas para impedir o surgimento do litígio. Nesse particular, avanços inegáveis aos contribuintes.
Exemplificadamente, inserida no microssistema que se defende, a medida contribuirá para o ideal de redução da litigiosidade, implicando na desjudicialização da questão relativa ao manejo de medidas cautelares (tal qual concebidas no revogado Código de Processo civil – CPC/73) de antecipação de garantia, importando na internalização, por meio da regulamentação, de que trata o artigo 20-E da Lei 10.522, de 2002, do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do REsp 1.123.669/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Isso porque, se de fato estamos diante de um conjunto harmonioso e orgânico, bem como se defende a leitura não isolada de parcela de inciso de parágrafo de artigo, e é real a pretensão de mudança do paradigma de relacionamento entre PGFN e contribuinte, outra não pode ser a consequência da regulamentação da averbação pré-executória, atribuindo aos contribuintes que pretendam discutir e garantir o débito meios para fazê-lo, sem se submeter a medida, com finalidade específica. Assim, para além de evitar a averbação, obter-se-á Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos termos do artigo 206 do CTN por imposição do precedente do STJ.
Se é real a finalidade da averbação, portanto servindo ao papel dúplice, evitando a fraude e instrumentalizando a garantia do crédito (artigo 185 CTN) no regime de ajuizamento seletivo (art. 20-C da Lei 10.522/02), certamente admitir-se-á não apenas a comprovação da “reserva de patrimônio suficiente para garantir a Dívida” (parágrafo único do artigo 185 CTN), como a vigência exclusivamente no período entre sua prática e o ajuizamento, que deve ter prazo certo.
Assim, solidificar-se-ia a real finalidade e abrangência da averbação pré-executória: mera prática de ato notarial em registro imobiliário, de condição que interessa a terceiro, com finalidade precípua de tutelar o direito de outrem, a segurança jurídica, a indisponibilidade do interesse público, a eficiência, racionalidade, proporcionalidade, devidamente precedido de procedimento administrativo garantista. Resta evidente, sob essa ótica, que a averbação pré-executória é mero instrumento de materialização da garantia do crédito tributário consubstanciada no artigo 185 do CTN.
Avançando-se, inegável que dever-se-ia aceitar a comprovação da aquisição em momento anterior à inscrição, mesmo que desprovido o ato de registro ou averbação na matrícula do bem, alinhando-se, na esfera administrativa, o regulamento à Súmula da AGU 52, de 3 de setembro de 2010, de eficácia vinculante, que dispõe: “É cabível a utilização de embargos de terceiros fundados na posse decorrente do compromisso de compra e venda, mesmo que desprovido de registros”.
Nada disso funcionará ou se materializará ausente a abertura da instituição ao atendimento aos advogados, pleito legítimo e histórico da Ordem dos Advogados do Brasil à PGFN, contribuintes e terceiros.
Nessa breve inserção, sob a ótica não da cultura do litígio, do perde-perde, mas buscando a adequação das disposições da Lei 13.606, de 2018, com a cultura da pacificação, da redução da litigiosidade, da presunção de boa-fé objetiva e do respeito ao princípio da cooperação, vê-se que a pecha de draconiano ou desproporcional, atribuída à averbação pré-executória sucumbem de imediato.
A bem da verdade, o que se espera, de parte a parte, nesse relacionamento historicamente conturbado, de conflito e pouca convergência, é que não se perca a chance histórica de alteração desse estado de coisas, que as pré-concepções impeçam os indispensáveis e urgentes avanços e mudanças de postura no relacionamento entre contribuintes, devedores e PGFN.
Aguarda-se, como se disse, que sejam abstraídas as críticas infundadas que poderiam degradar ainda mais a relação conflituosa e, de maneira revolucionária, contribuintes e PGFN convirjam na busca de uma atuação racional e eficiente, com o objetivo de reduzir a litigiosidade, avança-se para além da mera redução, impedindo o surgimento do litígio, para, sedimentada a relação de confiança mútua, possa se caminhar sentido a ganhos ainda maiores, com a inserção das partes na seara da autocomposição, seja pela mediação, conciliação ou transação.
