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No dia 26 de maio deste ano foi sancionada a Lei 13.129. Importa frisar, desde logo, que não se trata de uma nova lei de arbitragem, mas tão somente de um diploma com a finalidade de realizar atualizações pontuais. No texto, é possível perceber a preocupação em preservar o sistema instituído pela Lei 9.307/96 e viabilizar a necessária modernização, a fim de compatibilizar o instituto da arbitragem com os anseios da sociedade contemporânea, juntamente com o texto e os princípios contidos no novo Código de Processo Civil e com a jurisprudência dominante nos tribunais superiores.
Adequar um meio de resolução de demandas às características e necessidades de nossa sociedade torna-se um benefício ímpar, de grande importância para a busca da efetividade processual. Entretanto, apesar do evidente avanço realizado, perdeu-se uma excelente oportunidade obter a extensão positiva concreta a diversas espécies de demandas tão comuns hodiernamente. Quando do projeto da lei de reforma, havia previsão de disciplinar o uso da arbitragem nas relações com a Administração Pública (artigo 1°, parágrafo 1°)[1], nos contratos de adesão e nos consumeristas[2] (artigo 4°, parágrafos 2° e 3°) e nas relações trabalhistas[3] (artigo 4°, parágrafo 4°). No entanto, as três últimas hipóteses foram vetadas pela Presidência da República por entender que a relação jurídica ontologicamente desequiparada impediria a previsão de cláusula de compromisso arbitral[4].
Estes vetos formam o objeto de reflexão do presente texto.
Nesse sentido, primeiramente é bom lembrar que a arbitragem é um mecanismo alternativo de solução de conflitos, que, numa definição singela, porém precisa, é “a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia e da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência”[5]
Ressaltamos, assim, a lição de Mauro Cappelletti ao tratar do acesso à justiça quando afirma que “a ‘terceira onda’ vai muito mais além dessas formas de simplificação dos procedimentos e dos órgãos de justiça. Muito importante é a substituição da justiça contenciosa por aquela que denominei de justiça coexistencial, isto é, baseada em formas conciliatórias”[6].
Portanto, a desjudicialização das relações jurídicas é, sem dúvida alguma, um caminho a ser trilhado na perspectiva evolutiva da jurisdição. Encontrar uma forma efetiva e ótima de resolver conflitos é um dos principais objetivos do legislador, sendo facilmente identificável na parte geral das normas fundamentais do novo CPC, mais especificamente no seu artigo 3°[7].
Ao limitar o âmbito de utilização da arbitragem, ocorre, a um só tempo, um óbice desarrazoado a parcela significativa da população de ter acesso a uma justiça especializada e célere, bem como se retira a possibilidade de desafogo do Judiciário – classicamente abarrotado desse tipo de demandas – e, por último, acaba por enfraquecer um instituto tão importante.
Conforme já lembrado, a arbitragem é uma alternativa para auxiliar na resolução de demandas e deve seguir princípios específicos do direito processual, como ampla defesa, contraditório e a imparcialidade do árbitro[8]. Dessa forma, é de se concluir que o juízo arbitral deverá atuar no interesse da justa resolução da lide, em posição equidistante das partes, não havendo espaço para presunção de prejuízo prévio.
Importante rememorar que a arbitragem é cabível quando o objeto da discussão for relativo a direitos patrimoniais disponíveis e envolver pessoas capazes[9]. Então, é completamente irrelevante o vínculo estabelecido entre as partes para análise do juízo arbitral, visto que o próprio ordenamento jurídico explicita os limites da intangibilidade sobre a qual não incide o instituto. Presumir in abstrato pela sua incompatibilidade com esses tipos de relações leva ao equívoco de classificar qualquer conflito dessa natureza como intransigível, gerando uma contrariedade sistêmica, tendo em vista que o ordenamento prevê a plena validade de realização de acordo extrajudicial nesses casos, mesmo havendo maior autonomia e menor controle estatal nessa espécie de negociação.
Outro ponto relevante é a autonomia da vontade dos litigantes. A premissa de que a relação é desigual não leva à conclusão necessária de inexistência de escolha voluntária e livre da parte considerada mais fraca. A lógica, em verdade, é inversa: quanto mais célere e especializado o procedimento, maior será a vantagem para todos os envolvidos. Ainda em reforço a essa questão, não se pode olvidar que o consumidor ou o trabalhador ou mesmo o aderente queiram realmente que seu caso futuro seja resolvido por um terceiro diferente do Judiciário. Portanto, fechar essa via na defesa do mais fraco tem o potencial de acabar prejudicando-o[10].
Por seu turno, o argumento de que todo contrato dessa natureza passará a constar a cláusula arbitral também não se sustenta, haja vista que a arbitragem é uma via custosa e sua escolha passa pela observância da justiça gratuita dos juizados especiais e da justiça trabalhista, hipóteses em que o empresário sopesará os fatores econômicos para propor a cláusula.
Por fim, o veto impede o fortalecimento de um instituto criado para desafogar o Judiciário, que vive uma crise de prestação de sua função constitucionalmente determinada, também pelo fato de ter que analisar inúmeros processos que chegam até ele diariamente. Tem-se, consequentemente, o esvaziamento de um de seus fundamentos de criação, marchando na contramão da lógica de incentivo desejável e recomendável de utilização de vias alternativas e facilitadoras da prestação jurisdicional.
A distinção de relações jurídicas tem, ainda, o efeito de atribuir à arbitragem uma imagem social ruim no quesito de busca da justiça, pois a intervenção presidencial claramente desqualifica a justeza da sentença arbitral, apontando uma inexistente falta de compatibilidade e de capacidade na resolução de conflitos envolvendo relação jurídica de presumidamente desequilibrada.
Todavia, não se pode ignorar o avanço legislativo, que foi de extrema importância e deve ser aplaudido, ainda que não se tenha caminhado tanto quanto o planejado, é preciso festejar as inovações mantidas que certamente contribuirão de sobremodo na solidificação de um instituto tão importante quanto a arbitragem.
[1] Artigo 1º (…) parágrafo 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. parágrafo 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
Artigo 2º (…) parágrafo 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.
[2] Artigo 4º (…) parágrafo 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. parágrafo 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.
[3] parágrafo 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.
[4] Razões dos vetos
“Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”.
“O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.
