Categoria Arbitragem

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Um grupo de juristas se movimenta para estimular o Poder Legislativo a “ressuscitar” as regras que permitiriam a arbitragem em algumas causas trabalhistas e nas relações de consumo. Esses pontos ficaram de fora da nova lei sobre a ferramenta (13.129/2015), sancionada no dia 26 de maio pelo vice-presidente da República, Michel Temer (PMDB). Mas o Congresso pode votar o tema em sessão da próxima terça-feira (30/6).

O ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, entregou na semana passada uma nota técnica ao presidente do Congresso, Renan Calheiros (PMDB-AL). Salomão presidiu a comissão de juristas responsável pelo anteprojeto da reforma da lei anterior, de 1996. Membros do grupo dizem que Calheiros sinalizou disposição em derrubar os vetos — o que exige votos da maioria absoluta de deputados (257) e senadores (41).

No projeto de lei que passou pelo Senado, a arbitragem seria liberada para consumidores e também trabalhadores com cargo de confiança ou executivos. Os ministérios da Justiça e do Trabalho barraram esses trechos do texto. Integrantes da comissão defendem que as regras entrem na lei, negando que poderiam causar prejuízos a hipossuficientes.

“As arbitragens na relação de trabalho estavam direcionadas apenas a cargos de alta direção, como CEOs, que o próprio Tribunal Superior do Trabalho trata de forma diferenciada”, afirma o advogado Caio Cesar Rocha, membro da comissão e colunista da revista Consultor Jurídico. “A jurisprudência do TST em relação a esse tipo de contrato diz que se aplicam regras do Código Civil, e não da CLT.”

Outro membro, o advogado José Roberto de Castro Neves, defende que o consumidor ficaria com a “chave” para decidir como resolver controvérsias: na arbitragem, que seria mais rápida, ou no Judiciário. “Queremos que a inteligência prevaleça. Não é objetivo nenhum criar um tribunal arbitral que exploraria o consumidor.”

Vento favorável
“Acredito que as forças do Senado estão bem favoráveis à derrubada do veto. Estamos trabalhando para isso. Os argumentos do veto, na minha opinião, são frágeis”, afirma o advogado Marcelo Nobre, também integrante da comissão.

Todos se reuniram na última segunda-feira (22/6) no lançamento do livro Arbitragem e Mediação – A Reforma da Legislação Brasileira (Editora Atlas), coordenado por Caio Rocha e pelo ministro Salomão e com artigos de mais 16 autores. O evento ocorreu na sede da Associação dos Advogados de São Paulo.

A expectativa de derrubada dos vetos, de acordo com Rocha, é “fincada na realidade”. Mesmo que a lei continue como está, ele afirma que a arbitragem nas relações de trabalho e consumo não ficam proibidas. “O que queremos é incluir condições e aumentar o âmbito da aplicação, acabar com esse preconceito de que a arbitragem é destinada a resolver litígios de grande monta. Nosso intuito era trazer a lei para o litígio comum, uma realidade mais ao alcance do jurisdicionado.”

Tese contrária
A Associação Brasileira de Procons e outras entidades alegam que o consumidor poderia ser induzido a aceitar a arbitragem sem informações claras, abrindo mão de proteções do Código de Defesa do Consumidor.

O Ministério da Justiça disse que os dispositivos não deixavam claro que o consumidor pode pedir a instauração de juízo arbitral no decorrer do contrato, e não apenas no momento de sua assinatura. Para o Ministério do Trabalho e Emprego, liberar que só executivos usassem a arbitragem “acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados”.

Por Felipe Luchete, repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2015, 14h01

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No último dia 26 de maio, foi sancionada a Lei 13.129/2015. Confirmaram-se importantes alterações na Lei de Arbitragem (9.307/1996) decorrente do Projeto de Lei 406/2013 do Senado Federal, resultado do trabalho realizado pela Comissão de Juristas criada por aquela Casa Legislativa e presidida pelo eminente ministro Luís Felipe Salomão.

Na ocasião da sanção, para surpresa de muitos e especial decepção dos membros da Comissão, foram apresentados vetos aos parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 4º da Lei. Os dispositivos disciplinavam a arbitragem no âmbito das relações de consumo e do trabalho. Aquelas alterações sinalizavam um movimento de democratização da arbitragem, que poderia finalmente deixar de ser método de resolução de litígios “de elite”.

Os fundamentos dos vetos[1], e os motivos pelos quais devem ser rejeitados pelo Congresso, já foram abordados de maneira inteligente e bem fundamentada em artigo publicado aqui na ConJur[2], de autoria do professor José Rogério Cruz e Tucci, que integrou a Comissão de Juristas.

