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Depois de diversos adiamentos, o Superior Tribunal de Justiça pôs fim a uma fase da disputa bilionária entre as famílias Gradin e Odebrecht, tida como o maior conflito societário do país. Em julgamento ocorrido nesta quinta-feira (17/12), os ministros foram favoráveis à arbitragem como meio de solução da disputa envolvendo Graal Participações e Kieppe Participações.
Durante cinco anos, os grupos travaram a disputa, que teve início com a tentativa irregular da Kieppe de comprar a participação acionária de 20,6{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} da Graal no Grupo Odebrecht. No STJ, a Odebrecht, por meio da Kieppe Participações, tentava desqualificar o início da arbitragem, que estava prevista em contrato para resolver divergências.
A Gradin foi assessorada no caso pelos advogados Rannery Lincoln Gonçalves Pereira e Eduardo Ferrão, do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados e, do advogado Modesto Carvalhosa, do Carvalhosa e Eizirik Advogados. Para Gonçalves Pereira, trata-se de um importante precedente para os meios alternativos de resolução de conflitos. “A questão vencida por nós é também uma vitória da arbitragem decidida pelo STJ. O litígio agora sai do Judiciário e vai pra arbitragem”, explica.
Entenda a disputa
O caso vem sendo tratado como a maior disputa acionária do país. Em 1991, quando a Construtora Norberto Odebrecht abriu seu capital e tornou-se uma empresa com ações negociadas em bolsa, foi constituída uma holding, a Odbinv, e os sócios da construtora viraram acionistas. A família Gradin, representada na sociedade pela empresa Graal Participações, detém 20,6{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das ações da holding. Os Odebrecht, por meio da Kieppe Participações, detêm em torno de 62{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}. A origem da briga está no fato de a Kieppe, em 2010, ter feito uma oferta de compra da fração dos Gradin.
As participações de ambas as empresas da Odbinv são compostas por ações ordinárias (com direito a voto, mas sem preferência na compra de ações) e ações preferenciais (com preferência na compra de participação, mas sem direito a voto na assembleia). Em 2000, quando os acionistas da Odebrecht S.A. decidiram fechar o capital da construtora, o fizeram por meio de permuta de papeis com a Kieppe. Isso daria à empresa preferência no direito de compra de ações.
É esse direito a origem da disputa. Em 2010, a oferta da Kieppe pela fração da Graal na Odebrecht S.A. foi feita com base em uma avaliação feita pelo banco Credit Suisse. Pela conta feita nessa avaliação, os 20{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos Gradin equivaleria a US$ 1,6 bilhão. Os Gradin não quiseram vender, alegando que os Odebrecht estavam tentando “forçar seu direito de compra”.
Os Gradin citam uma cláusula do contrato de acionistas que diz que “dúvidas ou divergências surgidas deste Acordo de Acionistas deverão ser resolvidas por mediação ou arbitragem, nos termos da lei; exceto quanto ao previsto na cláusula oitava”. E os Odebrecht dizem que a cláusula oitava estabelece que, ocorrendo descumprimento das obrigações assumidas no acordo de acionistas, poderá a parte prejudicada obter decisão judicial para suspender ou cancelar registro de transferência de ações ou suprir a vontade da parte que se recusar a cumprir qualquer das obrigações assumidas no acordo.
Para os Odebrecht, a discussão sobre a entrega das ações não está englobada na cláusula arbitral do contrato. Para os Gradin, está. Eles dizem que a intenção da família Odebrecht nesse caso é rediscutir uma cláusula contratual assinada pelos membros da família que são acionistas. Afirmam que, do ponto de vista institucional, o que está em jogo é a própria arbitragem.
Diante da negativa dos Gradin, os Odebrecht foram à Justiça com um pedido de entrega das ações em troca do dinheiro. Grosso modo, foram pedir que o Judiciário ordene à Graal vender sua participação na holding.
Os Gradin afirmam que o contrato é claro em estabelecer o juízo arbitral como foro para essas discussões, e por isso os Odebrecht não poderiam ter ido à Justiça. Primeira e segunda instâncias deram razão aos Gradin.
No recurso especial apresentado ao STJ, a Kieppe (Odebrecht) reclama que o contrato foi assinado por todos os acionistas, inclusive os Gradin, e todos aceitaram as condições.
Recurso Especial 1.331.100
Por Sérgio Rodas, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2015, 20h20
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O ano de 2015 representa um avanço considerável no incremento da normatização do que vem sendo denominado métodos adequados à solução de controvérsias. A lista não é pequena. Inclui desde a reforma da Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015), passa por uma nova Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e alcança modificações no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), visando melhor integrar os métodos à novel processualística.
