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O judiciário, com sua capacidade de resposta quase esgotada, vive um momento crítico. Enormes são as dificuldades em dar o devido andamento aos processos no tempo esperado, por mais que apresente iniciativas de eficácia, continua emperrado sem conseguir dar uma devida solução ao tanto de volume, gigantesco, de processos que são demandados diariamente.
Os julgamentos de processos em nosso País não se aproximam, em hipótese alguma, de resultados no curto ou médio prazos e sim, são decididos no “longuíssimo” prazo, infelizmente. Nesse cenário, a dinâmica burocrática judicial é um dos principais entraves, inviabilizando a economia processual e porque não dizer, inviabilizando as discussões sociais privadas e públicas do Brasil. Essa é a condição que marca as possibilidades para todos os segmentos da sociedade brasileira que buscam a solução de seus problemas no Judiciário.
O modelo de recuperação empresarial cooperativada com mediação é uma solução alternativa em detrimento ao tempo dispendido no âmbito judicial. Esse é o fator fundamental dessa proposta. A mediação privada resolve conflitos em um tempo que viabiliza manter as empresas em funcionamento, evita a sua decomposição, a desorganização de um negócio fragilizado por falta de crédito e sem perspectivas de segurança com relação ao futuro.
Esse modelo possibilita que as empresas continuem atuando no mercado, garantindo empregos, fluxo de capital e circulação de mercadorias. Essa é uma inovação necessária no âmbito da regulação do conflito entre as partes.
A recuperação empresarial cooperativada por mediação nada mais é do que a possibilidade de engajamento de todos os stakeholders na reestruturação de empresas que fazem parte do rol de operações comerciais, industriais ou de serviços.
A possibilidade de obter uma resposta rápida através de um colegiado arbitral que mediará a discussão de inadimplemento estabelecida entre devedores e credores nada mais é do que o óbvio em amplo sentido. O interesse de todos os envolvidos converge para o retorno ao equilíbrio, a manutenção do ganho social, econômico e público.
Tal formulação poderá estabelecer um novo rumo para empresas necessitadas por recuperação empresarial, executando administrações compartilhadas e orientadas de tal modo a consolidar algo importante e necessário para o anseio da sociedade. Diferentemente do que vemos com bastante obsolescência nos casos atuais de recuperações judiciais pelo modo formal da Lei 11.101/05. Nos casos comuns de recuperação pelo meio judicial, o tempo corrói não somente a empresa deprimida, mas também inibe investimentos, distorce possíveis boas negociações e extenua o credor que vê seu crédito minguar com o tempo.
Com o formato eficaz da recuperação empresarial cooperativada por mediação a empresa devedora e seus credores poderão estabelecer novos rumos e metas que certamente levarão os envolvidos para um caminho moderno e muito menos gravoso.
Por Antonio Carlos Morad, advogado empresarial fundador da Morad Advocacia Empresarial
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RESUMO
Os fatores determinantes de uma situação valem dentro de um contexto e de determinados limites. Modificado aquele e ultrapassados estes, modificam-se as soluções que poderiam ser consideradas aceitáveis ou desejáveis. A visão sistêmica tem o condão de aperfeiçoar resultados decisórios pela inserção de novos elementos na solução de conflitos em geral e, em particular, pelas vias da mediação e conciliação.
Este artigo remete-nos a Karl Ludwig von Bertalanffy (1901-1972), biólogo austríaco, autor da Teoria Geral dos Sistemas (TGS). Bertalanffy observou que a simples soma das partes de um organismo mostrava-se insuficiente para explicá-lo como um todo e/ou compreender seu comportamento e suas reações.
Idêntico fenômeno encontra-se presente nas interações humanas: cada ação, vista isoladamente, não basta para justificar o comportamento das pessoas. Tanto isso acontece que a psicologia nos proporciona inúmeras experiências em que se demonstra a aparente paradoxalidade dos comportamentos humanos. Não faltam, pois, motivos para que a Teoria Geral dos Sistemas tenha obtido reconhecimento e utilização (e publicação) mundial.
A aplicação da TGS na mediação e na conciliação, terrenos pavimentados pelas relações humanas, em diversas situações, mostra-se mandatória sob pena de se chegar a soluções insatisfatórias ou, no mínimo, de menor qualidade em casos de maior complexidade, caracterizados pela riqueza do contexto no entorno da situação-foco.
Isso ocorre porque, quando se ampliam os limites de um sistema qualquer, elementos inexistentes na situação anterior passam a influenciar o todo, surgindo efeitos não previsíveis através da consideração apenas dos fatores presentes no estado anterior do sistema menor. Ratifica-se, pois, o que propõe a TGS.
Imaginemos um exemplo que faz parte do dia-a-dia das Câmaras de Mediação e Conciliação: conflito entre cônjuges. Discutem-se as participações de cada um nos haveres do casal. Independentemente de qualquer outra coisa, chega-se a um consenso de partição dos bens.
Aumentemos os limites desse sistema, pela inserção na arena do conflito dos interesses de uma criança, digamos de nove anos, filha do casal. Tudo muda de figura, porque há de se lhe assegurar os direitos; possivelmente, surge a figura da guarda compartilhada (ou não), da pensão alimentícia e assim por diante.
Amplie-se ainda mais esse sistema: do casal, suponha-se, depende totalmente uma pessoa idosa. A situação torna-se ainda mais complexa. A solução para a primeira situação, a mais simples, será diferente daquela intermediária e, por sua vez, a terceira demandará outro tipo de acerto.