O presente artigo visa, modestamente, acrescentar alguns poucos argumentos ao que já foi muito bem defendido pelo professor Tucci, especialmente no que diz respeito a noções de arbitrabilidade.

Arbitrabilidade é a característica inerente a um litígio que possibilita sua resolução por arbitragem. Pode tanto referir-se à matéria discutida (arbitrabilidade objetiva), quanto à capacidade das partes em firmar a convenção (arbitrabilidade subjetiva). Interessa ao presente artigo a arbitrabilidade objetiva, já que foi ela a afetada pelos vetos.

Os limites à arbitrabilidade objetiva são impostos pela legislação de cada país e encontra fundamento no “… interesse do legislador de limitar o poder das partes em excluir da apreciação pelo Poder Judiciário alguns litígios que possam suscitar discussões referentes a políticas públicas de natureza sensível. Considera-se que determinados tipos de litígios não devem ser retirados da solução pública por envolverem o interesse geral”[3].

Mesmo nos países mais entusiastas da arbitragem, há matérias universalmente reconhecidas como não arbitráveis. Dentre elas, destacam-se os litígios envolvendo direitos de família e direitos da pessoa; direitos personalíssimos (direito à vida, à liberdade, à integridade etc); matérias criminais; questões relacionadas a créditos da Fazendo Pública, dentre outras.

Outros temas, no entanto, embora considerados sensíveis, situam-se em zona limítrofe entre a arbitrabilidade e a não arbitrabilidade. A solução, para um lado ou para outro, depende diretamente da política legislativa ou da interpretação jurisprudencial de cada país. Nesta categoria, destacam-se as questões relativas à falência, propriedade intelectual, matérias relativas à concorrência, questões ambientais, matérias que versam sobre direitos difusos e coletivos, e, em menor grau, litígios que envolvam partes hipossuficientes, como aqueles decorrentes das relações de consumo e do trabalho.

No Brasil, os aspectos objetivo e subjetivo da arbitrabilidade são definidos no artigo 1º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), ao estabelecer que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

A redação atual do parágrafo 2º do artigo 4º, dispõe que “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”. Não custa relembrar que nem todo contrato de adesão reveste relação consumeirista, e nem toda relação de consumo decorre de contrato de adesão. Daí dizer que este dispositivo toca apenas indiretamente as relações de consumo e não conferiu suficiente segurança, ao longo do tempo, para que os litígios de consumo fossem confiados tradicionalmente à arbitragem.

No cenário internacional, há quem vislumbre inclusive a “morte da inarbitrabilidade”[4]. Descreve-se, assim, o fenômeno de expansão da liberdade das partes em submeter seus conflitos à arbitragem. Litígios que antes eram infensos a solução arbitral, passaram a ser considerados arbitráveis. Esta tendência é observada tanto nas nações com postura mais liberal em favor da arbitragem, notadamente nos Estados Unidos, Suíça, Alemanha, como também naquelas mais conservadoras, inclusive em países em desenvolvimento, como os considerados de terceiro mundo e do Oriente Médio[5]. No Canadá, alguns litígios têm, por força de lei, a arbitragem como método de resolução não só preferencial mas até mesmo prioritário, e só poderão ser submetidos ao Judiciário se houver expressa renúncia das partes firmada em contrato[6].

Atenta à tendência mundial em favor da arbitragem, certa de ser este um dos caminhos adequados à constante busca pela efetividade da jurisdição, a Comissão de Juristas do Senado aceitou o desafio de tentar expandir a arbitrabilidade objetiva, sem desconsiderar as nossas peculiaridades.

Importante destacar que o trabalho da Comissão, desenvolvido ao longo de 6 meses e 13 longas reuniões, foram realizados com ampla transparência e sempre no sentido de ouvir e buscar contribuições. Foram enviados mais de 150 ofícios a diversas entidades representantes de diversos segmentos da sociedade civil. As 23 entidades que se prontificaram, participaram de audiências públicas realizadas ao longo de 4 longos dias de debates e trabalho. As sugestões manifestadas foram todas apreciadas, inclusive mais de 150 enviadas por canal virtual disponibilizado no site do Senado Federal especificamente para este fim.

Daí propostos os três parágrafos ao artigo 4º, em substituição ao parágrafo 2º, que passariam a ter a seguinte redação:

§ 2º Nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado.
§ 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com a sua instituição.
§ 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar, expressamente, com a sua instituição.

Agora, com inegável atraso, surgem manifestações esparsas contrárias à arbitragem no âmbito do consumo e do direito do trabalho.