O Conselho Nacional de Justiça, com a edição da Resolução 125/2010, já antecipava mudanças ao listar os objetivos estratégicos do Poder Judiciário de eficiência operacional, acesso ao sistema de Justiça e responsabilidade social. Relatórios periódicos do CNJ, além do papel dos acadêmicos e operadores do direito, informam e orientam o debate.
Nesse longo processo histórico, que culmina no inovador menu, é de se notar movimentos pendulares entre mercado e Estado como instâncias para solução de divergências; ora enfatizando soluções privadas, ora dando-se deferência ao protagonismo e ao condão do Estado em restabelecer a paz social. Escapa mesmo à memória que, em determinados momentos, métodos privados de solução de conflitos eram a regra.
Se se pensa em arbitragem, Samtleben (1997)[1], em detida análise da história do instituto no Brasil, indica-nos que a Constituição de 1824 previa que desacordos jurídicos cíveis fossem decididos por árbitros. O processo arbitral era mesmo alçado à obrigatoriedade em assuntos comerciais, no interstício entre 1850 e 1866. Com a formação da República e o progressivo fortalecimento do Poder Judiciário, inicia-se uma transferência das soluções privadas (mercado) para as mãos do Estado. O Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil 1939 deram forma, em nível infraconstitucional, a esse novo modelo. Reconhecia-se, por exemplo, a arbitragem como método de solução de conflitos, mas subjugava-o à vontade Estatal pela dupla-homologação. Na Constituição de 1946, reforçando esse sentido, expressava-se a garantia de inafastabilidade do Poder Judiciário a qualquer lesão de direito individual. Louve-se o papel monopolista do Estado de máquina adjudicatória!
Décadas se passaram e nem a reforma processual de Buzaid, tampouco as Constituições seguintes, chegando-se à Constituição Federal de 1988, alteraram significativamente o quadro. Pelo contrário, parece ter havido uma conjugação, em uma dinâmica que se auto reforçava, do fortalecimento do Estado-Juiz e da falta de familiaridade e credibilidade dos métodos adequados. A passagem de um Estado Liberal para um Estado Social, que já se pronunciava, estacionava o momento adjucatório no Estado.
O sistema se congestionou. Tornou-se lento. Alguns sugerem ter sido o resultado natural da descoberta de direitos, acesso facilitado à justiça e o consequente aumento do ajuizamento de ações. Previsivelmente, haveria estrangulamento, segue o argumento, como uma estrada sem pedágios que se congestiona quando utilizada por um maior número de carros, mais acessíveis à população. Sem se olvidar, ademais, que muitos dos carros são de propriedade do próprio Estado, que assume curiosa posição de relevante usuário e pavimentador. Os juseconomistas aludem à “tragédia dos comuns” como o padrão de problema subjacente ao esgotamento de um recurso escasso, de livre acesso. No caso do serviço público adjucatório constitucional, a combinação do livre acesso e mecanismos insuficientes de uniformização de regras jurídicas, nas palavras de Gico Jr. (2012)[2], seriam as razões para a tragédia do judiciário, expressão do colapso entre meios e fins.
A releitura da narrativa acima nos leva ao neologismo proposto, de um modelo pigouseano, em curso. Híbrido. A mão visível (solução do Estado, Estado-Juiz, pigouviana) se funde com a mão invisível (solução de mercado, métodos adequados, coaseana), em uma peculiar anatomia. Expliquemo-la por meio de uma visão interdisciplinar entre Direito e Economia.
Nessa linha, é conhecido o debate acadêmico frente ao que a economia denomina externalidades. Entre definições mais ou menos sofisticadas, pode-se afirmar que as externalidades são os efeitos negativos (custos) ou positivos (benefícios) impostos a terceiros que não fazem parte de uma transação. A poluição é o exemplo clássico do primeiro. Coase (1960)[3] ao discorrer sobre as externalidades e o problema do custo social contrariou o entendimento prevalecente de Pigou, de que externalidades deveriam ser tratadas por meio de soluções advindas das mãos do Estado. No caso da poluição, pela responsabilização do “causador” do dano, pela imposição de tributação ou, mesmo, pela cessação da atividade industrial correspondente. O argumento, contra intuitivo, de Coase, foi o de que atendidas situações (utópicas) de custos de transações nulos e direitos de “propriedade” bem definidos, haveria uma alocação eficiente de recursos na sociedade sem a necessidade de intervenção do Estado. Pasme: a lei seria irrelevante, em termos de alocação eficiente de recursos, nesse caso, ressalvadas considerações distributivas. E se esse mundo não passa de mera imaginação, o que se deve depreender de Coase é que o estudo das normas e dos preços determinados por elas (implícitos ou explícitos) devem estar no centro da tentativa de compreender a organização da economia e da sociedade (Mueller, 2013).[4]
É sob essa dicotomia (Coase-Pigou)[5] que se pode enxergar o mencionado movimento pendular e o problema do custo social dos modelos de soluções de controvérsias. A outrora deferência aos métodos privados de solução (séculos XIX, coaseano) foi substituída pela veneração pigouviana ao Estado (século XX). Como forças opostas. Contudo, nenhum dos modelos, em suas formas puras, assépticas, se mostrou viável ou legítimo.