Aplicou-se a visão sistêmica, ampliando-se os limites, da primeira para a terceira situação. Como estabelece a TGS, a cada novo fator inserido no sistema, uma nova solução será necessária para que o resultado mostre-se satisfatório.
Nesse exercício especulativo, ampliou-se o sistema pela inclusão de novos elementos: a criança, a pessoa idosa. O sistema, contudo, pode receber uma outra espécie de ampliação de fronteiras, adicionando o fator tempo.
Se o horizonte cronológico limitar-se aos dois ou três anos imediatos, pode ser que nada indique uma mudança substancial nas soluções, em cada uma das opções apresentadas anteriormente.
Avancemos, contudo, mais oito anos. Tem-se, agora, uma criança adolescente, de dezessete anos de idade. Ela demandará gastos de outra natureza, desejará exercer atividades sociais e culturais que antes lhes seriam limitadas e, é bastante provável, terá ela a intenção de exercer opções de vida, inclusive de escolha de profissão. No ano seguinte, quiçá, cursará curso superior.
Seria exagero incluir esse horizonte nas conversações? Faz sentido imaginar que os genitores deverão incluir o desenho desse horizonte nas suas visões de futuro, para organizar as atividades dessa criança desde o momento presente? Parece-nos que sim. Tudo o que a criança fizer exercerá influência nos seus comportamentos futuros e os pais deverão estar de acordo quanto a muitas dessas escolhas, que vão do lazer a atividades complementares e preparatórias.
Façamos agora a mesma digressão em relação à pessoa idosa – possível genitora de um dos cônjuges. Se os termos da separação serão influenciados no imediato, pode-se supor que poderão ser ainda mais caso se considere um horizonte tão amplo quanto o da criança.
Gastos com saúde e outros cuidados, que no momento possam parecer acessórios ou supérfluos, ganharão outra dimensão, eventualmente capaz de afetar o equilíbrio do acordo. A necessidade de cuidadores, tratamentos especializados, medicamentos de alto custo – dependendo do histórico de vida da pessoa ou da família exercerão influência no equilíbrio financeiro do sistema familiar.
Também há de se considerar que essa pessoa poderá não estar mais viva ao final desse horizonte, significando que uma situação de maior impacto financeiro, em algum momento, deixará de existir.
Mais uma vez, questiona-se: seria exagero incluir esse horizonte nas conversações? Parece-nos que ocorre o oposto: seria prudente aplicar-se uma medida de cautela, particularmente sob a ótica das finanças familiares, quando estas não possuírem suficiente elasticidade para acomodar imprevistos (o que ocorre na absoluta maioria das famílias).
Evidencia-se, pois, a utilidade da visão sistêmica para o desenho de acordos capazes de se mostrar válidos a médio e longo prazo, em situações complexas.
O caso seguinte mostra que, mesmo no curtíssimo horizonte representado pelo cotidiano, uma correta compreensão do sistema envolvido interessa a todos.
Tratam-se de dois atendimentos, que ocorrem em sequência, na mesma Câmara de Mediação e Conciliação.
No primeiro, um pai e dois filhos tratam da pensão alimentícia. O pai não vive com a mãe. O pai pleiteia a cessação do pagamento, porque os filhos terminaram suas faculdades. Justamente no atendimento seguinte, o pai e a mãe estarão formalizando o divórcio.
Os filhos pleiteiam que o valor da pensão seja transformado em benefício para a mãe, doente e impossibilitada de prover, a contento, o próprio sustento. Isso os ajudaria a cuidar da mãe, levando-se em consideração a limitação atual de seus salários de recém-formados.
O pai, em razoável situação financeira, concorda com o pleito dos filhos e fica estabelecido no acordo: o pai transfere para a mãe os valores das pensões alimentícias.
No segundo atendimento, pai e mãe comparecem com o objetivo de estabelecer o divórcio, oficializando situação consolidada há algum tempo. Com esse procedimento, o pai poderá formalizar sua união com a nova companheira.
O divórcio é, pois, realizado nessa sessão e, aparentemente, tudo se equaciona.
Contudo, a situação não fica tão simples quando se amplia o sistema, para incluir mais um elemento crucial: o plano de saúde da ex-esposa, até então mantida como dependente do marido.
Com o divórcio, a seguradora excluirá a ex-mulher do plano de saúde. Ocorre que o custo mensal do plano contratado neste momento para a divorciada, é bem superior ao da pensão alimentícia. A diferença representará um ônus com o qual a senhora e os filhos não contavam.
Fica bastante claro que, ao pai, seria tranquilamente suportável a permanência do pagamento do plano de saúde (afinal, isso já vinha ocorrendo), contudo, nos limites de cada atendimento, isso não entra em cogitação.
Pode-se ampliar ainda mais o horizonte do sistema: os filhos, recém-formados, iniciarão em novas atividades. Com o passar do tempo, experimentarão melhoria de poder aquisitivo. Nessa circunstância, o encargo paterno poderá ser revisto, propiciando aos jovens dividir responsabilidades com o progenitor, o que será de todo salutar.
Portanto, o acordo tanto poderia incluir a questão financeira momentânea da mãe, como uma previsão de revisão após um tempo pré-determinado, quando o pai solicitaria, novamente, a atenção da Câmara.