[5] LIMA. Cláudio Vianna de. A arbitragem no tempo, o tempo na arbitragem, in A Arbitragem na Era da Globalização, livro coordenado pelo professor José Maria Rossani Garcez, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.
[6] CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de Reforma do Processo nas Sociedades Contemporâneas, Revista Forense n 318 pp. 119/128. A citação encontra-se à pp. 123/124.
[7] Lei 13.105/2015: Artigo 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
parágrafo 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
parágrafo 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
parágrafo 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[8] Lei 9.307/1996: Artigo 21. (…)
parágrafo 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
[9] Lei 9.307/1996: Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
[10] Nesse sentido de ações de boas intenções e consequências ruins, ver artigo de Rodrigo Naumann e José Vicente Santos de Mendonça disponível em http://jota.info/de-boas-intencoes-e-maus-resultados, publicado em 05/02/2015.
Por Irapuã Santana do Nascimento da Silva é assessor de ministro no Supremo Tribunal Federal, procurador do município de Mauá (SP), professor da pós-graduação da Uniceub e mestrando em Direito Processual na UERJ e Humberto Dalla Bernardina de Pinho é promotor de Justiça no Rio de Janeiro e professor adjunto de Direito Processual Civil na Uerj e na Unesa
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de junho de 2015, 10h07
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A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era de garantias aos direitos dos cidadãos, sobretudo no campo do acesso à justiça, de sorte que, no afã de conferir solução às mais diversas disputas, o País vem experimentando crescimento exponencial de demandas judiciais sobre as mais diversas controvérsias, sendo a judicialização uma característica desse fenômeno.
Entretanto, o crescimento da sociedade e sua complexa estruturação num mundo globalizado orientaram a adoção de um modelo temperado de divisão de tarefas – que conferisse alternativas seguras para a solução de conflitos, com facilitação do acesso à justiça.
A implementação de instrumentos de pacificação social eficientes, mas que não desvirtuem os ideais de justiça, permite a desobstrução do Judiciário, mantendo as garantias sociais exigidas. São inúmeros os exemplos de práticas bem-sucedidas no mundo, envolvendo, dentre outros, a mediação e a arbitragem.
A arbitragem – método em que os litigantes atribuem a um terceiro a decisão do conflito – está regulada no Brasil pela Lei 9.307, de 1996. Com o seu reconhecido texto dinâmico, deflagrou uma forte tendência do uso desse mecanismo, que passou a ser observada em diplomas legislativos posteriores. Curiosamente, com o advento da Lei de Arbitragem, observou-se um número crescente de câmaras arbitrais também especializadas em mediação.
O Projeto de atualização da Lei da Arbitragem, convertido na Lei 13.129, de 26 de maio de 2015 – produzido pela Comissão de Juristas indicada pelo Senado Federal em abril de 2013 –, estabeleceu a plena utilização do instituto para a administração pública. Um salto enorme para solucionar rapidamente litígios a envolver o poder público, diminuindo a presença, no Judiciário, daquele que é o maior litigante judicial. Ademais, a possibilidade da arbitragem em contratos públicos, com a garantia de árbitros especializados nas diversas questões da infraestrutura, carrega a perspectiva de atrair grandes investimentos, nacionais e internacionais.
Ainda, a nova lei dispôs sobre a utilização desse instituto para dirimir conflitos societários, com cláusula a ser instituída por assembleia de acionistas, assegurado o direito de retirada aos sócios minoritários, o que permitirá solucionar, rapidamente, tais impasses, que, muitas vezes, acabam paralisando grandes empresas.
Foram atualizados os procedimentos, regulada a prescrição e a forma da sentença arbitral, dispondo-se também sobre medidas cautelares, ou tutelas de urgência.
Houve veto em dois pontos, que ainda serão analisados pelo Senado Federal: arbitragem para os contratos de consumo por adesão e para os contratos trabalhistas, em cargos de elevada hierarquia nas empresas. Em ambos os casos, só quando o consumidor ou trabalhador tivessem a iniciativa de instituir a arbitragem.
Por outro lado, a mediação, ainda carente de um marco legal regulatório específico, é um procedimento autocompositivo pelo qual um terceiro – imparcial e independente –, dotado de técnicas específicas e sem sugerir a solução, busca aproximar as partes, facilitando-lhes o diálogo para que compreendam a origem e as facetas de suas posições antagônicas e construam a resolução do embate, com o almejado efeito de prevenir novos desentendimentos. Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, em outubro de 2010, indicando a mediação como meio de resolução de conflitos.
Nesse particular, o substitutivo aprovado na CCJ, de autoria do deputado federal Sergio Zveiter (PSD-RJ) e que será votado em definitivo no Plenário do Senado em 2 de junho de 2015, vem sendo trabalhado em conjunto pelo Ministério da Justiça e pela Comissão de Juristas do Senado.
Estão em destaque os seguintes pontos: a mediação, extrajudicial ou judicial, pode ser utilizada para dirimir qualquer conflito que admita transação; a mediação extrajudicial independe de registro em cadastro de mediadores; os mediadores judiciais precisarão ser graduados há pelo menos dois anos e cursar escola de formação de mediadores; a medição considera-se instituída a partir da data em que é firmado o termo inicial de mediação – marco da suspensão do prazo prescricional –, encerrando-se com a lavratura de seu termo final; é possível a utilização da mediação em conflitos envolvendo órgãos da administração pública direta e indireta de todos os entes federados; é viável a realização de mediação via internet ou qualquer outro meio que permita a transação a distância.
Em conclusão, pode-se afirmar com segurança que as soluções extrajudiciais, em especial a arbitragem e a mediação, representam o avanço do processo civilizatório da humanidade, que, de maneira consciente, busca mecanismos de pacificação social eficientes. Indiretamente, carrega perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.
Por Flávio Crocce Caetano é secretário da Reforma do Judiciário e Luis Felipe Salomão é ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidiu a comissão de juristas do Senado que elaborou o anteprojeto de atualização da Lei de Arbitragem
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2015, 13h33
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Ao sancionar as alterações na Lei de Arbitragem de nosso país, o vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência, permitiu que o Brasil continue ao lado das grandes nações que se utilizam deste instituto como meio de solução de grandes conflitos, tanto na área privada, como na pública. O diploma é, sem dúvidas, um avanço em diversos sentidos. Isso é inquestionável.