Fato é que, sem a sedimentação dessa nova postura e superação da cultura do litígio, da desconfiança, que é exposta no case da averbação pré-executória, fatalmente estaremos nos distanciando dessa fronteira hoje aparentemente distante: diálogo entre contribuintes e PGFN. É evidente o ganha-ganha, o ciclo virtuoso, decorrente dessa alteração de posturas.
Por Rogério Campos, procurador da Fazenda Nacional, Coordenador-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional (2016/17), com atuação no escritório avançado de consultoria e estratégia da representação judicial da PGFN na 3ª Região – SP/MS. E Daniel de Sabóia Xavier, Procurador da Fazenda Nacional, coordenador-geral de grandes devedores da PGFN e idealizador do projeto de lei que prevê a averbação pré-executória.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2018, 7h45
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O senador Cidinho Santos (PR-MT) apresentou à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) seu relatório favorável à aprovação da PEC 108/2015, determinando que caberá ao Estado brasileiro estimular a adoção de métodos extrajudiciais na solução de conflitos.
Cidinho alega que a aprovação da norma irá ao encontro de outro princípio constitucional, o que trata da “duração razoável do processo” (inciso LXXVIII do art. 5º).
“Ao estimular a desjudicialização, o Estado não apenas reduz o número de processos, como economiza recursos públicos e possibilita a satisfação dos jurisdicionados com respostas mais eficientes”, argumenta o senador. São citados pelo senador os dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cujos números apontam a tramitação hoje de cerca de 95 milhões de processos pelas diversas instâncias da Justiça brasileira.
Justiça: um direito
O autor da proposta é Vicentinho Alves (PR-TO), que entende que o aumento progressivo de processos judiciais e a falta de estrutura do Poder Judiciário têm demonstrado que o direito fundamental de acesso à Justiça, na prática, é ineficaz.
“É da cultura da sociedade brasileira o culto ao litígio, justamente pela ausência de espaços institucionais voltados à comunicação de pessoas em conflito. Nessa senda, para tornar efetivo o direito fundamental de acesso à Justiça, é preciso que o Estado fomente a utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem”, afirma o senador na justificativa da PEC.
Vicentinho Alves reconhece que o novo Código de Processo Civil (CPC) já tenta prestigiar métodos extrajudiciais, mas entende que incluir a diretriz na Constituição tornará mais efetiva a adoção de políticas públicas conciliatórias na solução de conflitos.
“Judiciário ingovernável”
Em dezembro o Senado aprovou a indicação do juiz Francisco Luciano de Azevedo para compor o CNJ. Durante a sabatina na CCJ, ele afirmou que o CNJ e o Poder Legislativo devem manter seus esforços de fortalecimento das abordagens alternativas na resolução de conflitos. Para ele, o Judiciário caminha para tornar-se “ingovernável” devido ao enorme acúmulo de processos, e quem vai perder caso este quadro se consolide é o cidadão brasileiro.
– Cada magistrado tem hoje uma carga média de 5.918 processos por ano, e este número só aumenta a despeito da produtividade também crescer. Se continuar assim, penso mesmo que em pouco tempo a situação no Judiciário estará ingovernável – alertou.
Para ele, “atacar a raiz da questão” significa evitar o excesso de judicialização e a cultura do litígio, priorizando cada vez mais a arbitragem, a mediação e a conciliação.
Por Agência Senado
Fonte: Senado Federal – 11/01/2018
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Nosso novo mentor, Márcio Vieira, vai lhe ensinar tudo sobre métodos autocompositivos e novas formas de resolução de conflitos que podem ser realizadas fora do Poder Judiciário, representando uma interessante oportunidade de carreira para os advogados! Neste primeiro vídeo, entenda a diferença que existe entre os principais métodos de solução consensual de conflitos.
QUEM É O MENTOR?
Márcio Santos Vieira é advogado, professor de Direito Civil e Processo Civil. Especialista em Processo Civil, Mestre em Direito Contratual, LLM em Direito dos Negócios. Facilitador de grupos. Conta com mais de 20 anos de experiência em processos de negociação, gestão de pessoas e gestão de contencioso judicial. Já participou de mais de 5000 processos de negociação envolvendo litígios judiciais.
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A explosão de processos que abarrotou o Poder Judiciário brasileiro, da primeira à última instância, fez com que as tentativas de conciliação adquirissem maior importância, fossem estimuladas e até mesmo impostas pelo legislador. Elas foram ocupando espaços em todos os ramos do Direito.