Passados séculos dessa evolução, é compreensível que a sociedade brasileira busque, assim como outras, em maior ou menor grau, um novo ponto de equilíbrio. Mantém-se matérias para apreciação no âmbito do Estado-Juiz (direito de família e questões criminais, por exemplo). Fomenta-se a mediação/conciliação e amadurece-se a possibilidade de resolução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis pela arbitragem, incluindo aqueles com a administração pública. Mais que isso, a combinação pigouseana diz respeito não só aos tipos de soluções para determinadas matérias, mas também a sua atuação de forma articulada, não excludente. É o que se revela no texto do novo CPC de que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, para a realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, estimulando a autocomposição. Igualmente, na dinâmica proporcionada pela reforma da Lei de Arbitragem, quando as partes podem recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência no procedimento.
Os benefícios e custos relacionados a anatomia híbrida do modelo pigouseano serão postos à prova. Já se passava o tempo para uma nova sintonia entre acesso à justiça e o problema do custo social. Será ela suficiente? Observemos.
[1] SAMTLEBEN, Jürgen. Histórico da Arbitragem no Brasil. In: Arbitragem: a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. Paulo Borba Casella (Coord.) São Paulo: LTr, 1997.
[2] GICO JR., I. T. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do Judiciário. Tese de Doutorado. Brasília: Universidade de Brasília – UnB, 2012.
[3] COASE. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, v. 3, n. 1 (1960).
[4] MUELLER. B. (Prefácio) In: RIBEIRO, G. F.; GICO JR. O Jurista que Calculava (2013).
[5] SIMPSON, A. W. B. Coase v. Pigou Reexamined 25 J. Legal Stud., v. 25 (1996).
Por Gustavo Ferreira Ribeiro, professor do UniCEUB-Brasília do Curso de Direito. Advogado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2015, 9h07
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A arbitragem é um meio jurisdicional e privado de resolução de disputas. O árbitro é juiz de fato e direito da controvérsia e a sentença arbitral produz efeitos análogos ao da sentença judicial.
A sentença arbitral constitui título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC de 1973 e art. 515, VII, do Novo CPC).
Por isso, são aplicáveis à execução da sentença arbitral as regras relativas ao cumprimento de sentença. Não são aplicáveis, portanto, as regras da execução de título extrajudicial.
Muitos são os impactos daí advindos, particularmente a limitação de matérias que podem ser deduzidas na defesa do executado e a aplicação de multa na hipótese de não haver o adimplemento espontâneo da sentença arbitral condenatória.
O STJ decidiu, em sede de julgamento de recurso repetitivo, que a multa de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor da condenação que não for adimplida espontaneamente pelo devedor, prevista no art. 475-J do CPC de 1973, é aplicável no cumprimento de sentença arbitral (REsp 1102460).
No cumprimento de sentença arbitral líquida, portanto, o devedor será citado para pagar em quinze dias o valor da condenação. Os quinze dias devem ser contados da juntada aos autos do cumprimento de sentença do mandado de citação.
Se a sentença arbitral for ilíquida, os quinze dias para pagamento são contados a partir da intimação do julgamento definitivo da liquidação da sentença arbitral, feita através do advogado do devedor.
Se não houver o pagamento espontâneo, o valor da condenação será acrescido de multa.
A solução encontrada pelo STJ será igualmente aplicável na vigência do Novo CPC.
No Novo CPC, não ocorrendo pagamento voluntário no prazo legal, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento (art. 523, § 1º).
Ou seja, com o Novo CPC, se não houver o pagamento no prazo legal, incidirá não apenas multa no valor de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} da condenação, mas serão, igualmente, devidos honorários advocatícios fixados de pronto em 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor da condenação. Tais regras serão aplicáveis, também, na execução da sentença arbitral.
Por João Luiz Lessa Neto, advogado do escritório da Fonte, Advogados.
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O atual cenário político e econômico não é o único fator que tem levado os investidores estrangeiros a ficarem com o pé atrás em relação ao Brasil. Uma possível decisão dos tribunais superiores de manter a determinação da Justiça Federal do Rio de Janeiro que suspendeu o procedimento arbitral entre a Petrobras e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) sinalizará para os empresários que a crise atingiu também a segurança jurídica.
A avaliação é do advogado canadense Andrew Haynes. Em palestra nesta quinta-feira (10/12), no I Congresso Internacional de Arbitragem da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem, ele explicou que o grande receio dos investidores é a possibilidade do processo arbitral sofrer intervenção estatal — principalmente quando sua instauração está prevista no contrato.