Sem dúvida, estas considerações ampliam a complexidade do acordo ao criar variáveis e situações com as quais os envolvidos não se encontram acostumados ou que nem mesmo cogitam. Contudo, se por um lado aumentam o grau de incerteza, por outro, elas apresentam algumas vantagens:
– melhoram a qualidade da decisão, porque colocam na mesa situações que, inevitavelmente, acontecerão no futuro; isso não impedirá a caducidade do acordo presente, mas preparará o caminho para uma revisão sem a necessidade do afloramento de conflitos interpessoais; muitas vezes, o bom entendimento no presente evita ódios no futuro;
– previnem que as situações evoluam para conflitos de maior gravidade desnecessariamente, caso uma ou outra parte (mediando) sinta-se prejudicada; nem sempre o que a pessoa visualiza no momento de um acordo, é o que perceberá ou sentirá durante sua execução;
– proporciona aos participantes compreensão mais abrangente de situações futuras, como já se comentou, possivelmente não aventadas por eles, o que é saudável e faz parte da missão de conscientizar e responsabilizar inerente ao processo de mediação; é notável como as pessoas, em geral, são desacostumadas a visualizar os acontecimentos futuros – na prática, não convém viver apenas o momento presente;
– eventualmente, desperta em alguns ou em todos os participantes novas percepções a respeito da evolução mesma de suas relações interpessoais – afinal, ainda que as pessoas separem-se no formalismo dos registros, ficam elos emocionais que somente o passar do tempo poderá romper – o que nem sempre acontece na intensidade com que se possa imaginar.
CONCLUSÃO
Acreditamos, pois, que o pensamento sistêmico enriquece e valoriza o processo de mediação. Essa maneira de pensar contraria o imediatismo de muitas soluções, porém, aumenta a consistência dos acordos.
Seria de bom alvitre sua inclusão nos treinamentos de reciclagem ou de formação de mediadores. Casos para reflexão não nos faltam.
Por José Osmir Fiorelli, graduado em Engenharia Eletrônica e em Psicologia. Pós-graduado em Administração de Empresas. Professor em cursos de pós-graduação em disciplinas relacionadas com Administração e Psicologia Organizacional. Consultor de empresas nas áreas de qualidade, produtividade, gestão de recursos humanos e gestão empresarial. Autor e coautor de diversos livros na área de psicologia aplicada. Palestrante e conferencista.
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O ministro Marco Aurélio Bellizze afirma que os institutos do novo CPC ainda não são suficientes para levar à conclusão de que o novel código será efetivo e a Justiça, principalmente nos Tribunais Superiores, será célere.
Em entrevista, o ministro destaca a grande expectativa em torno dos métodos alternativos de resolução de conflito, mas alerta: “Mediação é mudança de cultura e cultura não se muda com a lei.”
Fonte: Migalhas, segunda-feira, 11 de julho de 2016
O perfil de árbitros, conciliadores e mediadores que atuam em câmaras privadas é tão diverso quanto os verbetes de um dicionário: nele cabem jovens, profissionais que desejam se engajar na área, entusiastas do tema e até quem já não pensava mais em trabalhar.
Cada atribuição demanda competências diferentes e, para todas, é necessário treinamento. Nas câmaras privadas, não há exigência de formações específicas – ser advogado, por exemplo – e o que se pede é afinidade com a área em discussão.
Segundo o texto da lei nº 13.140 de 2015, a Lei da Mediação, é assim mesmo: “poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.”
Situação parecida com a dos árbitros que, segundo a lei nº 9.307/96, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
“A confiança das partes no mediador ou conciliador é, na verdade, o que mais importa”, afirma a advogada Tae Young Cho, diretora da câmara privada JUSPRO, a primeira cadastrada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Não basta a câmara escolher, é preciso que haja um processo de credibilidade.
Além de estar à mercê do sentimento despertado pelos dois lados do processo, a escolha de um mediador ou conciliador varia de acordo com a complexidade dos casos. Diante de discussões empresariais, contratuais, é chamado um advogado, por exemplo. Para uma questão familiar, o encaminhamento é dado, por outro lado, a um terapeuta ou psicólogo.
Cho conta que o primeiro aspecto observado para a seleção dos mediadores e conciliadores para a câmara que dirige é relativo à qualificação, como certificação pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o credenciamento dessas pessoas perante os tribunais, nos respectivos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemecs).
Depois, são realizadas avaliações qualitativas internas e testes durante audiências de conciliação e mediação. Formação superior também é importante, mas não é obrigatória – ela é exigida apenas para os mediadores judiciais, ainda segundo a Lei da Mediação.
Diz o artigo 11: “Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.”
Importância do treinamento
Roberto Pasqualin presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima) e sócio sênior do escritório PLKC Advogados, ressalta a importância dos treinamentos em técnicas para conduzir uma negociação e identificação de situações humanas. Ele reforça, entretanto, que não existem exigências – apenas recomendações.
“Para o árbitro, a chave é a experiência; para o mediador, o sucesso vem da habilidade para sugerir acordos e para o conciliador a característica fundamental é a sensibilidade”, ensina Pasqualin. No caso dos árbitros, conciliadores e mediadores privados, esse é o grande trunfo. São pessoas com mais experiência nas referidas áreas de atuação, escolhidas por quem precisa de seus talentos.
Na plataforma online Vamos Conciliar, a atuação como conciliador e mediador tem ficado a cargo, muitas vezes, de profissionais fora do mercado de trabalho – e até juízes e desembargadores aposentados sentam na mesa de negociações, ou em frente ao computador.