Na verdade, nisto não há novidade alguma. A Constituição de 1824, no artigo 161, já dispunha que não se iniciaria o processo civil sem tentar-se a reconciliação entre as partes. No âmbito trabalhista, a CLT de 1943, determinava, no artigo 764, que se tentasse a conciliação.
No entanto, o avanço se deu a passos lentos. No âmbito penal, Magalhães Noronha, em 1964, ao comentar a ação penal, era enfático ao dizer que o Ministério Público “não pode declinar do exercício, transigir, aguardar oportunidade, etc.”[i]
Mas os fatos sempre se sobrepõem às normas, legais ou principiológicas, adaptando-se o Direito à realidade. Foi por isso que, em 1995, a Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, rompeu com a secular obrigatoriedade da ação penal pública. Nos arts. 72 e 89 permitiu a transação e a suspensão do processo na área criminal, curvando-se ao pragmatismo norte-americano.
Na verdade, os Cartórios e Secretarias de Varas Criminais não suportavam mais os milhares de processos que se avolumavam, alguns tratando de infrações tão pitorescas como simulação de autoridade para celebrar casamento (art. 238 do Cód. Penal) ou vadiagem (art. 59 da Lei das Contravenções Penais).
E assim, pouco a pouco, foram surgindo diferentes possibilidades de conciliação, fosse qual fosse o nome dado a este ato, como transação ou reajustamento de conduta. E já vieram tarde. Só para que se tenha uma ideia, o “Federal Judicial Center”, dos Estados Unidos, em 1997 já preparava juízes federais para mediar os conflitos que lhes eram submetidos.[ii]
Na área ambiental, no âmbito do Ministério Público ou nos órgãos ambientais, acordos são celebrados diariamente, com base no art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85, que trata da Ação Civil Pública.
O CNJ transformou a ideia em projeto. Ao comemorar um ano da sua criação, a ministra Ellen Gracie afirmou: “Ao implantar o Movimento pela Conciliação em agosto de 2006, o Conselho Nacional de Justiça teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos”.[iii]
O CPC de 2015 transformou a tentativa de conciliação em dever (art. 334) e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) foram implantados em todo o país.
A possibilidade de mediação de conflitos foi adotada, também, na área da administração pública, através da Lei 13.140/2017, inclusive sendo implantada no âmbito interno de órgãos do Poder Judiciário, como é o caso da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, onde a portaria 239/2017 da direção do foro ordenou a sua aplicação no âmbito de questões administrativas.
Para eliminar, de vez, qualquer discussão sobre o assunto, a colaboração premiada entrou no universo jurídico brasileiro através da Lei 12.850/2013, fixando os acordos como algo definitivo, mesmo em crimes de alta gravidade.
Pois bem, se isto é inquestionável e definitivo, não há muito o que discutir a respeito. Há séculos o brocardo jurídico dizia: é melhor um mau acordo do que uma boa demanda. Superada esta fase, o que há de se estudar agora é como conduzir-se nas audiências ou reuniões de conciliação, sejam feitas no Poder Judiciário, em Tribunais Arbitrais ou em escritórios de advocacia.
Qual o papel de cada um? Como se comportar, sentar, olhar, falar, concordar ou negar? Todos estes verbos exigem postura, posição adequada, pois disto depende o sucesso da tentativa.
Contudo, há um detalhe, ninguém foi preparado para tanto nos cursos de graduação em Direito. E, em dado momento, lá está o jovem advogado diante de um representante da Caixa Econômica Federal, que faz ao seu cliente uma proposta para pôr fim a uma antiga ação em que se discute a quitação de prestações atrasadas na compra de imóvel. Que fazer?
Não há uma receita completa, perfeita. A negociação passa por perspicácia, inteligência emocional, experiência de vida e uma boa dose de psicologia no trato. E neste caudal de sentimentos, impõe-se ter em conta a busca de uma solução que leve à satisfação pessoal dos envolvidos. O desembargador Roberto Portugal Bacellar observa que:
Para satisfazer integralmente os interesses dos jurisdicionados e realizar justiça, é preciso investir na adoção de um modelo consensual que amplie o foco, busque visão sistêmica com raciocínio exlético. No modelo adversarial, no qual se pautou a estrutura processual brasileira, efetivamente o raciocínio é só jurídico e puramente dialético.[iv]
Se assim é, vejamos algumas regras de conduta.