A determinação citada pelo especialista é da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ e ES). Em dezembro do ano passado, o colegiado negou um recurso da Petrobras para suspender a eficácia da liminar então concedida pela primeira instância da Justiça Federal do Rio de Janeiro que paralisou a arbitragem em curso na Câmara de Comércio Internacional.
A arbitragem consta no contrato de concessão que o consócio integrado pela Petrobras, BG E&P Brasil e Petrogal Brasil fechou com o governo para explorar as reservas dos campos de Lula e Cernambi, que fica entre o Rio de Janeiro e São Paulo. E foi requerido junto à câmara de comércio para contestar a decisão da ANP de não aceitar o pedido das empresas para unificar os dois campos.
Diante da instauração do procedimento para contestar sua decisão, a ANP entrou na Justiça alegando que o questionamento dizia respeito à natureza fiscalizadora da agência reguladora, portanto, não poderia ser submetido ao procedimento. Argumentou ainda que a unificação poderia resultar em uma perda de até R$ 30 bilhões das receitas oriundas dos royalties.
Para o advogado canadense, a decisão das duas instâncias da Justiça Federal do Rio de Janeiro de suspender a arbitragem soma-se às modificações feitas pela ANP no último leilão que promoveu nas cláusulas do contrato de concessão relativas ao instituto. De acordo com ele, o instrumento continuou previsto, porém com uma redação que poderia ensejar questionamentos no Judiciário.
“A interferência é uma grande preocupação para todo mundo. Por causa disso, muitos países criaram leis, nos anos recentes, para dar independência ao processo arbitral, o que vem sendo mantido pelos tribunais”, afirmou.
Segundo o advogado, o Brasil tem hoje a oportunidade de se tornar um dos maiores centros de arbitragem no mundo — e não apenas na área de petróleo e gás. “Mas tenho que essa mudança [feita pela ANP no último leilão] tenha efeitos em todos os contratos de concessão. E isso vai tirar completamente a chance do Rio de Janeiro e do Brasil de se tornar um centro de arbitragem”, completou.
Dever de ofício
Também debatedor do painel sobre arbitragem na área de óleo e gás, o advogado Daniel Gruenbaum falou sobre o poder dos árbitros de decidirem de ofício o direito a ser aplicado no procedimento arbitral, o que ainda tem gerado muitas dúvidas.
“Nesse ponto, o poder do tribunal arbitral de aplicar o direito de ofício ou não depende exclusivamente do regulamento de arbitragem e da norma que rege o procedimento arbitragem. Infelizmente, são poucas as normas e são raros os regulamentos que abordam o poder do árbitro com relação à aplicação do direito”, afirmou.
Nesses casos, ele defendeu a aplicação da Lei da Arbitragem. “A lei prevê poderes expressos para o árbitro em matéria de instrução probatória. Seria muito estranho que a lei de arbitragem tivesse dado ao árbitro poderes tão amplos para buscar os fatos e as provas e não tivesse dado em matéria de Direito”.
O I Congresso Internacional de Arbitragem segue até esta sexta-feira (11/12), no auditório da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro. O evento, que reúne advogados, juízes e ministros, debate temas como processo civil e arbitragem, arbitragem na administração pública, autonomia privada e ordem pública na arbitragem internacional, entre outros.
Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2015, 16h22
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Nesta edição, Asdrubal Júnior fala sobre as características do procedimento de arbitragem e a sua flexibilidade para se adequar ao tamanho, complexidade e necessidade de produção de provas de cada caso e as conveniências de todos, viabilizando que se possa pactuar por um período de recesso ou férias, dentro do fluxo do procedimento.
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A diretoria nacional da OAB recebeu, na manhã desta quinta-feira (3), ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a solenidade de abertura do evento 20 Anos da Lei de Arbitragem no Brasil, organizado pela Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem em conjunto com o tribunal.
O presidente nacional da Ordem, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, lembrou que há duas décadas a OAB chegou a ingressar no STF contra a prática. “Entramos com uma ação direta de inconstitucionalidade porque o entendimento da advocacia era de um roubo de espaço. O tempo passou, o entendimento mudou, e hoje nosso recém editado Código de Ética traz o estimulo à arbitragem, à conciliação e à mediação como princípio deontológico”, comparou.
Ele lembrou que, para dar concretude a este imperativo ético, “não pode o advogado cobrar honorários em valor superior pelo fato da matéria ir para o litígio judicial, tampouco poderá pactuar com seu cliente um valor menor se a matéria for resolvida mediante métodos não judiciais”. O presidente afirmou, ainda, que a defesa das prerrogativas da classe e o devido destaque à ética são os pilares de valorização da advocacia.