No que diz respeito às relações de consumo, verifica-se, pela simples leitura, que não há que se falar em qualquer risco ao consumidor – pelo menos não em risco maior do que o já existente! Pelo contrário, nas relações de consumo decorrentes de contratos de adesão (que certamente são a grande maioria), as arbitragens só poderiam ser instauradas pelo próprio consumidor, ou se houvesse sua concordância expressa.

Uma das mais respeitadas autoridades em direito do Consumidor no Brasil, Cláudia Lima Marques, resumiu em importante artigo publicado aqui na ConJur[7] motivos pelos quais, na sua visão, os vetos devem ser mantidos. Em síntese, defende que: (1) na arbitragem não se aplicaria o Código de Defesa do Consumidor; (2) a arbitragem seria sigilosa; (3) a arbitragem pode gerar abusos; e (4) os consumidores, caso aceitassem a jurisdição arbitral, poderiam deixar de ser beneficiados por súmulas, decisões judiciais repetitivas ou ações coletivas.

Apesar da aparente pertinência das considerações feitas, com a devida vênia, elas não se sustentam. E por um motivo simples, que dispensaria até uma análise mais profunda: todos estes pseudoproblemas se fossem existentes, já existiriam hoje, com a redação atual, independente dos vetos. Em outras palavras, quem defende os vetos esquece de se fazer uma pergunta: se a arbitragem representa ameaça ao direito dos consumidores, em que os vetos propostos os beneficiam? Ora, não há nada na atual Lei de Arbitragem que proíba a arbitragem no âmbito do consumo. O que a nova redação busca propor são maiores garantias ao consumidor!

Para não fugir ao debate, importante aprofundar a discussão. Primeiro, não é necessariamente verdadeiro afirmar que na arbitragem não se aplica – ou não se aplicaria – o Código de Defesa do Consumidor e ela será impreterivelmente dirimida por equidade. Pelo contrário, ousaria dizer que a intepretação sistemática conduziria a uma conclusão diversa. Da leitura do artigo 2º e parágrafos da Lei de Arbitragem, se pode extrair que as regras aplicáveis à arbitragem devem respeitar a ordem pública (parágrafo 1º, artigo 2o), e o Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, afirma que suas normas são “de ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias” (artigo 1º, Lei 8.078). É mesmo inimaginável, nos dias atuais, examinar-se uma relação de consumo sem aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Somente uma arbitragem de má-fé, levada a cabo por árbitros conscientemente mal intencionados, o desconsideraria. Se o compromisso contivesse cláusula de equidade seria nulo, e a sentença da arbitragem consequentemente nula (artigo 32, inciso I).

Não é, outrossim, correto dizer que a arbitragem privada é sigilosa. É certo afirmar que ela é geralmente sigilosa. Mas não necessariamente, o que depende do órgão em que se desenvolve, e sobretudo da vontade das partes. Ainda assim, o só fato de ser sigilosa não representa, por si, prejuízo ao consumidor.

Na arbitragem podem ocorrer abusos ou desvirtuamento do processo. Isto é fato inconteste, que vale não só para arbitragens relacionadas a matérias de consumo, mas para todas as arbitragens em geral. O que pode trazer credibilidade à instituição é a prática e a realidade. Só sai à rua quem confia que está seguro. Se o “clima” for de insegurança, melhor ficar em casa. Usar o exemplo malsucedido de uma câmara arbitral isolada é tão preconceituoso quanto afirmar que o Poder Judiciário é corrupto com base na conduta de um único juiz desonesto.

Por fim, afirmar que ao escolher a arbitragem o consumidor será privado do benefício de súmulas, decisões repetitivas, ou mesmo de ações coletivas é exercício de adivinhação. Quanto às ações coletivas, não se pode olvidar a lição do ministro Teori Zavascki, segundo o qual o substituído, titular do direito postulado, é levado a conservar-se inerte. Se agir correrá “…um risco adicional: aos litisconsortes, o de sofrer os efeitos da sentença de improcedência da ação coletiva; e aos demandantes individuais, o risco de não se beneficiarem da sentença de improcedência”[8].

Não se pode, de igual modo, projetar que na arbitragem necessariamente irá decidir-se contra o direito do consumidor estabelecido em súmulas ou decisões proferidas em incidentes repetitivos. Ora, a própria afirmação pressuporia, que todas – repito, todas! – as súmulas e decisões proferidas em incidentes repetitivos fossem benéficas aos consumidores…

No que diz respeito às relações de trabalho, a Comissão foi cautelosa, sendo até criticada por isso. Baseou sua posição principalmente no fato de que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho já diferencia o tratamento dado aos cargos de direção e executivos, ao entender que possuem com as empresas relação regida pela lei civil, e não pela CLT. Exemplo dessa distinção é a Súmula 269[9] daquela corte.