De acordo com Miriam Marques, coordenadora do projeto, a procura pela atuação como facilitador tem sido grande. Ela atribui o sucesso da carreira não só à falta de empregos que existe país afora, mas a uma compreensão de que estar diante de casos de conciliação é gratificante.
“É um mercado que vai de vento em popa, pois a desjudicialização é um caminho sem volta”, afirmou.
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Em favor da disseminação da cultura da solução pacífica de conflitos, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em parceria com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), lançará o projeto Ouvidorias de Justiça: agentes potencializadores da mediação e da conciliação, nesta quinta-feira (23), na sala de conferências do STJ, em Brasília.
A abertura do evento, às 15h, será feita pelo ministro do STJ Marco Buzzi. Haverá ainda a participação do conselheiro ouvidor do CNJ, Luiz Cláudio Allemand, que fará a apresentação do projeto, além de desembargadores ouvidores de tribunais de justiça e de membros do Colégio de Ouvidores do Poder Judiciário (Cojud).
Respostas efetivas
A proposta é aproveitar esse canal de comunicação estabelecido com quem apresenta demandas às ouvidorias judiciais para estimular e promover a resolução consensual de conflitos. E, além disso, aprimorar o tratamento ao usuário, para dar respostas mais sistêmicas e efetivas às demandas.
Tendo como fundamentação o novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/15 (Lei da Mediação), o projeto foi elaborado em harmonia com outras ações e outros projetos do CNJ e de tribunais que já enfrentam a questão do aumento da demanda processual e, ainda, a cultura da litigiosidade.
Após esse primeiro encontro, os tribunais que manifestarem interesse na adesão ao projeto deverão indicar servidores para participarem das turmas de capacitação. A execução do projeto não vai gerar nenhum custo financeiro para os tribunais.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ – 22/06/2016 – 14:22
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Desde que a Lei de Mediação e o novo Código de Processo Civil entraram em vigor, ganharam força duas discussões essenciais. A primeira é a atuação do advogado nas sessões de mediação. A segunda é a forma de cobrança de honorários advocatícios. O presente artigo não tem a pretensão de esgotar o tema, nem responder a todas as questões, mas trazer alguns apontamentos que podem esclarecer dúvidas e contribuir com o assunto.
Muitos advogados, que já são céticos em relação à mediação, questionam em conversas informais se clientes aceitarão pagar os honorários advocatícios e ainda os custos com um mediador — sem ter a menor garantia se o acordo será realmente fechado ao fim das sessões de mediação. No centro dos debates, há milhares de pessoas que querem resolver rapidamente seus problemas, e não esperar anos por uma sentença judicial.
O fato é que todos podem ganhar com a mediação. Advogados e mediadores podem auxiliar essas pessoas na resolução de conflitos — cada um no seu papel obviamente. O tempo é umas das vantagens da mediação. O prazo para a solução de um caso pode ser de uma ou mais sessões, dependendo do assunto — uma média de mais ou menos 60 dias. Na Justiça, o prazo de duração de um processo leva anos até a sentença definitiva.
Além disso, a mediação é confidencial, com participação voluntária e tem custos menores do que o caminho judicial, se contabilizadas todas as etapas e consequências práticas que podem ocorrer ao longo dos anos. E também é muito menos desgastante para o cliente do que um processo judicial.
Tanto a Lei de Mediação quanto o novo CPC incentivam os métodos adequados de solução de conflitos. O caminho, em muitos casos, não é o processo. Nem mesmo o cliente deseja passar anos litigando uma questão. Por isso, quando procurar o advogado, é necessário que tenha acesso a todas as informações sobre formas de resolução extrajudicial de conflitos — como a mediação, a conciliação, a negociação e a advocacia colaborativa.
Conflitos familiares, empresariais, condominiais, escolares e que envolvam sindicatos e administração pública são alguns exemplos que podem ser resolvidos pela mediação. Cabe ao profissional da advocacia comentar as vantagens de cada método e prestar orientações jurídicas sobre o assunto antes e durante a sessão de mediação — especialmente na fase final do procedimento, que é a de discussão de um acordo.
Ao mediador cabe, durante a sessão, conduzir os trabalhos. Primeiro, são explicadas as regras para que a mediação seja produtiva e depois são ouvidas as partes. Na sequência, as contribuições dos advogados. O mediador busca auxiliar as partes com técnicas de comunicação para construir, por meio do diálogo, o caminho para solucionar o conflito.
Em relação aos honorários advocatícios, não há motivos para preocupação. O advogado que consegue uma solução criativa e rápida para seu cliente também deve ser remunerado pela agilidade. Afinal, a maioria dos clientes sempre quer resolver o seu problema o mais breve possível. E isso tem um custo.
O novo Código de Ética da OAB, inclusive, prevê em seu artigo 48, parágrafo 5º: “É vedada, em qualquer hipótese, a diminuição dos honorários contratados em decorrência da solução do litígio por qualquer mecanismo adequado de solução extrajudicial”. Dessa forma, o contrato de honorários com o cliente é como em qualquer outro caso — já que a participação do advogado na sessão é de suma importância para garantir o direito de seu cliente e a viabilidade do acordo.