Ninguém vai para uma audiência ou reunião sem ter examinado, previamente, todos os aspectos do conflito. Não só fatos e provas, mas também a jurisprudência. Este é o ponto de partida para saber até onde se recomenda ceder.
A proposta inicial, geralmente, é feita por quem provocou a reunião. Ou, em Juízo por indagação do juiz ou do conciliador. À parte contrária cabe avaliar de que provas dispõe o proponente, qual a sua situação econômica (pessoas mal financeiramente tendem a aceitar propostas menores) se for pessoa física, a idade (idosos têm pressa em acabar com o litígio), origem (alguns povos são menos propensos a conciliar), sexo e religião.
Neste primeiro momento não se deve mostrar fraqueza econômica nem emocional. Ambas levam o opositor a um fortalecimento, que se traduzirá em concessões menores. Por exemplo, se o conflito for de elevado valor econômico, uma jovem advogada não irá à reunião vestindo jeans com um buraco no joelho, mas sim um traje convencional, que passe a ideia de alguém estabilizada profissionalmente e habituada a tal tipo de embate.
É importante identificar, do lado oposto, quem manda. Às vezes estão sócios e funcionários. Em outras, familiares. Mas, em todo grupo humano, há os que lideram, encaminham as posições. É importante saber quem é quem e, a partir daí, dedicar-lhe especial atenção.
Durante a audiência ou reunião, há que se cuidar para a linguagem corporal. Colocar as mãos para trás mostra ou morder a caneta revelam falta de confiança, cruzar os braços significa estar na defensiva, pescoço caído aparenta fraqueza, pernas mexendo indicam nervosismo, corpo curvado na mesa e pernas dobradas apontam para submissão.[v]
Mesmo que a proposta inicial seja indecente, jamais deve ser recusada com uma frase radical como “esta oferta é absurda, jamais aceitaremos”.
Expor a própria posição com segurança, sem arrogância, tem alto poder de persuasão. Quando o oponente se contrapõe, é oportuno ceder no detalhe, dando-lhe a oportunidade de, aparentemente, vencer a discussão, usando esta concessão para conquistar uma vantagem maior logo em seguida.
O tempo deve ser bem calculado. Se o oponente dispõe de pouco tempo, porque tem uma audiência logo em seguida, talvez aceite logo fazer um acordo. Contudo, se a tendência dele é não conciliar porque não dispõe de tempo para avaliar a proposta, o melhor a fazer é propor que as tratativas prossigam em outro dia.
O acordo pode ser fatiado, não precisa ser um tudo ou nada. Pode ser que se avance mais discutindo e encerrando por aspectos diversos do que querendo resolver tudo de uma vez só.
Por exemplo, um ajuste de conduta a ser discutido em inquérito civil com um promotor de Justiça, talvez não permita discussão sobre a existência do dano ambiental, por ser inequívoco. No entanto, mesmo reconhecendo-o, o infrator pode negociar o prazo da recuperação da área, a forma de indenizar o prejuízo, juros, etc. Afinal, o acordo interessa a ambos: ao MP, porque evita uma ação judicial, ao causador do dano, porque define sua situação jurídica.
Acordos costumam ser feitos por equipes. É comum que uma equipe tenha um interlocutor mais agressivo e outro que ameniza a situação. Esta é uma técnica para enfraquecer o adversário, sentir sua posição, constatar se ele se intimida com as ameaças. A reação deve ser sempre de calma, ponderação. Se necessário, pede-se a suspensão para falar reservadamente com seu grupo.
Por vezes a parte contrária quer, acima de tudo, um pedido de desculpas, um reconhecimento. Isto pode ser feito, dentro dos limites do caso concreto. Pode-se incluir no termo, se for o caso, o dever de sigilo, ou seja, um reconhece o erro mas o outro fica proibido de divulgar aquele reconhecimento.