Razão não há para afastar a arbitragem quando houver litígio envolvendo executivos com cargo de direção. Ainda assim, usou-se da mesma garantia utilizada na relação de consumo: a arbitragem só poderia acontecer se fosse iniciada pelo trabalhador, ou a ela houvesse anuência expressa.

Feitas estas considerações, percebe-se que os vetos não devem se sustentar. Caberá ao Congresso demonstrar qual direção pretende seguir, e qual sinal pretende passar para a sociedade. O escopo das matérias arbitráveis, dependem da confiança depositada e da atitude com que certos países encaram a arbitragem. No Brasil, a evolução da arbitragem nos últimos 20 anos é inconteste. Resta saber se esta evolução continuará sendo estimulada ou, ao contrário, se é chegado o momento de vetar esta saudável evolução.

[1] www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Msg/VEP-162.htm

[2] Vetos inusitados conspiram contra o futuro promissor da arbitragem

[3] GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. P. 14.

[4] YOUSSEF, Karim. The death of inarbitrability. In. Arbitrability – International & Comparative Perspectives. Edited by. Loukas A. Mistelis and Stavros L. Brekoulakis. Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands. P. 47.

[5] “The evolution is particularly evident in the U.S. and Europe. Expansive approach to arbitrability are most evolved in common law jurisdictions, but the liberal trend is also clearly noticeably in many civil law States. It has accelerated, in recent years, to reach emerging jurisdictions, and in some cases, to ultimately extend to domestic arbitration, as is the case in the U.S.” (IN. YOUSSEF, Ob. Cit. pp. 51/52)

[6] O Quebec Professional Artists Act, traz a seguinte disposição no seu art. 37:

“In the absence of an express renunciation, every dispute arising from the interpretation of the contract shall be submitted to an arbitrator at the request of one of the parties”.

[7] É preciso manter veto à arbitragem privada de consumo

[8]In. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo – Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo, Revista dos Tribunais,, 2006, p. 203.

[9] “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

Por Caio Cesar Rocha, advogado, sócio do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados e membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei para revisar a Lei de Arbitragem. Tem doutorado em Processo Civil pela USP e pós-doutorado pela Columbia University, de Nova York.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2015, 10h38

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Foi publicado na última terça-feira, 9, no DOU, decreto 8.465/15, que dispõe sobre os critérios de arbitragem para resolver litígios no setor portuário. A norma dividiu a opinião de especialistas.

Para o advogado Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, do escritório Leite, Tosto e Barros – Advogados Associados, o decreto não se encontra em conformidade com o disposto na lei de Arbitragem.

“Por exemplo, ao dispor que, obrigatoriamente, um dos árbitros deva ser bacharel em direito (§2º do art. 3º), o decreto criou exigência não contida na lei de arbitragem. O mesmo ocorre quando estabelece que ‘os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes’ (§ 3º do art. 3º), e daí por diante.”

Em sua opinião, a cláusula compromissória de arbitragem, prevista no artigo 6ª do decreto, pode afastar os investidores do setor.

“Está longe de ser um fator atrativo de investimentos uma cláusula compromissória que acompanhe as disposições do citado decreto. Se presente no edital, vai é afastá-los”.

Dispõe o § 1º, art. 60 da lei 12.815/13, que nos litígios relativos aos débitos a que se refere o caput (obrigações financeiras junto à administração do porto e a Antaq), poderia ser utilizada a arbitragem, nos termos da lei de arbitragem. “Ora, em vez de o decreto em questão se ater aos termos da Lei de Arbitragem, resolveu inovar, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, tornando-o inválido naquilo que se aparta da lei de arbitragem”.

O advogado Renato Almada, sócio da banca Chiarottino e Nicoletti – Advogados, entretanto, tem opinião distinta.

“Apesar de se tratar de uma regulamentação específica para dirimir litígios do setor portuário, o decreto é um importante sinal de valorização do instituto da arbitragem, que a cada dia ganha maior número de adeptos. Essa regulamentação vai ao encontro do espírito da lei 13.129, de 26 de maio de 2015 que, entre outras alterações, promoveu a ampliação do âmbito de aplicação da arbitragem, permitindo que a administração pública direta e indireta utilize-se desse instituto para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, como é a situação tratada no aludido decreto.”

Para ele, a edição dessa norma é benéfica, “antes de tudo, por possibilitar uma tramitação mais efetiva em termos de celeridade na solução dos litígios nela previstos”. O especialista aponta como principais vantagens da arbitragem a celeridade de sua tramitação em relação aos conflitos levados ao conhecimento do Poder Judiciário, assim como a simplificação e a flexibilidade do procedimento.