O ministro Luis Felipe Salomão, especialista em mediação e arbitragem, foi o escolhido para agradecer em nome do STJ. “Agradeço principalmente aos ministros mais antigos do tribunal da cidadania a oportunidade de proferir nossas palavras de gratidão. No ano em que a OAB completa 85 anos de serviço à democracia, reafirma papel de liderança no estado democrático de direito”, apontou.
Salomão lembrou que o Brasil tem hoje uma das maiores expressões em quantidade de arbitragens. “Com a grande disseminação desse instituto no país, novos horizontes se abriram. No começo, nós mesmos, juízes, tivemos resistência, mas afirmada a constitucionalidade da prática, resolvemos abraçar a arbitragem. Em 20 anos, a jurisprudência do STJ sobre o tema foi lapidada, com atualizações e repaginações que garantiram seu avanço e soluções alternativas à taxa de congestionamento do Judiciário brasileiro, que já chega a 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}”.
RECONHECIMENTO
O presidente Marcus Vinicius prestou homenagem, com entrega do Troféu Raymundo Faoro, ao presidente da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem, Aldemar de Miranda Motta Júnior. “Colocou a comissão dentro do calendário institucional, tendo seu modelo sido replicado em diversos Estados. Antes se pensava que estes instrumentos vinham contra a advocacia, mas ela é a favor”, disse.
Motta Júnior agradeceu o prêmio, afirmando que o presidente da atual gestão da OAB nunca faltou com o compromisso de valorizar meios extrajudiciais de resolução de conflitos. “Não é uma concorrência à advocacia, mas uma caminhada paralela no destino da cidadania e da distribuição célere da Justiça célere”, agradeceu. “A OAB refez seu posicionamento e, hoje, é referência em arbitragem em todo o Brasil.”
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O descontrole das administrações públicas em gastar e empenhar mais do que arrecadam veio a engendrar um novo mecanismo de apropriação da poupança da sociedade civil: os saques aos depósitos judiciais.
Os depósitos judiciais são contas bancárias sob ordem do Judiciário, nas quais ficam retidos recursos das partes em ações judiciais que exigem alguma forma de garantia. São valores consignados, bloqueados ou penhorados pelo Judiciário, dentre outras situações que, conforme o posterior julgamento da causa, são liberados a uma das partes, o que, não raro, leva vários anos.
Em agosto passado, houve a edição da Lei Complementar 151 permitindo que, nos processos (inclusive administrativos) em que o Estado, o Distrito Federal e os Municípios são parte, 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos depósitos judiciais possam ser imediatamente transferidos para conta única do Tesouro do ente federal que atuar na demanda.
Pelo menos oito estados da federação já vêm utilizando de tais saques ou regulamentaram os procedimentos relativos ao repasse dos referidos depósitos a todos os seus órgãos e entidades da administração direta e indireta: Bahia, Ceará, Minas Gerais, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Sergipe e São Paulo.
Trata-se de verdadeiro confisco, em que os recursos de propriedade dos particulares passam a ser usufruídos diretamente pelos entes públicos, em total afronta à Constituição Federal. Sem falar que a prática é ruim também para as finanças públicas no médio e longo prazo, pois os juros ao final devidos pelos entes federais são elevados — a taxa é cerca de três vezes maior do que a praticada pelo BNDES para financiar as noticiadas construções de metrô, porto e outras obras em países vizinhos.
Paira fundada insegurança de que os valores possam não ser devolvidos pontualmente, quando determinado nos processos judiciais. Lembre-se do calote no pagamento dos precatórios, fato corrente em diversos estados da federação, que nada mais é do que o persistente descumprimento do pagamento de condenações judiciais definitivas contra eles.
Os saques aos depósitos judiciais originaram-se no Rio Grande do Sul, cujas contas públicas encontram-se em avançada situação falimentar, acumulando mais de R$ 9 bilhões em precatórios devidos e atrasos que superam uma década — cerca de meio bilhão são honorários sucumbenciais.
Desde 2004, lei estadual autoriza utilização dos depósitos judiciais pelo Estado do RS, com a peculiaridade de que não se limitam aos processos judiciais em que o estado esteja envolvido: todo e qualquer depósito judicial, inclusive aqueles decorrentes de processos entre particulares sujeita-se à tal constrição.
A expectativa de que não haja recursos disponíveis no RS para serem levantados pelas partes quando da liberação nos feitos judiciais é ainda mais elevada, em face do ímpeto dos saques no governo anterior — 9 vezes mais do que no governo que lhe antecedeu — e a recentíssima aprovação pela Assembleia Legislativa da Lei estadual 14.738/15 que amplia para 95{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (!) o limite dos saques pelo atual governo.
Sem prejuízo de aguardar o desfecho da ação promovida pela OAB-RS perante o STF, em que é questionada a constitucionalidade da utilização dos depósitos judiciais, é fundamental lembrar que as partes e seus advogados desde já dispõem do instituto da arbitragem como instrumento eficiente para se proteger de tal risco, quando se tratar de processo entre partes privadas.