Mas também é fato que, com os vetos aos dispositivos que traziam para a arbitragem parte das relações de consumo, bem como de questões trabalhistas, perdemos a oportunidade de aprovar o que haveria de mais moderno no que diz respeito ao instituto da arbitragem, colocando os dois pés no Século XXI. Perdemos a grande oportunidade de ser referência mundial.
Ainda assim, os avanços são notáveis. É absolutamente certo que o Poder Judiciário melhorou a sua estrutura burocrática e arcaica após a enorme contribuição trazida pelo Conselho Nacional de Justiça, mas é inegável que precisamos ainda de uma série de soluções conjuntas e estruturais para sair do estrangulamento em que o Poder Judiciário se encontra.
É certo afirmar que uma das alternativas é a expansão da arbitragem, pois a solução de conflitos complexos e de valores vultosos com a rapidez e a segurança que o mundo dos negócios exige hoje, só são obtidos através do processo arbitral.
O Projeto de Lei que culminou na nova norma foi elaborado após 23 audiências públicas com as principais entidades e especialistas da área e depois de 180 dias de intensos debates nas reuniões feitas pela Comissão de Juristas do Senado Federal, idealizada por seu presidente, senador Renan Calheiros, e sob o comando do ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. Foi com muita honra que integrei a histórica Comissão. O resultado do trabalho trouxe, por tudo isso, o que há de mais avançado no campo arbitral em todo o mundo.
Um dos passos mais firmes da nova lei é a possibilidade de a Administração Pública direta e indireta utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados. A previsão contribui certamente para incentivar investimentos no Brasil porque aumenta a confiança de investidores, nacionais e estrangeiros, ao lhes dar a possibilidade de resolver rapidamente eventuais conflitos que surjam nos contratos firmados na área pública, onde, em regra, os valores envolvidos são altos e o tempo de solução, um complicador.
A norma permite, assim, que os longos litígios permeados por intrincadas batalhas judiciais, nas quais os recursos vão e vêm por anos a fio, possam ser substituídos por composições céleres, fazendo com que investimentos públicos que antes ficavam no limbo possam ser aplicados da melhor forma, e em um período muito mais curto de tempo.
A arbitragem é considerada pelo Poder Judiciário, já há muito tempo, como um meio de resolução de litígios que se equipara às decisões judiciais. A decisão arbitral tem força reconhecida pelos tribunais do país, inclusive e principalmente pelo Supremo Tribunal Federal que já decidiu que é plenamente aplicável aos contratos da Administração Pública a previsão da cláusula arbitral.
É não apenas louvável, mas principalmente recomendável que a Administração Pública, com a legislação que entrará em vigor, adote a arbitragem sempre que possível. Assim, garantirá celeridade e segurança jurídica na solução dos seus conflitos, prestigiando o interesse público. Afinal, quanto mais rápido os entraves nos contratos públicos forem resolvidos, mais investidores se sentirão seguros, acarretando mais desenvolvimento em nosso país.
É hora de continuar o movimento pela mudança de mentalidade para que as soluções dos conflitos sejam as mais céleres e mais seguras possíveis. É, portanto, apesar dos vetos, hora de celebrarmos a mais nova Lei de Arbitragem do mundo.
Por Marcelo Nobre, advogado, ex-conselheiro do CNJ, membro da Comissão de Juristas de reforma da Lei de Arbitragem e Mediação do Senado Federal.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2015, 11h45
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Embora comemorada, a sanção da reforma da Lei de Arbitragem pela Presidência da República também foi recebida com ar de desencanto pela comunidade jurídica. O texto foi sancionado na noite da terça-feira (26/5), mas os dispositivos que permitiam o uso da arbitragem para discutir conflitos trabalhistas e decorrentes de relações de consumo foram vetados pelo vice-presidente, Michel Temer, que está no exercício da Presidência — clique aqui para ler a mensagem de veto.
O novo texto adicionava três parágrafos ao artigo 4º da Lei de Arbitragem. O dispositivo define o que é a cláusula compromissória – mecanismo por meio do qual se insere num contrato a previsão de arbitragem para discutir determinados litígios. E a nova lei dizia que essa cláusula podia ser inserida em contratos de trabalho e em contratos de adesão relacionados a consumo.
Havia ressalvas. No caso trabalhista, a cláusula só poderia ser inserida por iniciativa do trabalhador e só era permitida em casos de cargo de confiança ou de executivos. No caso dos contratos de adesão, teria de ser por iniciativa do consumidor ou mediante expressa autorização dele.
Os três parágrafos foram vetados. No caso dos contratos de adesão, o veto foi a pedido do Ministério da Justiça. Na mensagem de veto, a pasta afirmou que os dispositivos autorizam a arbitragem “de forma ampla” sem deixar claro que o consumidor pode pedir a instauração de juízo arbitral também no decorrer do contrato, e não apenas no momento de sua assinatura. “Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”, diz a pasta.
Já o veto ao caso trabalhista veio do Ministério do Trabalho. Diz a pasta que, ao afirmar que só executivos ou ocupantes de cargos de direção podem ir para arbitragem para resolver seus conflitos trabalhistas, a lei “acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados”. O Ministério também afirma que a lei usava de “termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista”, o que “colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.
Na trave
Quem acompanhou as discussões de perto acusa o governo de ter se rendido a “pautas corporativas” ao vetar os dois dispositivos. A comunidade jurídica comemorava a inclusão das duas possibilidades de arbitragem na nova lei. As associações de consumo, como o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), se colocaram contra, mas já quando o texto estava em fase de discussão no Congresso.
O anteprojeto da lei foi elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. O advogado Marcelo Nobre, um dos membros da comissão, reconhece que o que foi sancionado já representa avanços importantes em relação à arbitragem. Mas lamenta o desfecho.
“O Senado ofereceu ao país uma lei de arbitragem do Século XXI”, comenta. Segundo ele, “os vetos impedem a evolução plena da lei a sua entrada definitiva no Século XXI”. “Infelizmente algumas forças corporativas que ainda se encontram no século passado conseguiram convencer o Poder Executivo de que o avanço deveria ser com vetos.”