Na avaliação de Roberto Pasqualin, sócio do PLKC Advogados e presidente do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, o decreto, apesar de limitado ao setor portuário, indica a posição do Executivo quanto à regulamentação Federal para arbitragens com a Administração Pública.

“Está permitida a arbitragem institucional administrada por Câmara em funcionamento há pelo menos 3 anos, ao lado da ad hoc, escolhida de comum acordo sem licitação e sem termo aditivo. A arbitragem pode seguir o Regulamento da Câmara escolhida mas a parte privada deve adiantar sozinha todos os custos da arbitragem.”

Pasqualin destaca que arbitragem para recompor o equilíbrio econômico-financeiro não pode ser contratada a priori, mas apenas por compromisso arbitral quando surgir o desequilíbrio, e por acordo das partes — a Administração pode não querer.

Fonte: Migalhas – quinta-feira, 11 de junho de 2015

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No dia em que anuncia uma nova rodada de concessões em infraestrutura, o governo federal publica decreto que altera a regulamentação da Lei de Portos. O novo texto determina que o valor da outorga também será levado em consideração no julgamento das propostas apresentadas nas licitações de concessão e de arrendamento de portos e instalações portuárias.

De acordo com o decreto, nesses leilões serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento: “maior capacidade de movimentação; menor tarifa; menor tempo de movimentação de carga; maior valor de investimento; menor contraprestação do poder concedente; melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente; ou maior valor de outorga”.

Pela regulamentação anterior, seriam levados em consideração, de forma isolada ou combinada, apenas a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga. Os outros itens – com exceção do maior valor de outorga, que é uma novidade no texto – poderiam ser previstos no edital como critérios para avaliação.

Outra mudança trazida pelo decreto diz que “a aplicação do disposto no parágrafo 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento”. Esse trecho da lei determina que “o poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, na forma do regulamento, expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária.

A cerimônia de anúncio da nova etapa do Programa de Investimento em Logística está marcada para as 10 horas no Palácio do Planalto, com a presença da presidente Dilma Rousseff. O pacote inclui concessões em rodovias, ferrovias, portos e aeroportos. A previsão do governo é de que as obras e ações que serão repassadas à iniciativa privada movimentem nos próximos anos cerca de R$ 190 bilhões.

Na edição do Diário Oficial desta terça-feira (9), o governo também publicou outro decreto para regulamentar os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário. Os litígios contemplados na regulamentação são inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes; questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

O decreto diz que a arbitragem desses casos será realizada no Brasil e em Língua Portuguesa e que, em caso de questões de valores superiores a R$ 20 milhões, o litígio deverá ser resolvido por colegiado de no mínimo três árbitros. As regras do decreto se aplicam aos contratos já em curso.

Fonte: Fonte: Jornal do Commercio (POA)

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Litígios e conflitos no setor portuário já podem ser resolvidos por mediação, sem necessidade de ação judicial. A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou nesta terça-feira a lei que autoriza o uso dos critérios de arbitragem para buscar uma solução pacífica e agradável para ambos em assuntos relacionados a portos. A nova lei regulamenta o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815/2013, que tenta dirimir os litígios. Mesmo nos contratos antigos, em que a arbitragem não estava prevista, será possível aplicar o novo mecanismo. A lei já passa a valer a partir de hoje, 9 de junho.

Foram inseridos na lei três casos em que a mediação de conflitos poderá ser aplicada. São eles:

a) inadimplência de obrigações contratuais por uma das partes;

b) assuntos relacionados a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos;

c) ausência de pagamento de tarifas portuárias ou obrigações financeiras ligadas a administração do Porto e/ou a Antaq.

A aplicação da Lei de Arbitragem, no entanto, seguirá algumas condições previamente estabelecidas. Por exemplo, será aplicada a lei brasileira para resolução do conflito, em língua portuguesa e realizada no Brasil, mesmo que haja empresas de outros países e sem prejuízo do processo especial. Outro dispositivo estabelece que questões que ultrapassem o montante de R$ 20 milhões somente serão arbitradas por um colegiado com no mínimo três profissionais.

Licitações e contratos mediados
As novas licitações e contratos firmados já virão com um parágrafo alertando sobre a possibilidade da arbitragem em caso de discordância de uma das partes. Se não concordar com a decisão proferida pelo árbitro, qualquer uma das partes terá até 45 dias para recorrer. As custas, no entanto, serão adiantadas pelo contratado assim que for aberto o procedimento. Caso ganhe a causa, a parte derrotada deverá ressarcir o contratado e pagar o restante referente aos honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento.