Outra questão ainda mais delicada diz respeito aos honorários do mediador e a expectativa do resultado na mediação. Além de pagar os honorários do advogado, as partes terão que arcar com os honorários do mediador. Porém, ainda assim, a mediação é mais vantajosa porque são as partes que decidem pela continuidade ou não do trabalho na resolução do conflito. Durante as sessões, se a parte verificar que a mediação não está avançando para o consenso, o trabalho do mediador termina ali e o conflito pode ser judicializado. Por outro lado, se a mediação avançar, a parte pode ter o conflito resolvido em uma ou mais sessões, dependo do caso. Tudo em um espaço de tempo menor que o processo judicial. E mais: sem custas, taxas, honorários de sucumbência, preparo, diligências e outras despesas que podem ocorrer durante o trâmite da ação judicial.
Mais uma vez o papel do advogado é fundamental. Conhecendo o conflito, o profissional pode auxiliar o cliente e indicar qual dos métodos de solução de conflitos pode atender melhor às necessidades do caso. Essa escolha é semelhante àquela que o advogado faz para propor a ação judicial. A diferença é que, em vez de propor a ação e aguardar o andamento do processo, o advogado vai propor à parte o método mais adequado para resolver a questão de forma mais eficiente e rápida.
Assim como o advogado não pode garantir ao cliente que obterá sucesso no processo, mesmo com a jurisprudência favorável, também não é possível dar a certeza de que um acordo será fechado na mediação. O advogado pode, no entanto, falar em probabilidades. Afinal, tanto em um processo judicial quanto na mediação tudo depende das circunstâncias — e na mediação, especificamente, da vontade das partes. Não há matemática exata.
No processo litigioso, o advogado geralmente comenta com o cliente quais suas chances com base na legislação e no entendimento dos tribunais. Na mediação, o profissional pode se basear na complexidade do conflito, disposição da partes em negociar e nos números contabilizados pelos centros judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, dos tribunais de Justiça, que mostram, por exemplo, a quantidade de acordos alcançados em tempo muito menor que no processo judicial.
Outra vantagem da mediação que merece destaque e tende a deixar clientes e advogados mais confortáveis é que podem escolher o mediador e o local onde as sessões serão feitas. Essas sessões de mediação podem ocorrer em escritórios, em empresas especializadas em solução de conflitos, em câmaras privadas ou nos centros judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania dos tribunais de Justiça. Em todos os casos, o acordo poderá ser registrado em cartório ou homologado em juízo.
Todos ganham. Mediadores contribuem com a aplicação de técnicas de comunicação para encerrar de forma efetiva ao conflito. O cliente participa ativamente, com seu advogado, da escolha do mediador, local das sessões e construção do acordo. E o advogado pode auxiliar o cliente na escolha do método de solução de conflito, prestar orientações técnicas durante a sessão de mediação e no momento de firmar o acordo, o que gera segurança jurídica para o cliente, sem prejuízo dos honorários. A participação do advogado é fundamental para o sucesso da mediação. Quando ele adota uma postura colaborativa, esse trabalho tem mais chances de chegar ao desfecho esperado — o do acordo. Afinal, todos trabalham em equipe.
Por Débora Pinho, advogada, mediadora judicial e na empresa Solucione Conflitos, jornalista, membro da Comissão Especial de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB-MT e membro do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas. E Michelle Donegá, advogada, professora e mediadora judicial e na empresa Solucione Conflitos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de junho de 2016, 15h19
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O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) iniciou na segunda-feira (6/6) a implantação de projeto piloto no Sistema de Automação da Justiça de 1º Grau (SAJ/PG-Cejusc), nas fases pré-processual, processual e social. De início, o serviço estará disponível nas comarcas da capital, Barra Velha e Concórdia. A medida cumpre a necessidade de alinhamento de questões técnicas, por parte do Judiciário catarinense, a determinações do Conselho Nacional da Justiça.
O CNJ determinou a instalação de Cejuscs Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) nas comarcas com mais de duas varas. A implantação do SAJ/PG-Cejusc facilitará a coleta de informações e dados.
Técnicos e servidores definiram o cronograma em reunião na semana passada na Diretoria de Tecnologia da Informação (DTI). O trabalho prévio envolveu a DTI, que encaminhou a lista de movimentos processuais criados, e a Corregedoria-Geral da Justiça, que, junto ao Conselho Gestor do Sistema de Juizados Especiais e Programas Alternativos de Solução de Conflitos e servidores das comarcas envolvidas, promoveu análise para a implantação do projeto piloto.
TJSC
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – CNJ – 09/06/2016 – 15h53
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Em “Oréstia”, trilogia composta pelas tragédias “Agamemnon”, “Coéforas” e “Euménides”, o dramaturgo grego Ésquilo descreve situação em que talvez pela primeira vez possa ter sido verificado o conflito, por vezes binário, entre conciliação e julgamento. Trata-se do julgamento de Orestes, que, motivado por vingança decorrente da morte de seu pai, Agamemnon, matou sua mãe, Clitemnestra e o amante, Egisto. Como consequência do crime, foi julgado em Atenas, tendo a deusa Palas Atenas que, segundo a mitologia grega, era deusa da civilização, da sabedoria, da estratégia em batalha, das artes, da justiça e da habilidade, diante de si a seguinte questão: as fúrias[1], também conhecidas como Erínias, personificação grega para a vingança, demandavam condenação, na medida em que um crime havia ocorrido; e acaso assim não fosse decidido, prometiam atormentar toda a humanidade e, principalmente, a cidade de Atenas; por outro lado, Apolo, atuando na defesa de Orestes, postulava sua absolvição. Ao final, depois da deliberação dividida em seis votos pela condenação e seis pela absolvição no júri composto por doze atenienses, Palas Atena proferiu o que ficou conhecido como o “Voto de Minerva”, absolvendo o acusado e proclamando que o Tribunal instituído era de Justiça e não de vingança.