Já o advogado Caio Rocha, outro dos membros da comissão, se diz frustrado. “Os vetos foram dados em temas importantes”, lamenta. “Houve uma interpretação equivocada. Foi como se a ideia fosse desrespeitar direitos trabalhistas e do consumidor, quando na verdade o respeito às garantias era total. As previsões eram bastante restritas, não havia nem espaço para desrespeito”. Ele também afirma que as entidades de defesa do consumidor não apresentaram qualquer manifestação durante a elaboração do anteprojeto.
Melhorou, mas piorou
A advogada Adriana Braghetta, referência no tema da arbitragem e integrante de algumas importantes instituições arbitrais, também foi membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto. E é mais uma a criticar os vetos.
Segundo ela, a forma com que o texto saiu do Senado era “muito mais protetiva ao consumidor” do que a lei atual. O texto da Lei 9.307, a Lei de Arbitragem, autoriza o uso do instituto em contratos de adesão — o que permite a interpretação de que autoriza também para casos de relações de consumo.
O novo texto, segundo Adriana, explicitava em que situações a arbitragem poderia ser usada. “O veto agora vai ser analisado pelo Congresso, e se o intuito é proteger o consumidor, o melhor é derrubá-lo”, afirma.
Na questão trabalhista, ela garante que “não foi feita nenhuma revolução”. “Fomos bastante restritivos e até recebemos críticas dizendo que fomos muito comedidos”, lembrou. Ela também explica que a arbitragem só seria permitida para diretores estatutários ou administrador, e só se a iniciativa partir do trabalhador. “É um pequeno avanço, ainda muito restrito, e o melhor é derrubar o veto.”
Nem tão simples
A advogada Cármen Tibúrcio, que é professora de Direito Internacional Privado e também leciona arbitragem na Faculdade de Direito da Uerj, não é tão veemente. Para ela, os vetos não são sem motivo.
“Essas questões vetadas são polêmicas e não só no Brasil”, pondera. Na França, por exemplo, explica, a jurisprudência só permite arbitragem em relações de trabalho depois do fim do contrato. Nos casos de consumo, só nas relações internacionais de consumo.
Segundo ela, no caso da arbitragem consumerista, há “muitas importantes vozes no Brasil que se opõem”. Isso porque o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor afirma que é abusiva a cláusula que permite a arbitragem em casos de consumo. “Justamente porque há uma relação de hipossuficiência na questão”, segundo Cármen.
Foi a jurisprudência, conta a professora, que passou a admitir a arbitragem quando instaurada por iniciativa do consumidor. Mas ainda haveria temas pendentes de regulamentação, como quem ficaria responsável pelos custos do processo, ou quem escolheria (e pagaria) o árbitro.
“Os pontos vetados não são tão pacíficos. Claro que a comissão foi bastante cuidadosa, mas não é um debate simples. Por isso as justificativas para os vetos não são sem sentido”, pondera a professora.
“Ranços e preconceitos”
Nem só os membros da comissão criticaram os vetos. O consumerista Francisco Fragatta Júnior, por exemplo, considera que “mais uma vez se vetam avanços na legislação brasileira por conta de ranços e preconceitos”.
Ele analisa que o texto era claro em só permitir a arbitragem nos casos em que a iniciativa fosse do consumidor ou que houvesse expressa autorização dele. O advogado reconhece que poderia haver abusos, mas “é bastante claro” que essa cláusula teria alcance restrito.
O advogado afirma que, pelos custos, não seria qualquer relação de consumo que seria levada ao juízo arbitral. É a mesma avaliação que faz Adriana Braghetta: “Isso não se destina a qualquer consumidor. É para casos de quem gastou muito dinheiro, como quem reforma uma casa ou compra um carro de luxo. O custo de se instalar uma arbitragem não justifica que ela seja usada para toda e qualquer situação de consumo”.
Fragatta Júnior ainda acrescenta que, nos casos de abuso, seria muito simples impugnar a cláusula “por vício de vontade” no Judiciário. “O juiz, em seu poder integrativo assegurado pelo artigo 51, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, colocaria a solução correta no caso. Com o tempo a situação se estabilizaria, pois ações coletivas podem por cobro a abusos”. A conclusão de Fragatta é que se está “menosprezando” a arbitragem.
Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2015, 8h37
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Foi sancionada na noite desta terça-feira (26/5) a reforma da Lei de Arbitragem. O texto foi assinado pelo vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência. A aprovação saiu com três vetos: à previsão da arbitragem para causas trabalhistas, para relações de consumo e para litígios relacionados a contratos de adesão. Os vetos podem ser derrubados pelo Congresso Nacional.
O texto será publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (27/5) e só então será publicada a mensagem de vetos. O que foi divulgado pelo Palácio do Planalto é a íntegra do projeto tal qual saiu do Senado com grifos nos parágrafos vetados – clique aqui para ler.
A reforma da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) é uma grande demanda de todos os setores da área jurídica. Por ser um meio de resolução de conflitos extrajudicial, o efeito direto é desafogar o Judiciário de muitas questões que não precisam da decisão de um juiz. Com a aprovação da nova lei, a expectativa é que o uso do instituto seja ampliado.
O veto aos três parágrafos foi considerado um retrocesso por quem acompanha de perto a discussão. Entretanto, a sanção à maior parte do texto foi comemorada.
A nova lei prevê, por exemplo, o trâmite mais rápido dos processos arbitrais e permite o uso do instituto em litígios relacionados a contratos públicos. O texto também dá ao Judiciário o poder de conceder medidas cautelares para determinar que determinado conflito seja resolvido por meio de arbitragem.
O capítulo das cautelares foi especialmente comemorado pelo Judiciário. A permissão de liminares para assegurar a arbitragem já é jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mas ainda é aplicada de forma considerada tímida por especialistas no assunto.
A arbitragem é uma saída importante para o assoberbamento dos trabalhos do Judiciário, mas também é fundamental por sua celeridade. O novo ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, por exemplo, dedicou boa parte de sua carreira à arbitragem. Quando passou pela sabatina no Senado, contou que a arbitragem mais demorada de que participou durou dois anos, entre a instrução processual e a sentença.
O projeto de reforma da Lei de Arbitragem tramitava no Congresso desde 2013. Foi elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça.
Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2015, 22h42
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Em uma breve anedota, intitulada A Aplicação da Lei, Bertolt Brecht narra um preceito jurídico da antiga China, em que juízes de províncias distantes eram convidados para julgar grandes processos. Além de reduzir os fatores que, porventura, influenciariam o julgador, ao precisarem ouvir todos os relatos novamente, os juízes não se deixariam levar pela ingenuidade em relação ao conhecido, ou pelo receio de fazer inimigos em seu ambiente. Trazemos as sempre valiosas lições de Brecht para introduzir a arbitragem envolvendo a administração pública, direta ou indireta, tema muito em voga atualmente no Brasil e no mundo, principalmente pelo volumoso número de arbitragens de investimento.
Com o objetivo de aumentar o fluxo, então modesto, de investimentos para as nações em desenvolvimento, os participantes do mercado internacional buscaram, durante os anos 60-70, criar um instrumento que neutralizasse parte dos obstáculos que os investidores vinham enfrentando notadamente nos países em desenvolvimento.
Dentre tais obstáculos, o de maior relevância era a carência de proteção do investimento para o caso de atos arbitrários no país de acolhimento. Devido às teorias jurídicas como, por exemplo, da imunidade jurisdicional dos estados soberanos, na ocorrência de litígio o investidor estrangeiro teria que procurar os tribunais do próprio estado investido. Desse modo, dificilmente conseguiam alcançar a efetividade necessária dos assuntos internacionais, quando não expostos a outras influências.
Foi, então, que se criou, por meio da Convenção de Washington, um novo tipo de arbitragem, específica para a proteção do investimento estrangeiro: o Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID).
Paralelamente, diferentes países procuraram estreitar as suas relações por meio de tratados bilaterais de investimentos, pelos quais concordaram em atribuir direitos de proteção mútua, semelhantes aos estabelecidos na Convenção de Washington. Esses tratados foram criados com o principal objetivo de promover investimentos de maneira eficiente, assim como o fizera o ICSID, mas de maneira ainda melhor, uma vez que permitem customizar os seus dispositivos de acordo com as necessidades de cada nação e investidores respectivos.
Desde o seu surgimento, os acordos bilaterais de investimento expandiram-se, chegando a mais de 2,5 mil tratados do tipo no mundo inteiro. Na Comunidade Europeia, por exemplo, mais de 1,5 mil tratados bilaterais de investimentos estão em vigor, possibilitando aos investidores desses países acessarem novos mercados como, por exemplo, aqueles de Estados cujo retorno sobre o capital investido é mais atraente.
Cenário nacional
Na contramão dessa tendência, o Brasil nunca manifestou interesse em aderir ao movimento. Diversas são as razões pelas quais o país se mantém reticente em assinar a referida Convenção de Washington. Dentre elas, está o fato de que o Brasil nunca encontrou dificuldades em atrair investimentos, talvez porque a segurança jurídica outorgada a investidores estrangeiros fosse compatível com a rentabilidade do investimento.
Além do tratamento dispensado aos estrangeiros pelo Poder Judiciário ser considerado satisfatório, os instrumentos pelos quais os investidores operacionalizam os seus investimentos em setores privados tradicionalmente incluem, dentre os seus dispositivos, uma convenção de arbitragem, de modo que o estrangeiro reconheça, ali, um campo neutro.
Apesar de sua ampla utilização entre particulares, a arbitragem em contratos envolvendo a administração pública, direta ou indireta, ainda encontrava sombras de resistência. Foi justamente em função disso que a comissão de advogados e professores, presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, após uma discussão ampla e democrática, manteve a estrutura e a substância da lei vigente e propôs alteração aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem.
Buscando endereçar os princípios jurídicos que regulam a administração pública, como o da legalidade e publicidade, que haviam sido objeto de críticas quando da discussão acerca da possibilidade de a administração pública se submeter à arbitragem, a Comissão propôs a inclusão ao artigo 1° da Lei de Arbitragem o seguinte parágrafo: “A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. De igual maneira, propôs que se incluísse no artigo 2º o parágrafo 3, que endereça especificamente o princípio da publicidade, a saber: “§ 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”
A publicidade da arbitragem envolvendo o estado tem sido objeto de grandes debates no âmbito internacional e merece um artigo exclusivo para endereçá-la, o que virá em breve.
Outra grande dúvida acerca da arbitrabilidade dessas questões seria a capacidade do agente da administração pública para assinar uma convenção de arbitragem, tendo esse ponto justificado a inclusão do §2° no artigo 1 para dizer: “A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
Embora a doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, já entendessem que a arbitragem envolvendo tais entes estivesse amplamente autorizada, mesmo em respeito aos princípios que sobre eles se aplicam, ainda se encontrava resistência por parte de alguns setores, notadamente dos respectivos Tribunais de Contas. Com as inclusões aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem, a Comissão buscou endereçar tais resistências e extinguir as dúvidas.
Ainda que o principal foco dessas alterações tenha sido o mercado interno, sem dúvida agrega valor também à segurança jurídica percebida por investidores estrangeiros. Se, por um lado, o Brasil ainda reluta em ratificar a Convenção de Washington, por outro caminha mais perto desses mecanismos de atração de investimento, não apenas reforçando o seu compromisso com os meios internacionalmente reconhecidos de solução de controvérsia (arbitragem), como também assinando tratados bilaterais que buscam promover um estreitamento de relações entre o Brasil e alguns países.
Por Octavio Fragata, advogado, sócio da área de Arbitragem do escritório TozziniFreire no Rio de Janeiro, mestre e doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela UERJ. Atua também como professor do IBMEC e da Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2015, 6h23
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O Congresso Nacional aprovou na quarta-feira, dia 6, o PL 406, de 2013, do Senado Federal, encaminhando uma novidade de grande interesse para o mundo corporativo e seus altos executivos para sanção presidencial.
Mantido o texto pela presidência, serão promovidas diversas alterações na lei 9.307/96, mais conhecida como a lei de arbitragem, conforme se verifica no parágrafo quarto conferido ao art. 4º, que expressamente permite a adoção da via arbitral para a solução de conflitos bilaterais entre empregadores e empregados. Para tanto, a lei exige que sejam ocupantes de cargos de administrador ou diretor estatutário.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
(…)
§4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição. (Parágrafo inserido pelo PL 406/2013)
A revisão da lei de arbitragem foi de iniciativa do Senado Federal, que em 2013 instituiu uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto, cuja presidência ficou a cargo do ministro do STJ Luis Felipe Salomão.