O chamado compromisso arbitral, documento que estabelece o chamado para a arbitragem, deverá conter, além do especificado no art. 10 da Lei nº 9.307/1996: o local onde se desenvolverá a arbitragem; a obrigatoriedade de que o árbitro ou os árbitros decidam a questão segundo as normas de direito material estabelecidas pela legislação brasileira aplicável; a obrigatoriedade de cumprimento das normas do decreto de hoje; o prazo para a apresentação da sentença arbitral, que não poderá ser superior a vinte e quatro meses, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes; a fixação dos honorários dos árbitros; e a definição da responsabilidade pelo pagamento.

Quem será o árbitro e até quando poderá ser paga?
A União e suas entidades autárquicas serão representadas perante o juízo arbitral pela Advocacia-Geral da União – AGU e seus órgãos vinculados, conforme as suas competências constitucionais e legais. Se for condenada, a União pagará através de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

Os valores arbitrados e devidos pelo contratado deverão ser quitados em até cinco anos, em prestações mensais que deverão começar a ser pagas em até 180 dias após a decisão final da arbitragem. Se houver renovação do contrato, por exemplo, o valor já ficará embutido no novo contrato, sem que haja influência de um possível reequilíbrio econômico-financeiro futuro.

Por Alveni Lisboa, jornalista e assessor de imprensa atuante na área do Direito, política e tecnologia. Especialista em Comunicação Política, Marketing Eleitoral e Gestão de Imagem na Web.

Fonte: Canal Aberto Brasil

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Afastando as discussões sobre a natureza jurídica da arbitragem como um negócio jurídico puro, um negócio processual ou ainda misto; sua instituição decorre de uma convenção entre dois agentes capazes. Eles convencionam submeter as controvérsias sobre seus direitos patrimoniais disponíveis à solução por meio de um procedimento privado, estabelecendo convencionalmente a arbitragem por meio de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória.

Não mais se cogita a discussão se a convenção de instituição de arbitragem decorreria de uma avença de “obrigação de fazer”, pois a Lei de Arbitragem de 1996, desde logo, autonomizou as disposições compromissórias, em seus artigos 4º (definição de “cláusula compromissória”) e 9º (definição de “compromisso arbitral”).

As partes elegem, em substituição ao direcionamento ao Judiciário, o julgamento de suas questões à arbitragem, definindo a aplicação dos meios de apreciação das questões (art. 2º), seja pela equidade, seja pelas regras de direito material, ou de princípios gerais de direito, ou ainda, de usos e costumes, inclusive por normas do direito internacional, além da escolha do próprio local da arbitragem que, salvo nos casos de incompetência absoluta, obriga os contratantes da arbitragem.

Em linguagem simples, a arbitragem se contrata por escrito, ajustada por pessoas capazes, entendendo-se como tal “aquelas que podem transigir” (Carlos Alberto Carmona), sobre qualquer objeto de que não trate de seus direitos patrimoniais indisponíveis, objetivando para a solução de suas pendências passadas, atuais ou futuras, com o emprego da equidade ou de regras e preceitos já existentes, ou então, pelas regras que as partes entendam elas como melhor aplicáveis para a solução das controvérsias.

Não se limita a “cláusula compromissória” apenas e tão somente ao marco que poderia aparentar conter o artigo 8º, ou seja, ao “contrato onde estiver inserta”, mas compreende todas as relações existentes entres as partes que especificadamente tenham sido visadas no ajuste, sejam elas de natureza contratual ou fática. O que se compreende com a redação do referido artigo 8º é o requisito do caráter contratual da cláusula compromissória, e o objeto da convenção e não simplesmente ao instrumento de contrato do qual poderiam se referir, ou não, se originaram as relações jurídicas existentes entre os convenentes.

Às partes impõem-se, contudo, os limites de não atentarem suas avenças à preservação dos “bons costumes” e à “ordem pública”, conforme parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, podendo ainda, convencionalmente, remeter o procedimento da arbitragem à condução de entidade especializada (artigo 5º), o que distinguirá a arbitragem da sua realização “ad hoc”.

A amplitude dos caminhos abertos pela Lei nº 9.307/96 permite que assuntos de alta tecnologia sejam tratados e apreciados com maior e mais especializada conjunção de regras, ou de provas e de apurações extraordinárias e especiais que sejam pertinentes, ao ver dos acordantes, para a melhor solução de seus questionamentos.

No caminho inverso, podem as contratantes procurar simplificar a via de solução de suas controvérsias, estabelecendo regras mais singelas e práticas, embora observado os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento entre as partes, da imparcialidade dos árbitros e da inexistência de restrição ao livre convencimento dos julgadores. As partes podem criar, nos limites da lei, normas contratuais e eleger as provas que serão instrumentalizadas no julgamento.