Por vezes o encontro está se encaminhando para o fracasso. Em tais casos, ensina Ken Langdon, “você pode solicitar um adiamento da negociação a qualquer hora. Isso permite a ambos os lados uma oportunidade para reavaliar suas estratégias à luz dos novos desdobramentos”.[vi]
Outras tantas observações merecem ser acrescentadas. Porém, o mais importante é saber que este é um novo mundo que se abre diante do profissional do Direito e que é imprescindível conhecê-lo.
[i] MAGALHÃES NORONHA, Edgar Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1964, p. 33.
[ii] NIEMIC J. Robert. Mediation & Conference Programs in the Federal Courts of Appeals. Washington D.C., Federal Judicial Center, 1997.
[vi] LANGDON, Ken. Você sabe conduzir uma negociação? São Paulo: SENAC,\ 2009, P. 85.
Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente da International Association for Courts Administration (IACA), com sede em Arlington (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2017, 10h21
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O direito de acesso à Justiça é de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais garantidos constitucionalmente. Na ausência de mecanismos para efetiva reivindicação de qualquer direito, a titularidade dos mesmos é de fato destituída. O direito à Justiça deve ser considerado como o mais básico entre os direitos humanos em qualquer sistema jurídico moderno, pós-moderno, pós-industrial e igualitário que tem a finalidade de garantir — e não unicamente proclamar — a garantia dos direitos a todos[1].
No célebre Acesso à Justiça, Cappelletti e Garth, evidenciando que a efetividade do direito material é garantida pela formalidade de um processo que permite a sua aplicabilidade, destacam que “[…] as Cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva — com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social”[2].
A conciliação concretiza, assim como a mediação e a arbitragem, uma forma alternativa de resolução de conflitos. É feita mediante o conciliador, um terceiro neutro que exerce a função de orientar as partes em conflito para a unificação das recíprocas vontades, visando a realização de um acordo que seja aceito para ambas, em uma lógica de autocomposição dos interesses e em detrimento de uma lógica de imposição de sacrifício do interesse alheio[3]. Por Carmona, “o conciliador age no sentido de conduzir as partes a um consenso, sem afastar a sua vontade, sendo delas próprias a vontade que conduz ao acordo que põe fim ao conflito; na arbitragem, o árbitro age no sentido de substituir, pela sua, a inteligência e a vontade das partes, sendo que a sentença põe fim ao conflito, agindo o consenso apenas como móvel determinante da arbitragem. Na conciliação, a eficácia da decisão depende do consenso das partes; na arbitragem, esse consenso lhe é anterior, pois a sentença prescinde dele”[4].
O instituto da conciliação — como ensina o ilustre e recém-falecido professor Aloisio Surgik — tem origem no processo canônico. A função de “conciliador” era desenvolvida pela própria igreja, a qual convidava os litigantes à recíproca compreensão, fundamentando que cada ato finalizado a estabelecer uma concórdia era — de fato — relacionado à realização de um bem maior, representado pela paz de espírito e a transformação intersubjetiva capaz de contribuir eficazmente para uma verdadeira pacificação social. Em outras palavras, tratava-se de um procedimento de reconciliação, através do qual o conciliador, agindo diretamente na consciência dos litigantes e incorporando o sentido romano da transação, ajudava os litigantes a evitar os malefícios de uma controvérsia entre irmãos de fé e os desdobramentos dos conflitos[5].
Hoje em dia, no Brasil, a conciliação permite o direito de acesso à Justiça e está entre os direitos e as garantias fundamentais. Já em 2009, quando foi constituída a comissão de juristas para a elaboração do novo Código de Processo Civil, presidida pelo ministro Luiz Fux, surgiu a atenção sobre a necessidade de adotar e regulamentar os institutos da mediação e da conciliação, definindo até as diferenças no plano teórico[6].
É importante destacar que, enquanto as decisões das cortes são recebidas como sentencias judiciais unilaterais e impostas, as decisões tomadas em sede de conciliação parecem oferecer aos litigantes: a) um aprofundamento no exame das causas do litígio, não unicamente sob uma perspectiva jurídica; b) uma maior possibilidade de restaurar e recuperar o relacionamento que tinham antes da lide; c) a percepção — às vezes — de que a própria conciliação permite a realização de uma forma de Justiça justa e moral, considerado que se baseia em uma reconstrução pelas partes das recíprocas responsabilidades e da manutenção dos respectivos interesses.