A aprovação pelo Congresso foi festejada pelo mundo corporativo, que certamente anseia por uma reforma trabalhista que reconheça a impertinência do conceito de hipossuficiência aos contratos mantidos entre altos executivos e sociedades empresárias. Trata-se, sem dúvida, de impactante inovação no ordenamento jurídico brasileiro, ajustando-o a uma realidade impossível de ser negligenciada. Muitas vezes, o executivo administrador de uma companhia é tão senhor do negócio que seu valor individual equivale – ou quiçá supere – ao das empresas contratantes.
Porém, para a legislação trabalhista vigente, do peão ao presidente da companhia, todo trabalhador é um pobre coitado incapaz de assumir as consequências de sua livre manifestação de vontade, porventura transformada em contrato de trabalho com mútuas obrigações. A lei trabalhista não permite a autonomia da vontade, mas isso é o que pretende transformar a nova lei, caso o texto seja mesmo integralmente sancionado pela presidência.
O dispositivo constante no parágrafo quarto acima transcrito passa a permitir que as partes dessa especial relação de trabalho optem por uma via mais sigilosa e célere para a discussão e a composição de eventuais conflitos contratuais – ulteriores ao término da relação ou não –, com força e eficácia de título executivo, conforme o inalterado art. 31 da lei de arbitragem.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
A inovação legislativa foi igualmente festejada no meio acadêmico, como revela o Valor Econômico. Segundo o periódico, o professor de direito da USP, Carlos Alberto Carmona, faz entusiasmada defesa do projeto, afirmando que a medida será benéfica tanto para empresas como para executivos.
Tudo muito bem, tudo muito bom, mas há de se desconfiar sobre o que pensam a respeito dessa novidade as cabeças componentes do Egrégio TST. Não é oposição à mudança, pelo contrário, mas conservadorismo em decorrência da insegurança jurídica causada pelo recente excesso de garantismo da nossa mais alta corte em matéria trabalhista.
Presunção de discriminação em dispensas de empregados com câncer ou outras doenças graves não incapacitantes, incorporação aos contratos individuais de benefícios previstos em normas coletivas já expiradas, e estabilidade em contratos de trabalho a prazo determinado, data maxima venia, são exemplos recentes de uma tendência a garantir mais e mais direitos aos trabalhadores à revelia de textos expressos de lei – e até da própria Constituição.
Para os casos acima, evocam-se em justificativa para as extensões de direitos inúmeros princípios humanistas e diversas normas de direito natural, mas revelam desapego com regras positivas explícitas.
A prudência se justifica ainda mais, pois o TST já possui jurisprudência pacífica acerca da adoção da cláusula arbitral em contratos de trabalho à luz dos princípios trabalhistas, conforme julgado recentemente noticiado em seu informativo 104.
No julgamento do Recurso de Embargos E-ED-RR-25900-67.2008.5.03.0075, interposto pelo Ministério Público do Trabalho em desfavor da Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais S/S Ltda., a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST reafirmou que o “instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas, seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, seja à luz do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, pois a intermediação da câmara de arbitragem (pessoa jurídica de direito privado) não é compatível com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil”.
De acordo com o voto do ministro relator, João Oreste Dalazen, “quando se trata de Direito Individual do Trabalho, o princípio tuitivo do emprego inviabiliza qualquer tentativa de se promover a arbitragem, alcançando, inclusive, o período pós-contratual, ou seja, a homologação da rescisão, a percepção das verbas daí decorrentes e até mesmo eventual celebração de acordo”.
Por isso, é preciso cautela para a adoção e a utilização da cláusula arbitral em contratos firmados por executivos administradores ou diretores estatutários, principalmente se o resultado do procedimento arbitral for a redução do plexo de direitos que a velha CLT conferiria ao ex-empregado acaso fosse aplicada.
Uma vez sancionado o texto final do PL 406/13, convém utilizar o mecanismo da arbitragem apenas em relações de extrema confiança com empregados efetivamente ocupantes de cargo de administrador ou diretor estatutário, sempre com a indispensável assessoria técnica especializada.
A proliferação indiscriminada da arbitragem nas relações de trabalho não vai ajudar no convencimento quanto à constitucionalidade e, principalmente, quanto ao seu acerto no mundo de valores e princípios que costuma reger os nobres magistrados trabalhistas.
Por Renato Melquíades, sócio titular da Unidade Trabalhista especializada de Martorelli Advogados, especialista em Direito e Processo do Trabalho.
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O Senado aprovou o Projeto de Lei 406, de 2013, que altera e amplia o alcance da Lei 9.307, de 1996, conhecida como Lei da Arbitragem. Portanto, não se trata de uma lei nova, mas de atualização de lei antiga. O projeto foi instruído por uma comissão presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão (STJ), que em outubro de 2013 apresentou sua proposta. Em 2014, o PL foi à Câmara dos Deputados, onde foi alterado pela Emenda 1/2015. Em março retornou ao Senado e, rejeitada a Emenda da Câmara, no dia 5 passado foi aprovado.
A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, na qual as partes, por cláusula contratual ou acordo, utilizam árbitros de sua confiança em vez de valerem-se do Poder Judiciário, tendo a sentença que vier a ser proferida a mesma força e efeitos do que a dada judicialmente.
Prevista no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824, conforme artigo 160, sua vigência veio a tornar-se realidade com a Lei 9.307, de 1996, aprovada com forte resistência de setores que nela viam a criação de uma Justiça privada.
Pouco a pouco a arbitragem foi se impondo no cenário jurídico brasileiro, apesar da existência eventual de desvios que acabaram sendo submetidos a exame do Poder Judiciário[1]. Atualmente há Câmaras de Arbitragem atuando com eficiência e seriedade, contribuindo para desafogar o Poder Judiciário e dando às partes soluções rápidas (não existe segunda instância) e com elevada qualidade técnica.
Colabora sobremaneira para o crescimento da arbitragem o sistema judicial brasileiro, com dezenas de recursos, quatro instâncias, ações penais que precisam transitar em julgado para serem executadas (STF no HC 84.078-7/MG) e execuções civis que fazem a alegria dos condenados, porque permitem que, através de expedientes judiciais, se adie o cumprimento da sentença por mais alguns anos.
Vejamos o que muda com as novas regras da arbitragem, agora sujeitas tão somente à sanção da presidente da República ou, eventualmente, ao veto de um ou outro artigo. O PL tem só três artigos importantes: o primeiro, que altera a redação de artigos da Lei 9.307/1996; o segundo, que a ela adiciona alguns dispositivos e o terceiro, que acrescenta um artigo na Lei de Sociedades Anônimas.