Assim enfatizando a liberdade de contratar e focando exclusivamente na amplitude permitida na Lei nº 9.307/96, que procura atalhar o longo e natural percurso da via contenciosa pública, certamente observando os limites que a lei impõe quanto à adoção de regras não atentatórias à ordem pública e aos bons costumes. Assim como à licitude do objeto da arbitragem e da disponibilidade patrimonial dos direitos controvertidos, a arbitragem se apresenta como via hábil para que as partes possam alcançar a extinção de suas questões segundo determinadas premissas e regramentos especiais por elas acordadas, elegendo os instrumentos e meios a serem utilizados. E podem mais ainda: eleger os limites e os caminhos de exclusividade da apreciação de certas e determinadas teses e provas que deverão incidir sobre os pontos contravertidos, assim como limitar os efeitos da decisão.

Esta flexibilidade de amplitude e, no reverso, da restrição do âmbito das questões, das matérias e das provas decorre do caráter convencional da arbitragem e a autorização constitucional de que tudo se pode convencionar, salvo existindo lei em contrário sob tais ajustes livres, observado o que se salientou quanto à natureza do direito patrimonial disponível, a licitude do objeto e a observância da ordem pública e os bons costumes. Poderá a arbitragem com mais precisão ou objetividade atingir a solução das controvérsias segundo o que melhor as partes entenderam, meio e forma de extinção de pendências.

Vale com isto dizer que questões decididas no Judiciário, tais como matérias de “demandas repetitivas” ou de “súmulas vinculantes”, ou normas de “repercussão geral”, poderão ser alijadas pelas partes expressamente no procedimento de arbitragem, eis que tais procedimentos dos Tribunais Superiores (STJ e STF), em princípio, vinculam e obrigam à observância as instâncias e julgamentos do Poder Judiciário, o que, assim, não ocorre com a arbitragem. As partes convencionam nos limites da liberdade de contratar o que deve e por quais meios serão dirimidas suas pendências controvérsias, pela alternativa do caminho ao Judiciário, com a observância das condições da Lei nº 9.307/96.

Embora tendo a sentença arbitral a mesma eficácia e força executiva da decisão proferida pela Justiça Estatal, contudo, é diversa a estrutura e organização da Justiça Pública e particular decorrente da Lei 9.307/96. Em ambas as esferas, os julgadores deverão ser também independentes, desvinculados e não impedidos, ambos deverão julgar o que é controverso pelas partes, ambos arcarão com o ônus ou com o mérito de aplicar a Justiça, apresentando as alternativas de julgamento a comum eficácia.

Entretanto, não se confundem porque se distinguem pela transitoriedade da sua jurisdição face a perenidade da Justiça do Estado. Contudo, ambas atuam no alcance da extinção das controvérsias com igual grau de executividade, mas sem a via arbitral carrear o acúmulo de julgamentos desproporcionais à capacidade da boa justiça do nosso Judiciário.

Esse caráter convencional da arbitragem, com flexibilidade que lhe é inerente e imposta pela Lei 9.307 de 1996, não veio ser alterado pela “nova Lei de Arbitragem” (13.129, de 26/5/2015). As alterações da recente lei não modificaram a natureza jurídica da arbitragem, vindo até reforçá-la na medida em que, em certos casos de inclusão da arbitragem numa sociedade anônima, facultou ao acionista dissidente retirar-se da companhia.

De fato esta Lei 13.129, fruto de estudos visando a atualização da Lei de 1996, mais uma vez, enfatiza o pressuposto da cláusula compromissória e do compromisso serem o instrumento para o alcance do caráter contratual da convenção de arbitragem preservando a liberdade contratual.

A Lei 13.129 preservou a liberdade das partes na escolha da área para a disputa das controvérsias e, além disso, ampliou o acolhimento da arbitragem para a solução de disputas no âmbito das relações societárias, com a vantagem de aproveitar a experiência da cláusula compromissória já, de algum tempo, em uso nas sociedades abertas do novo mercado da Bovespa.

Por Luiz Arthur Caselli Guimarães, sócio fundador do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2015, 9h00

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No último dia 26 de maio foi finalmente sancionado o texto legal que aperfeiçoa o instituto da arbitragem — Lei 13.129/2015 —, tão aguardado pela nossa comunidade jurídica.

Apenas para recordar, esse novel diploma originou-se do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas, criada pelo Senado Federal, cujo trabalho teve início em abril de 2013, sob a presidência serena e segura do eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, que se empenhou pessoalmente na defesa das propostas, então apresentadas à Câmara Alta (PLS 406/2013).

Importa ainda ressaltar que, a despeito de ter sido preservada, de um modo geral, a estrutura da vitoriosa Lei 9.307/96, marco legislativo da arbitragem brasileira, dentre as novidades então aprovadas pelo Congresso Nacional, merecia destaque a ampliação objetiva da arbitragem, autorizando a utilização desta para dirimir conflitos nas relações de consumo e, ainda, no âmbito de determinadas relações jurídicas individuais de natureza trabalhista.