Em particular, este último aspecto é relevante quando a finalidade da conciliação é exatamente a de resolver situações de conflito em relacionamentos longos, caracterizados pela continuidade e reciprocidade das prestações obrigacionárias e morais, e onde a simples definição de quem tem razão não resolve de fato o problema. A ratio do instituto é, portanto, atuar para privilegiar a conservação do relacionamento entre os litigantes, agindo e desfrutando aspectos jurídicos, morais e econômicos, além de emoções pessoais aptas a colocar as partes na posição de “participar” e “compartilhar” da própria decisão, em um plano de igualdade formal e — exceptis excipiendis — material e substancial[7].
A conquista da igualdade substancial, ou seja, a igualdade “efetiva”, com base na Constituição Federal de 1988, representa uma garantia fundamental para a conservação do Estado Democrático de Direito. No caso, a conciliação, assim como mediação e arbitragem, parece — muitas vezes — concretizar uma forma mais célere da Justiça, o que se torna uma garantia constitucional, assim como previsto pelo artigo 5° LXXVIII da Constituição Federal, que recita “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Além da garantia sobre a celeridade do procedimento, a conciliação vem procurando a pacificação social entre as partes, por meio da autocomposição da lide, harmonizando o fenômeno da assim chamada cultura do vencedor e vencido (passando de uma metodologia do confronto a uma metodologia cooperativa) e focando, principalmente, a maneira de encontrar a solução mais eficaz e eficiente, de acordo com o próprio tipo de sociedade desejada expressamente pelo preâmbulo da Carta Constitucional, que recita “fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacifica das controvérsias”.
Tentando um paralelismo com a origem canônica do instituto, à harmonia social, baseada na solução pacífica dos conflitos, reenvia também o ensinamento cristão do Papa Francisco, que lembra que o nosso tempo atual é também tempo da misericórdia (definida como o doar-se de Deus que acolhe, que se dedica a perdoar), e evidenciando que “acompanhando o Senhor, a Igreja é chamada a transmitir a sua misericórdia a todos os que reconhecem pecadores, responsáveis pelo mal praticado, que se sentem necessitados de perdão”[8]. Trata-se da mesma misericórdia que é possível encontrar também entre as linhas dos princípios fundamentais do sistema de Direito.
Além do direito de acesso à Justiça, a Constituição Federal prevê, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, princípios expressos que preservam o efetivo exercício do Direito como o amplo direito à defesa e o direito ao contraditório no devido processo legal, seja este judicial ou extrajudicial. Em particular, ressalta destacar o artigo 37 da Constituição Federal, que trata do Princípio da Moralidade como um dos princípios fundamentais da atividade administrativa, demonstrando que a Carta Constitucional in primispreocupou-se com a definição e o respeito de padrões de conduta das autoridades públicas e privadas: a) estabelecendo valores fundamentais, como — entre os demais — a dignidade da pessoa humana, a justiça, a igualdade, a liberdade, a segurança e a estabilidade das relações; b) instituindo um modo objetivo e impessoal de atuação, identificado no Estado Democrático de Direito e fundamentado no princípio da separação dos Poderes (que atribui não só ao Judiciário o exercício da função judiciária); c) criando procedimento de defesa dos direitos dos cidadãos; d) criando requisitos para o ingresso na função pública; e) instituindo mecanismos de controle da atividade administrativa[9].
Por Bobbio, a constitucionalização dos remédios contra o abuso ou a ineficácia do direito de acesso à Justiça ocorre também através do assim chamado constitucionalismo do direito — entendido como a subordinação de todo o poder estatal ao Direito —, é o processo de realização do Estado de Direito, ou seja, no Estado no qual todo o poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam suas decisões[10].
A conciliação, qual meio alternativo de resolução das controvérsias, não possui, portanto, uma única conotação formal, identificando o procedimento por meio do qual o terceiro — dentro do respeito do constitucionalismo — ajuda a “construir a solução” do conflito, mas também possui uma conotação material, sendo que o próprio termo “conciliação” indica a compreensão e o reconhecimento por parte dos indivíduos a viver e procurar a solução aos próprios conflitos no respeito das instituições políticas, econômicas, judiciárias e sociais, e os respectivos valores, que garantem princípios fundamentais como o da dignidade, da liberdade e da justiça[11]. É exatamente na conceptualização da moral da justiça [e da misericórdia religiosa], qual valor e princípio constitucional, que pode se individuar o “lugar”, onde a atividade facilitadora do conciliador ajuda a acontecer, entre os litigantes, o que os filósofos e os teóricos do Direito chamariam de encontro dialético entre a vontade e a ação [no caso, de abandono da lide][12].