Já devidamente consolidada pela jurisprudência e pela prática jurídica como forma de solução adequada para controvérsias envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, a flexibilidade da arbitragem permite que eventuais valores em garantia de disputas arbitrais sejam objeto de aplicações financeiras escolhidas pelas próprias partes, remanescendo sob ordem dos árbitros e somente podendo ser liberadas por eles em decisão formalizada nos próprios procedimentos arbitrais. E tal solução não se limita a novos conflitos. Mesmo processos judiciais em curso, com depósitos judiciais fruto de bloqueios e penhoras judiciais, por exemplo, podem ser objeto de arbitragem, desde que todas as partes envolvidas concordem com a extinção da ação judicial e deem início à arbitragem, convencionando a melhor forma de aplicação dos recursos sob ordem dos árbitros.
Sob operação dos bons centros de arbitragem, além das conhecidas vantagens de poder ensejar decisões mais céleres e especializadas, a arbitragem é instituição jurídica que ora pode também conferir esta maior segurança patrimonial às garantias dadas pelas partes para solução de seus conflitos.
Por Ricardo Ranzolin, sócio de Silveiro Advogados, presidente da Comissão Especial de Arbitragem e Conselheiro Seccional da OAB-RS.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2015, 6h24
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Nesta edição, Asdrubal Júnior apresenta as disposições do NOVO Código de Ética dos Advogados acerca dos honorários advocatícios em procedimentos de Conciliação, Mediação e Arbitragem, e a importância da proteção criada pela nova regra para o desenvolvimento da Mediação no Brasil.
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Às vésperas da entrada em vigor do marco regulatório da mediação, um mercado potencial se agita. Entre novas produções literárias, formações e discussões, há o risco de se projetar sobre esse método uma moldura quase rígida, com lentes de juristas acostumados ao sucesso pelo conhecimento técnico de um processo civil formal, detalhado e demorado.
Tão preocupados com a regulamentação e os limites normativos, talvez negligenciemos o que há de mais interessante nesse instituto: a flexibilidade. É essa grande base da mediação que pode servir de caminho para a inserção de outros elementos no âmbito da resolução de disputas empresariais. Se até o processo civil formal passa a permitir certa maleabilidade com os negócios jurídicos processuais, seria um contrassenso enrijecer um processo genuinamente informal como a mediação. A modernização dos caminhos para as soluções extrajudiciais dos conflitos “representam o avanço do processo civilizatório da humanidade”, como destacado por Luis Felipe Salomão[1], ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidente das comissões de juristas responsáveis pelo desenho legislativo da Lei de Mediação e da reforma da Lei de arbitragem.
Ademais, outros modelos de resolução podem ser usados de forma paralela, sequencial ou combinada com a mediação. A atuação técnica do terceiro neutro pode variar entre diretivo ou facilitativo quanto à condução do processo, bem como entre avaliativo ou não avaliativo quanto à substância da disputa. Isso quer dizer que, embora o Novo Código de Processo Civil (artigo 165 § 3º) preveja a adoção de um modelo em que o mediador se limita à facilitação, nada impede que o mercado privado se adapte às exigências culturais do setor empresarial brasileiro, ainda que o faça por meio do uso de diferentes terminologias ou sob o risco de provocar severas críticas dos mais puristas. Essas críticas muitas vezes possuem o sentido de prestigiar a conduta facilitativa em atenção a casos que supõem desequilíbrio de poder ou mesmo com o fim educativo de instrumentalizar as próprias partes no ato de resolução do problema. Talvez essas ponderações, pertinentes em alguns casos, em vez de representarem dogmas conceituais, fossem mais úteis se integrados a debates técnicos específicos voltados à lapidação da técnica do mediador, assim como se faz com o uso ou não de sessões privadas.
Além de diferentes perfis nos processos consensuais, seria interessante que a janela aberta pela mediação estimulasse a adoção de outros mecanismos como Partnering, Dispute Boards e métodos híbridos como Med-Abr e Arb-Med[2]. Tais modalidades incluem em alguma medida a atuação de profissionais que auxiliam a busca do consenso ao tempo que agregam outros tipos de técnicas não contempladas na mediação propriamente dita. Essas inserções não tornam os processos de resolução de disputas superiores por si só, uma vez que a máxima de adequação do mecanismo ao caso concreto continua intacta, mas amplia de alguma forma o leque de opções processuais das partes.