As fúrias, evidentemente, ficaram furiosas, para ser tautológico, mas foram acalmadas por Palas Atena que a elas prometeu não apenas mansões e templos, senão também que atuariam às escondidas no ser humano de maneira eterna, vistas e sentidas somente por aqueles que tivessem cometido algum crime que demandasse vingança ou reparação[2]. Sua atuação, doravante, seria enclausurada no mais íntimo recôndito do pensar e agir humano e, conquanto por vezes viessem à tona por oportunidade de julgamentos públicos, a fundamental execução de suas atribuições se daria em um nível profundo, podendo até mesmo gerar a loucura de quem fosse por elas atormentado.
Há muito o que analisar neste julgamento[3]. Gostaria, todavia, de centrar a atenção em dois aspectos: o primeiro, relacionado à atuação de Palas Atena, que, entendendo configurada causa apta à absolvição de Orestes, ainda sim teve que negociar com as Erínias a fim de que a cidade de Atenas não fosse atingida pela sua atuação incessante e perniciosa; a segunda, que a prevalência no julgamento final não se deu pela letra da lei vigente, ou seja, materialidade e autoria inequívocas pesavam contra Oreste, que, ainda assim, foi absolvido.
Com relação ao primeiro ponto, interessante traçar um paralelo com o que verificamos atualmente no exercício da função jurisdicional. O reconhecimento de efeitos da decisão para além do próprio caso decidido não é novidade e, em especial na vertente econômica do direito, vem sendo trabalhada e discutida como uma forma de externalidade produzida pela decisão judicial. Entre várias questões geradas pela externalidade, há uma que merece reflexão: os efeitos externos da decisão judicial poderiam ser objeto de transação, ou, em termos que melhor se adequariam à atuação de Palas Atenas, conciliação?
Uma decisão que reconheça a abusividade de juros cobrados por determinadas instituições financeiras não implicaria, por si só, aumento da taxa de juros cobrada pelo mercado como forma de “compensar” aquela “perda” decorrente da decisão judicial; mas, se pacificada a jurisprudência no sentido da proscrição da taxa praticada, esta consequência poderia se verificar, sem sombra de dúvida. Então, configurada a externalidade que decorrerá muito provavelmente da decisão judicial final, não seria o caso de demandar do órgão jurisdicional uma prospectiva atuação também no sentido de aplainar, minorar ou ao menos relativizar os efeitos da externalidade?
Parece-me que sim. Ao órgão final competente para a tomada final da decisão caberá, enquanto exigência de legitimação não da decisão, mas de sua atuação no conjunto considerada, não apenas decidir a causa, mas verificar os efeitos decorrentes da decisão e, se for o caso, conciliar interesses que estejam situados, em um primeiro momento, para além da coisa julgada intersubjetiva. Assim agindo, garantirá o direito tanto em nível intersubjetivo, adjudicando-o a quem o titularize, como também a justiça aos demais indiretamente atingidos pelo provimento decisório.
Essa não é uma tradição no ambiente judicante atual brasileiro. Em algumas Cortes Supremas de Justiça, entretanto, esse tipo de atuação jurisdicional já foi realizado. Alguns exemplos podem ser colhidos da prática decisória externa: a) julgamento do caso referente à poluição do rio Matanza-Riachuelo, pela Corte Suprema de Justiça da Nação argentina, em que, para além da decisão levada a cabo, foram criados grupos de estudo, devidamente fiscalizados, envolvendo todos os entes federativos, as empresas envolvidas e a comunidade, para despoluição de outros rios, além da educação ambiental[4]; b) o conhecido caso Brown Vs. Board of Education of Topeka, decidido pela Corte Suprema norte-americana, em que, ademais da decisão do conflito posto à cura dos juízes, também foram criadas, fiscalizadas e praticadas políticas públicas contra discriminação racial que até os dias atuais são implementadas, traduzidas por ações afirmativas.
No Brasil, não temos essa tradição e, francamente, sequer sabemos bem como levar à frente esse tipo de atuação, já que inexistem institutos direcionados especificamente a este fim. A despeito disso, contudo, uma tentativa bem interessante foi realizada pelo Supremo Tribunal Federal em momento prévio e posterior ao início do julgamento da questão envolvendo a dívida pública existente entre entes federativos. O Ministro Luiz Edson Fachin, relator do Mandado de Segurança 34.023/DF, decidiu, antes de postular ao Presidente da Corte que a ação fosse pautada para julgamento, realizar reunião com os envolvidos, de sorte que, mediados pelo Poder Judiciário presentado pelo Ministro Relator, fosse tentada uma solução não apenas para o caso julgado, senão para todas as situações correlatas.
O resultado, infelizmente, não foi positivo no sentido pretendido, mas, superando dificuldades de cabimento do instrumento processual utilizado e empreendendo visão para além do conflito, o Supremo, agora já em formação plenária, decidiu pela suspensão do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias para que nova tentativa de organização do tema, alinhamento de condutas e negociação das dívidas fossem efetivadas.
A atuação é louvável e talvez tenha decorrido do mesmo pensamento de Palas Atena por oportunidade do julgamento de Orestes. Por vezes, a solução conciliadora garantirá mais direitos para o futuro do que simplesmente o peso da coisa julgada material decorrente da adjudicação forçada. Neste ponto, aliás, adjudicação, mais restrita, aparta-se de acertamento, mais amplo.