No artigo 1º do PL 406, incluem-se dois parágrafos no artigo 1º da Lei 9.307/1996. Neles se faz a abertura para que a administração pública possa sujeitar-se à arbitragem quando os interesses envolverem direitos patrimoniais relativos a contratos por ela celebrados. Parece-me oportuna a iniciativa. Como os árbitros são indicados pelas partes, o Poder Público pode escolher alguém de sua inteira confiança e de idoneidade reconhecida na comunidade.
Por outro lado, o PL 406 dá nova redação ao artigo 2º, § 3º, determinando que se observe o princípio da publicidade nas arbitragens em que figure o Poder Público. Portanto, qualquer desvio do ato administrativo poderá ser impugnado de imediato.
O artigo 4º da Lei 9.307/1996 também recebeu acréscimos. Os parágrafos 2º e 3º falam da possibilidade de inclusão da cláusula contratual nos contratos de consumo, desde que o aderente tome a iniciativa ou em cláusula contratual opte pelo Tribunal Arbitral. Ora, sabidamente nos contratos de adesão, o comprador nada discute, até porque, na maioria das vezes, a compra é financiada. Se lhe for exibida uma folha com requerimento de instituição da arbitragem, na maioria absoluta dos casos a assinará. Se ficar evidenciado o constrangimento na vontade do aderente ao contrato poderá a opção ser declarada nula por ofensa ao livre acesso ao Judiciário (CF, artigo 5º, inciso XXXV).
Na nova redação do parágrafo 4º do mesmo artigo, permite-se ao administrador ou diretor estatutário que, ao firmar contrato de trabalho, opte pelo julgamento arbitral. Sabidamente, nas relações de trabalho há forte resistência à arbitragem, sob a justificativa de que poderia prejudicar o trabalhador[2]. O TST tem admitido a arbitragem, desde que resguardada a livre manifestação de vontade[3]. Pois bem, na redação proposta, apenas os que exercem atividades superiores é que poderão aderir à arbitragem, o que soa razoável. Nesses casos não há que se falar em hipossuficiência do empregado, pois se trata de empregados, normalmente, cultos.
O artigo 13 também recebeu nova redação. Ele prevê a possibilidade das partes afastarem cláusula da Câmara Arbitral que exija que os julgadores estejam inscritos em seu cadastro. Explico. Cada Câmara Arbitral possui uma relação de árbitros, por ela tidos como idôneos e capacitados. O que a alteração legal faz é impedir que as partes tenham que a eles sujeitar-se, ou seja, é possível elas escolherem terceiro não vinculado ao órgão arbitral ou entidade especializada.
No artigo 19 foi introduzido um parágrafo 2º, que dispõe que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição. O objetivo foi o de suprir a omissão da Lei 9.307/1996 e evitar discussões sobre a existência ou não de prescrição. É que o Código Civil prevê a interrupção da prescrição por despacho do juiz (artigo 202, I) e no órgão arbitral quem despacha é o árbitro. A partir da vigência da reforma da Lei da Arbitragem não haverá mais dúvida a respeito, juiz ou árbitro despachando a prescrição interrompe-se.
O artigo 23, parágrafo único, tem nova redação, para o único fim de explicitar que as partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para que seja proferida sentença final. O que estava implícito agora ficou explícito. O art. 30 também leva nova redação. Espécie de embargos de declaração, ele prevê o prazo de 10 dias para a parte pedir esclarecimentos sobre a sentença. Só que agora, se de acordo a parte adversa, outro prazo pode ser fixado.
O artigo 32, ao apontar causas de nulidade da sentença arbitral no inciso I, muda a redação de compromisso para convenção de arbitragem. Nada que desperte dúvidas. O artigo 33 regula de forma mais clara os meios de que a parte dispõe para invocar, perante o Judiciário, a nulidade da sentença arbitral. Os artigos 35 e 39 simplesmente substituem do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça a competência para homologação de sentença arbitral estrangeira.
Vejamos, agora, os acréscimos do artigo 2º do PL 406/2013. Os conflitos a serem decididos no órgão arbitral, muitas vezes, necessitam de providências cautelares ou medidas de urgência, a fim de que o direito não se torne inatingível. Por exemplo, uma das partes leva a protesto título emitido pela outra e cuja validade será discutida na arbitragem. A Lei 9.307/96 não era clara a respeito. Agora adicionaram-se dois artigos, 22-A e 22-B, dispondo a respeito. Antes de proposta a ação no órgão arbitral, a parte que se considerar lesada poderá propor a cautelar perante o Poder Judiciário. Constituído o Tribunal Arbitral, poderá ele manter ou não aquela decisão judicial.
Novo artigo, 22-C, foi introduzido. Trata da Carta Arbitral, que nada mais é do que uma Carta Precatória da Câmara Arbitral ao Poder Judiciário de outra localidade.
Nas disposições finais, incluem-se os artigos 40-A e 40-B, incentivando o Ministério da Educação a incluir nos currículos a arbitragem como disciplina nos cursos de Direito e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público a recomendar a matéria nos concursos públicos.
Por fim, resta o artigo 3º, que introduz o artigo 136-A na Lei 6.404/1976, que trata das Sociedades Anônimas, de forma a regular a convenção de arbitragem no estatuto social. Um passo a mais para alargar esta via alternativa de solução de conflitos. Aí estão os adendos à Lei de Arbitragem que, ao que tudo indica, será uma solução cada vez mais presente nas decisões dos conflitos.
[1] O Juiz de Direito da 4ª. Vara Cível do Distrito Federal proibiu servidores do “Tribunal de Justiça Arbitral e Mediação dos Estados Brasileiros” de portar carteiras funcionais ou cédulas de identificação que contenham referências ou símbolos do Judiciário. Acesso neste link.
[2] No site da ANPT a matéria é abordada sob diversos ângulos. Acesso neste link.
[3] O site do TST fornece estudos e bibliografia sobre o tema. Acesso neste link.
Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente eleito da “International Association for Courts Administration – IACA”, com sede em Louisville (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2015, 8h01
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O Plenário do Senado aprovou no último dia 5 de maio, por unanimidade, proposta com importantes avanços para a disciplina das tutelas cautelares e de urgência. Agora, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 será remetido à Presidência da República para sanção.