A atual conjuntura econômica mostra, por exemplo, um campo suscetível ao aumento de fusões e aquisições de empresas brasileiras por empresas estrangeiras, já que a diminuição de valor daquelas potencializa esse tipo de negócio. Cenários mercantis de transição assim demandam instrumentos de prevenção e resolução de questões ocorridas antes, durante e após a mudança. Ainda no Brasil, e ainda nessa linha de ilustração, a condução de alguns projetos relacionados aos Jogos Olímpicos já mostra algum progresso nesse campo e prevê a adoção de Dispute Boards como ferramenta de resolução de disputas emergidas durante a execução dos contratos. Por fim, a ampliação do âmbito de resoluções de disputas pode aproximar até mesmo métodos como a “Arbitragem Expedita”, modelo peculiar que atende à escassez de tempo indispensável à eficácia das decisões e que é promovido por instituições como a American Arbitration Association.
A abertura a novas combinações e a desenhos de sistemas de resolução de disputas feitos à medida é algo que pode permitir ao Brasil compensar a demora na institucionalização da mediação e na reforma de alguns pontos na Arbitragem, êxitos recentes. Tanto o marco normativo da mediação como as alterações na arbitragem eram anseio de longa data em nosso sistema com vistas à adequação ao mercado empresarial mundial. Embora extraídas de apreciação em outra seara, aqui caem bem as palavras da ministra Nancy Andrighi, que lembra a necessidade de adequar-nos aos contornos mais modernos: “todos devemos ficar atentos aos ventos da modernidade, porque só eles nos levam para o sucesso e a paz social”. No que respeita aos meios não jurisdicionais de gestão de conflitos, o Brasil ainda parecia ter suas portas fechadas a esses ventos, que agora circulam com certa força em nosso meio jurídico.
Essa abertura a novos meios ainda não conseguiu findar antigos debates. A constante importância que se dá às distinções entre conciliação e mediação, por exemplo, indica ainda um apego que parece mais interessante em escritos acadêmicos do que na prática da resolução de disputas, já que muitas vezes a identificação da melhor técnica só se dá em um estágio já avançado do processo. O uso de determinadas técnicas ou a adoção de alguns perfis mais interventores não faz do neutro, pelo menos não em abstrato, mais ou menos ético, tampouco menos eficaz. Fechar as portas dessa flexibilidade é impedir que as partes passem a ser vistas e ouvidas; é tolher a autodeterminação dos atores da disputa que, fora da estrutura de justiça do Estado, deveriam ter espaço suficiente para traçar um processo que melhor se adeque a seus interesses, ao nível de escalada do conflito e à necessidade do caso.
As partes na mediação ou, melhor, no processo de resolução consensual de disputas, devem ser ouvidas quanto às suas preferências procedimentais na mesma medida em que se sentem ouvidas no relato da perspectiva conflitiva. Até questões culturais podem influenciar o estilo do mediador desejado pelas partes. Em algumas nações, como Singapura, a estrutura social hierarquizada implica em uma preferência por uma conduta mais diretiva do mediador.
Não é pelo estilo ou pelo uso de determinadas técnicas que o mediador deve ter sua qualidade avaliada. Nesse ponto entra outro fator importantíssimo ao lado da flexibilidade que é a satisfação dos usuários, voz a ser considerada (se não priorizada). Isso não implica que as partes sempre decidam aleatória e caoticamente técnicas, etapas e condições da mediação, mas redunda na participação efetiva delas nesse processo decisório juntamente com um profissional qualificado e experiente na construção de procedimentos apropriados a cada disputa. Assim, a autonomia das partes surte seus efeitos antes mesmo de entrar no contexto substancial da disputa.
Assim como o mundo passa por diversas transformações e diárias inovações, na resolução de disputas não pode ser diferente. Como afirma Dwight Golann[3] “se o uso da resolução alternativa de disputas deseja crescer, então as técnicas de resolução de disputas devem continuar melhorando”.
Podemos optar por ou privilegiar perfis de mediadores, podemos favorecer o uso da mediação exclusivamente facilitativa, mas não podemos dizer de antemão que um procedimento em que um profissional use técnicas mais diretivas ou avaliativas por escolha informada — e quiçá insistência — das partes não seja mediação. E se não for também, desde que ajude a resolver a disputa de forma ética e satisfatória para as partes, qual o problema?
2 Sobre combinações e métodos híbridos: LACK, Jeremy. Appropriate Dispute Resolution (ADR): The Spectrum of Hybrid techniques available to the parties. In INGEN-HOUSZ, Arnold (ed). ADR in Business. New York: Wolters Kluwer. São Paulo, 2011.
3 Tradução própria. Dwight Golann, Variations in Mediation: How – and Why – Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J. Disp. Resol. (2000) p. 1
Por Juliana Loss de Andrade, professora de mediação na EMERJ. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos e Andrea Maia, advogada e mediadora. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2015, 7h22
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Com a obrigatoriedade do pagamento de honorários advocatícios pela parte vencida imposta pelo NCPC, Arbitragem se tornará financeiramente atrativa no sistema de Franchising
A partir de março, quando entrará em vigência o Novo Código de Processo Civil, em determinados processos, a parte vencida será condenada ao pagamento dos honorários ao advogado da parte vencedora, ainda que ele atue em causa própria. É o caso de processos movidos de franqueadores contra franqueados e vice-versa.