Seja antes, durante ou depois do julgamento, parece, ao menos a mim, que a legitimidade do Poder Judiciário somente estará completa acaso o acertamento seja perseguido, nele incluída a possibilidade de negociações e transações que garantam, com efeitos erga omnes, o resultado inter partes alcançado. Para isso, a visão prospectiva de Palas Atena continua atual e deve ser praticada.
Notas e Referências:
[1] As fúrias eram as seguintes: Alecto (Ἀληκτώ, a implacável), encarregada de castigar os delitos morais como a ira, a cólera, a soberba, etc.; Megera personificação do rancor, a inveja, a cobiça e o ciúme, com o papel de castigar os delitos contra o matrimônio, em especial a infidelidade; e Tisífone, a vingadora dos assassinatos (patricídio, fratricídio, homicídio).
[2] Interessantíssimo relato do julgamento de Orestes pode ser visualizado em http://cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-matriarcado-e-o-voto-de-minerva/333, em texto elaborado por Luciane Félix. Acesso em 25 maio de 2016.
[3] A análise do julgamento e o confronto direito Vs. justiça também foi explorado por Paul Ricoeur nas seguintes obras: RICOEUR, Paul. A metáfora viva. São Paulo: Loyola, 2005. RICOEUR, Paul. Tempo e narrativa. Vol. I. A intriga e a narrativa histórica. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
[4] Caso descrito por LORENZETTI, Ricardo Luis (2009). Teoría del Derecho Ambiental. Buenos Aires, La Ley, p. 136-138.
Por Tiago Gagliano, Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.
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Como se sabe, o novo Código de Processo Civil (NCPC) estimula fortemente os métodos alternativos de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º), entre eles a mediação, inclusive a extrajudicial (art. 175), devidamente regulada pela lei 13.140/15.
Em linhas gerais, a mediação pode ser obrigatória, induzida ou acordada.
Obrigatória porque decorre de expressa previsão legal, como, por exemplo, nas ações de família (art. 695 do NCPC). Explica-se: mesmo que nenhuma das partes queira, a mediação será realizada, pois o comando do legislador é claro “(…) o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação”.
Induzida porque, embora sua realização seja a regra (art. 334 do NCPC) e caiba ao Juiz estimular, sempre que possível, a busca do consenso (arts. 139, V, e 359 do NCPC), isso não significa que a mediação acontecerá. É o que ocorre nos casos em que não se admite autocomposição ou quando ambas as partes manifestam desinteresse na composição consensual (art. 334, § 4º, do NCPC).
Convencionada porque os contratantes podem pactuar as chamadas cláusulas de paz, prevendo a realização de mediação antes da judicialização da questão1. Nesse caso, havendo expressa previsão contratual, o litígio não pode ser iniciado antes da tentativa de autocomposição (art. 2º, § 1º, da Lei nº 13.140/15). O contrário também é possível, isto é, os contratantes podem acordar desde logo a falta de interesse na mediação, inserindo cláusulas opt-out, cuja aplicabilidade, porém, pode ser relativizada pelo Judiciário2.
Assentadas tais premissas, demonstraremos como alguns paradigmas do NCPC podem maximizar a opção pela mediação extrajudicial.
Vamos começar pela valorização dos precedentes. É inegável a preocupação do NCPC em prestigiar a isonomia (art. 7º) e a duração razoável do processo (arts. 4º e 6º), evitando a chamada Jackpot Justice e, ao mesmo tempo, suavizando os efeitos do tempo.
O legislador determina que os tribunais deverão manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926), cabendo aos juízes, sempre em decisão fundamentada (arts. 11 e 489, § 1º), observar os precedentes (art. 927, inciso I a V). Em alguns casos, a formação do precedente pode, inclusive, ser acelerada através de institutos específicos, como, por exemplo, o IRDR (Instituto de Resolução de Demandas Repetitivas – art. 976 e seguintes) e o IAC (instituto de Assunção de Competência – art. 947 e seguintes).
Essa harmonização da jurisprudência é muito importante, pois um direito instável e imprevisível não gera segurança jurídica e tampouco pacifica.
E o que isso tem que ver com a mediação extrajudicial? Tudo. Quanto mais entendimentos forem consolidados pelos tribunais, maior é a probabilidade de que as próprias partes busquem a mediação extrajudicial. Um horizonte menos nebuloso alarga o canal do diálogo.
Até porque, sabendo da posição jurisprudencial favorável, o autor, de um lado, evitará a judicialização automática, especialmente diante dos altos custos e da demora do processo, e, de outro, o réu, ciente de sua posição desconfortável, se engajará para solucionar o impasse, ampliando o espaço para soluções criativas.
Sob outro prisma, podemos destacar a valorização da autonomia da vontade3, que favorece a realização dos negócios jurídicos processuais (arts. 190 e 200 do NCPC), isto é, pactos firmados entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de fixação de regras que servirão para normatizar – de forma distinta daquela prevista na lei – algum aspecto processual ou procedimento da solução de eventual litígio que venha a surgir.4
Através dos negócios jurídicos processuais, as partes podem prevenir riscos, dividir responsabilidades, regular questões sensíveis, flexibilizar o procedimento, alterar a forma dos atos processuais, entre outros.
Não temos dúvidas de que as convenções processuais podem dar novos contornos à mediação extrajudicial. A propósito, vale registrar que o artigo 166, § 4º, do NCPC estabelece que a “mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais”.