Em uma sociedade permeada pelos conflitos de qualquer natureza, e que quer instaurar um novo paradigma das relações sociais, baseadas na cooperação e na solução pacífica dos conflitos, sem querer [de forma alguma] diminuir a importância e a legitimidade do Poder Judiciário — ao qual sempre é reservada a realização da função de administração da Justiça —, a conciliação é um meio que concretiza, ao mesmo tempo: a) a formalidade de um processo rápido, eficaz e juridicamente reconhecido como alternativo à atividade jurisdicional do Poder Judiciário; e b) a tutela de um conjunto de interesses, que se baseiam na busca da harmonia social e na solução pacífica das controvérsias, abandonando a lógica sociológica da imposição de uma Justiça unilateral entre vencedor e vencido, privilegiando a lógica de uma composição construtiva dos interesses envolvidos e das recíprocas responsabilidades.
[1] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução NORTHFLEET, Ellen Gracie. Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 12.
[2] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit. p. 12 – 13.
[3] GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e Gerenciamento do Processo, São Paulo, Atlas, 2008. SGUBINI, Alessandra; PRIEDITIS, Mara; MARIGHETTO, Andrea. Arbitration, Mediation and Conciliation: differences and similarities from an international and Italian business perspective, 2004, consultável em www.mediate.com.
[4] CARMONA, Carlos Alberto. Curso de Arbitragem, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013. Mas também em TRINDADE, Jorge; TRINDADE, Elise Karam; MOLINARI, Fernanda. Psicologia Judiciária: para a carreira da magistratura. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 85-86.
[5] SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação, Tese (doutorado em Direito), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 1984. O autor chama a atenção ao DecretumGratiani do XII século referindo-se à obra de sistematização e organização das leis e das coleções eclesiásticas realizada pelo monge Graciano. É interessante observar que o leitmotiv da coletânea é a responsabilidade espiritual: de aquisição da prova à sentença, o processo é realizado no respeito da pacificação espiritual ao fim de conseguir o bem maior, o bem publico. Veja-se também DELLA ROCCA, Fernando. Saggididirittoprocessualecanonico, Padova, CEDAM, 1961.
[6] Veja-se a reconstrução do sistema brasileiro feita por SCARCHILLO, Gianluca. Mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale:Profili di diritto dell’Unione Europea ed esperienze di Diritto Comparato, Napoli, Jovene, 2016, p. 150.
[7] NORTHFLEET Ellen Gracie, Novas fórmulas para resolução de conflitos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Judiciário e a Constituição. Brasília, Saraiva, 1994, destaca que: “O clima de informalidade e confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo”.
[8] PAPA FRANCISCO. O nome de Deus é Misericórdia (tradução de MOURÃO, Catarina), São Paulo, Planeta do Brasil, 2016, p. 37 e p. 86.
[9] Reconstrução realizada por ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, São Paulo, Malheiros Editores, 2015, p. 94 e seguintes.
[10] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier Editora, 2004, p. 86.
[11] RAWLS, John. A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts, and London, England, Harvard University Press, 1971, p. 462 e seguintes. A p. 473 literalmente se destaca: “[…] in a well-ordered society anyway not only do those standards define the public conception of justice, but citizens who take an interest in political affairs, and those holding legislative and judicial and other similar offices, are constantly required to apply and to interpret them”.
[12] CHIMIRRI, Giovanni. Ragione e azione morale. Conflitto e Conciliazione di Teoria e Pratica, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.
Por Andrea Marighetto, professor e advogado. Doutor em Direito Comercial Comparado e Uniforme pela Universidade de Roma La Sapienza, e doutor em Direito, summa cum laude, pela UFRGS. Mestre em Relações Internacionais pela Universidade de Pádua. Especialista em Direito do Consumidor e em Direito Internacional pela UFRGS e especialista em Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia e pela Organização dos Estados Americanos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2017, 17h47
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