Os dispositivos que regulam o tema são os seguintes:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas cautelares ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.
Além desses dois artigos, há ainda a previsão de supressão do confuso §4º do art. 22 da redação original da Lei de Arbitragem (conforme o art. 5º do PLS 406/2013)[1].
A nova norma esclarece que a competência para apreciar as medidas cautelares ou de urgência é do árbitro, cabendo às partes solicitá-las ao Poder Judiciário somente antes de instituída a arbitragem. A jurisdição do Poder Judiciário sobre a lide é subsidiária, com claros limites sobre seu âmbito de atuação. Concilia-se, assim, a garantia constitucional de acesso à jurisdição e o compromisso livremente firmado pelas partes de submeter o litígio à arbitragem, com afastamento da jurisdição estatal[2].
O prazo de 30 dias para a propositura da ação principal (art. 806 do CPC) restará cumprido com a comprovação pelo autor de que requereu a instauração da arbitragem. Inovação importante, pois compatibilizar o tradicional trintídio legal à realidade arbitral, já que, diferentemente do litígio judicial, a instauração da arbitragem não depende exclusivamente do autor, mas assim também do réu (que pode resistir, o que geraria a propositura da execução específica da cláusula compromissória – art. 7º da Lei de Arbitragem), além dos próprios árbitros, já que a arbitragem só se considera instituída quando da aceitação destes (art. 19 da Lei de Arbitragem).
A medida cautelar preparatória de arbitragem será submetida ao órgão do Poder Judiciário de acordo com as regras gerais de competência. Se a cláusula compromissória constar de contrato firmado com cláusula de eleição de foro, a competência será do foro convencionado[3].
Nas medidas cautelares e de urgência preparatórias à arbitragem haverá uma restituição provisória da jurisdição arbitral à estatal, caracterizada pela subsidiariedade, precariedade e sumariedade. Isso porque, a princípio, a intenção das partes era outra ao firmarem a cláusula compromissória. Porém, a imposição fática (ausência de instauração da arbitragem), impõe a solução encontrada.
A subsidiariedade se justifica pela impossibilidade do árbitro de proferir decisão (usualmente sequer haverá árbitro indicado!). Antes de firmado o compromisso ou proferida a sentença que o substitua (art. 6º e 7º da Lei), é ausente o poder jurisdicional do árbitro.
Diz-se que há sumariedade porque somente ao árbitro caberá a análise do mérito e o exaurimento da cognição. O magistrado, porém, deverá analisar a existência do fumus boni iuris ou da verossimilhança do direito alegado, além do periculum in mora, sem que isso constitua invasão indevida aos limites da jurisdição arbitral.
A restituição provisória da jurisdição é, nesses casos, precária, pois só se justifica diante do periculum in mora composto[4]. O magistrado deverá verificar, na medida urgente, primeiro a impossibilidade da sua análise pelo juízo arbitral, e, em seguida, a existência do perigo de dano irreparável a justificá-la. Verificar o primeiro requisite sera relativamente fácil nas medidas pré-arbitrais, porém discutível depois de instaurada a arbitragem, nas hipóteses em que a parte requerer cautelar alegando a impossibilidade de apreciação pelo árbitro com a celeridade adequada ao caso.
A consequência da precariedade impõe, uma vez verificada a possibilidade do árbitro de apreciar a tutela de urgência, o esvaziamento da jurisdição do Poder Judiciário. As medidas pré-arbitrais deverão ser imediatamente remetidas ao juízo arbitral assim que ele for instituído. Uma vez submetidas ao árbitro ele poderá para rever ou confirmar a decisão do Judiciário.
Por fim, quanto ao cumprimento das medidas cautelares e de urgência incidentais deferidas pelo árbitro, na nova redação proposta, este se dará através do instrumento da carta arbitral. O PLS 406/2013 prevê a criação do art. 22-C na Lei de Arbitragem, com a seguinte redação:
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral sera observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”
O juiz, ao receber a carta arbitral – com função assemelhada à carta precatória – deverá dar cumprimento ao solicitado pelo árbitro, sem realizar novo exame de mérito da questão. Poderá, contudo, avaliar os aspectos formais da solicitação[5].
As mudanças para a tutela de urgência na arbitragem, a serem implementadas com a sanção do PLS 406/2013, serão significativas e importantes. Apesar do avanço, podem-se vislumbrar alguns problemas que podem decorrer da interpretação da norma e que certamente merecerão atenção da doutrina e da jurisprudência. Na próxima coluna, vamos analisar essas situações, bem como as soluções que se apresentam mais adequadas.
[1] Remete-se, para mais detalhes, à última coluna aqui publicada.
[2] Essa também foi a solução adotada pelo legislador inglês. O Arbitration Act inglês de 1996, quanto ao tema, possui a seguinte redação:
“Art. 44. (…)
(5) In any case the court shall act only if or to the extent that the arbitral tribunal, and any arbitral or other institutions or persons vested by the parties with power in that regard, has no power or is unable for the time being to act effectively.
6) If the court so orders, anordermadeby it under this section shall cease to have effect in whole or in part on the order of the tribunal or of any such arbitral or other institution or person having power to act in relation to the subject-matter of the order.”
[3] Em geral, coexistem nos contratos cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro. Isso não importa em contradição, já que mesmo na hipótese de haver arbitragem, pode ser necessário o ajuizamento de alguma demanda judicial, seja para assegurar a instauração da arbitragem em caso de resistência (art. 7º da Lei de Arbitragem), seja para futura execução de sentença arbitral, ou, como aqui examinado, para ajuizamento de medidas cautelares antes de instaurada a arbitragem.
[4] Clávio Valença Filho: “Trata-se do periculum in mora composto, feito de dois elementos: o tradicional risco de dano irreversível e a impossibilidade de efetiva tutela arbitral de urgência”. (VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da Convenção de Arbitragem, cit.).
[5] Carlos Alberto Carmona, sobre a égide da lei atual, defende que: “Recebido o ofício e os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996, cit., pp. 325/326)
Por Caio Cesar Rocha, advogado, sócio do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados e membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei para revisar a Lei de Arbitragem. Tem doutorado em Processo Civil pela USP e pós-doutorado pela Columbia University, de Nova York.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2015, 13h00.