Desta maneira, a Arbitragem, método não-adversarial de resolução de conflitos, se tornará financeiramente mais atrativa para o sistema de Franchising. “Hoje, muitas franqueadoras sabem que a Arbitragem é mais rápida e eficiente que a Justiça Comum porque o árbitro entende do assunto sobre o qual decide e obrigatoriamente deve tomar essa decisão num prazo máximo de 180 dias. Porém, os custos desta operação ainda são altos. Com a balança do NCPC pesando apenas para um lado, a Arbitragem ganha força porque existe a possibilidade de seu custo ser rateado entre as partes”, explica Melitha Novoa Prado, advogada especializada em Franchising e redes de varejo, mediadora e árbitra.
Entenda a relação da Conciliação, Mediação e Arbitragem com o NCPC
A Conciliação, a Mediação e a Arbitragem – métodos alternativos, não-adversariais, de resolução de conflitos – estarão em alta em pouco tempo. É que o novo Código de Processo Civil (NCPC) e a lei 13.129/2015, ambos já sancionados pela presidente Dilma Rousseff, tratam dos temas e os colocam como prioridade naqueles casos em que é possível recorrer a sessões destes três instrumentos antes de se chegar à Justiça Comum.
O NCPC entrará em vigor em março de 2016. Em seu texto legal, há a determinação de realização de sessões de Mediação antes mesmo da apresentação de defesa do réu. Para isso, o NCPC inovou ao trazer uma seção própria destinada à regulamentação da função dos mediadores e dos Centros de Mediação, incitando os Tribunais de todo o país a criar centros judiciários específicos para a solução consensual de conflitos, com intuito de reduzir a morosidade judicial enfrentada atualmente pelas partes litigiosas.
A Mediação é indicada para solucionar conflitos de esfera cível. Assim, questões de natureza comercial ligadas ao Franchising, como rescisão antecipada ao Contrato de Franquia, pagamento de multas contratuais, indenizações, retirada de marca, entre outros conflitos, deverão, obrigatoriamente, ser analisadas previamente pela Mediação. De acordo com o texto legal, poderão ser realizadas uma ou mais sessões de Mediação para que as partes se entendam.
Em se tratando de franquias, a adoção da Mediação como meio de resolução de conflitos representa um grande avanço jurídico porque leva as partes a se entenderem. Com a Mediação, franqueadoras e franqueados que entrarem com ações judiciais uns contra os outros serão obrigados, por lei, a buscar uma composição pacífica de solução de conflitos intermediada por um terceiro imparcial. Por isso, é fundamental para a Franqueadora incluir no seu contrato de franquia a Mediação extrajudicial, prevendo a aplicação do método alternativo como solução do conflito de uma forma mais afável, integrada e saudável para a marca.
Também está em alta a Arbitragem. A recém-promulgada lei 13.129/2015 trouxe uma nova luz sobre a questão, regulamentando a escolha dos árbitros, a interrupção da prescrição na Justiça Comum durante o procedimento arbitral, a concessão de tutelas cautelares e de urgência e a possibilidade de as Sociedades Anônimas incluírem a Cláusula Arbitral em seus estatutos, entre outras disposições.
A nova lei altera o alcance da Arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos também para questões de interesse da Administração Pública, não ficando o método restrito apenas a litígios envolvendo particulares. A Arbitragem não é obrigatória, porém, para litígios trabalhistas e de consumo, mas se as partes optarem pelo procedimento, podem beneficiar-se dele. Diferente da Mediação, a Arbitragem não leva as partes a se entenderem e a chegarem a um acordo: este método prevê a decisão pelo terceiro, o árbitro, que sentencia com poder de um juiz.
Algumas franqueadoras já optam pela cláusula escanolada, que ocorre quando os conflitos passam pelo procedimento da Mediação e, não havendo uma solução favorável, migram para a Arbitragem, que sentencia em um prazo máximo de até 12 meses, na prática. Vale lembrar, também, que tanto a Mediação como a Arbitragem, em se tratando de Franchising, visam à manutenção posterior da relação entre as partes, trazendo mais segurança jurídica, além de fortalecimento da relação por conta de um novo olhar e proteção à marca e à rede de franquia.
Por Melitha Novoa Prado, especializada em redes de franquia e varejo. Melitha é grande entusiasta dos métodos não adversariais para resolução de conflitos e atua como mediadora e árbitra. Atualmente, exerce a função de Diretora Jurídica do Retail Design Institute, é mentora voluntária da Endeavor e Instrutora e Coordenadora da Comissão de Ética da Associação Brasileira de Franchising.