Reiterando, nesse particular, o quanto já tive oportunidade de revelar em precedente artigo, tal aperfeiçoamento da arbitragem, implicativo de maior prestígio deste mecanismo adequado de solução das controvérsias, obteve consenso praticamente unânime entre os componentes da referida Comissão de Juristas, que contou, inclusive, neste particular, com o apoio de muitos outros estudiosos e segmentos das mais variadas entidades da sociedade. Com efeito, diante do espírito republicano que norteou a direção dos trabalhos de elaboração do respectivo anteprojeto, muitas opiniões foram colhidas e sopesadas, não se registrando qualquer objeção mais séria contra a mencionada ampliação do raio objetivo de incidência da arbitragem.

E, assim, no tocante ao que ora interessa, a redação originalmente proposta, que restou aprovada no Congresso, era a seguinte: “Art. 4º… § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. § 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição. § 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

Cumpre observar que durante a tramitação do respectivo processo legislativo, no Senado e na Câmara, não houve também proposta alguma de emenda visando a suprimir o indigitado alargamento da arbitragem. A novidade passou incólume pelo nosso Parlamento.

Daí, a expectativa praticamente certa de que a sanção presidencial não ofereceria qualquer censura aos supra transcritos dispositivos.

Não obstante, para perplexidade de todos, foram eles vetados!

Infere-se da Mensagem 162, de 26 de maio, da Presidência da República ao Presidente do Senado Federal, as razões dos vetos, apresentadas, respectivamente, pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, as quais, com o devido respeito, despontam absolutamente inconsistentes.

No que se refere aos parágrafos 2º e 3º do artigo 4º, acima transcritos, a justificativa oferecida é a seguinte: “Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”. Nada mais!

Definitivamente, a redação desse argumento, à guisa de “razões dos vetos”, evidencia (ainda, com respeito) de duas uma: ou seu autor não leu com a devida atenção o texto legal proposto, ou então não o entendeu!

E isso, porque, como resulta evidente, a exemplo do que já vinha disciplinado na Lei de Arbitragem, a alteração agora proposta e que restou vetada também não disciplina os contratos de consumo que não sejam por adesão. Em outras palavras, continua regrando apenas as relações de consumo celebradas por meio de contratos de adesão, todavia agregando expressamente uma valiosa proteção ao consumidor.

Como acima visto, de conformidade com a redação do aludido parágrafo 3º, “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição”. Assim sendo, retrocesso, na verdade, é impedir que o consumidor passe a dispor da arbitragem, inexistindo a possibilidade de qualquer abuso, visto que deteria ele o monopólio exclusivo da opção por um outro caminho, podendo inclusive aceitar ou simplesmente desprezar o juízo arbitral instaurado pelo outro contratante.

Igualmente, não se sustenta o veto ao parágrafo 2º do artigo 4º, partindo-se do pressuposto — aliás, óbvio — de que nem todo contrato de adesão encerra relação de consumo! O equívoco contido na justificativa dispensa, a proposito, maiores considerações.

Já no que concerne ao parágrafo 4º, a conclusão é a mesma, vale dizer, cotejando-se a redação vetada com a razão do veto, não faz qualquer sentido, até porque confunde igualdade formal com igualdade substancial, cuja distinção de há muito foi formulada, entre nós, por Rui Barbosa, na famosa Oração aos Moços.

Eis os termos da justificativa: “O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

Não, não e não!

Assim como o parágrafo 3º, a redação do parágrafo 4º é claríssima: em relação aos apontados empregados qualificados pelos cargos especificados, “poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

Como é possível entrever “perigo” para a generalidade dos trabalhadores “que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”?!?

Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho reserva tratamento diferenciado aos trabalhadores executivos, diretores e administradores, que exercem altos cargos nas empresas, até mesmo nos termos da Súmula 269: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Ora, como é fácil observar, todas as razões declinadas para fundamentar os aludidos vetos afastam-se, sem exceção, da literalidade dos dispositivos legais, ao mesmo tempo em que ostentam lamentavelmente uma visão distorcida da realidade.

Em suma: os vetos conspiram contra o futuro promissor da arbitragem! Como diz um velho, simples e sábio provérbio: “é muito mais fácil destruir do que fazer”!

Só nos resta torcer para que o bom senso prevaleça, na oportuna votação a ser realizada, a teor do disposto no artigo 66, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, com a expectativa da integral rejeição dos referidos vetos.

Por José Rogério Cruz e Tucci, advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 10h34