Assim, nada impede que os mediandos definam regras procedimentais relacionadas à própria mediação extrajudicial (reuniões privadas, periodicidade dos encontros, etc.) e também outros temas relacionados à futura ação judicial, caso o consenso não seja alcançado.
Por exemplo, o mediador pode perfeitamente indagar aos mediandos – preferencialmente no início da mediação – se têm interesse em celebrar convenções processuais, caso não seja possível a autocomposição, inclusive com a participação dos advogados das partes.
Se esta regra procedimental for acordada, os mediandos, na própria sessão de mediação, poderão ajustar a impenhorabilidade de determinado bem ou a alteração da ordem de penhora, o rateio das custas processuais, a dispensa da audiência de mediação/conciliação em sede judicial, a forma de intimação ou comunicação, o foro de eleição, a escolha do Perito, o envio das petições protocoladas de parte a parte por e-mail e etc.
Acreditamos que o incremento dos negócios jurídicos processuais ampliará o leque de ferramentas da mediação extrajudicial, tornando-a ainda mais atrativa.
Por mais que a finalidade da mediação seja o tratamento adequado do conflito e a decomposição dos elementos psicológicos/jurídicos5 em busca do consenso, é possível enxergar a ferramenta com lentes multidirecionais, a fim de permitir que os mediandos também possam, de forma compartilhada, customizar o futuro litígio.
Um paradoxo interessante: novos paradigmas da lei processual fortalecendo e estimulando a mediação extrajudicial.
____________________
1 A propósito, o Enunciado nº 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).
3 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Impacto do Novo Código de Processo Civil nos Juizados Especiais Cíveis. In Novo Código de Processo Civil – impactos na legislação extravagante e interdisciplinar, ed. Saraiva, p. 132.
4 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo. Das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTr, 2015, pag. 112
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Na semana anterior, depois de algumas horas de espera para uma audiência que deveria ser una, fui informada que o juiz não poderia comparecer e só haveria a conciliação. Até aí tudo bem, imprevistos acontecem! No entanto, enquanto as partes ainda estavam se sentando (e eu estava procurando uma cadeira) a analista judiciária solta a seguinte pergunta: E AI DOUTORA? TEM ACORDO? Fui tomada de espanto, a conciliação que atualmente está sendo vista como o caminho para desafogar o judiciário, se resumiu a esta frase.
No final, após um “não” emitido pelo requerido, foi redigido um termo de audiência em que se atestava inexistência de acordo, e que como não haviam provas a produzir a audiência havia terminado. Daí me surgiu a seguinte questão: A conciliação está seguindo a lei ou está sendo usada pelo judiciário como simples desencargo de consciência?
Segundo Adriana Goulart de Sena (2001, 115-139) a conciliação deve ser entendida como algo além de um simples acordo, Senão vejamos:
Compreende-se a conciliação em um conceito muito mais amplo do que o “acordo” formalizado. A conciliação significa entendimento, recomposição de relações desarmônicas, empoderamento, capacitação, desarme de espírito, ajustamento de interesses.
Aqui cabe relatar, que deve haver uma capacitação quanto aos servidores do Poder Judiciário, principalmente nessa etapa, que é uma das mais importantes, já que nesta o conflito pode ser dirimido e até mesmo se restabelecerem as relações que haviam sido rompidas, uma vez que a falha de comunicação é um dos maiores ocasionadores de embates processuais, dessa forma, o conciliador deve atuar como um terceiro que facilita o canal comunicativo.
Logo, a conciliação não deve ser resumida em uma pergunta. Diferente do que ocorre na sentença em que há um juiz para decidir o caso, na conciliação as partes passam a ser as verdadeiras protagonistas (o que deveria ocorrer em todos os casos), já que cabe somente a elas firmarem um acordo que venha a suprir seus anseios, por isso é comum dizer que na conciliação não há parte perdedora, uma vez que todas ganham.
Pois bem, a principal questão da conciliação é o reestabelecimento da comunicação entre as partes, por isso a arma do conciliador é o diálogo. Como não ocorre o diálogo, em quase 99{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos casos, então consequentemente não haverá conciliação, na verdade será apenas mais uma etapa com um modelo redigido do tipo “Não Houve Acordo”.
Logo, os princípios da urbanidade, paciência e atenção devem sempre fazer parte da rotina do conciliador, já que este deve se utilizar de uma linguagem clara e objetiva plenamente capaz de ser entendida por todos.
De outro lado, a seção V do Código de Processo Civil refere-se aos Conciliadores e Mediadores, logo no primeiro artigo que segue (art. 165) já há a menção que os Tribunais criarão Centros de Solução de Conflitos visando auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Quanto aos princípios e técnicas que devem ser seguidos pela conciliação o artigo 166 é claro, in verbis:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
Portanto, a conciliação não deve ser tratada como um requisito formal que permite o regular andamento do processo, mas sim como uma fase processual de extrema importância, a qual não pode ser negligenciada.
Sendo assim, é preciso que a mentalidade instaurada de que realizar uma conciliação se resume a uma pergunta de “existe acordo?”, mude, sob pena de tornar o instituto da conciliação em letra morta de lei.
Dessa forma, para que ocorra essa mudança, impende que o conciliador, antes de tudo entenda o “espírito da lei”, para que a partir daí haja sua aplicação.
Por Elenn Felix, advogada formada pela Universidade Federal do Maranhão, apaixonada pelo Direito. Acredita na justiça como meio da paz social, mas também nos métodos conciliativos como instrumentos que facilitam na duração do processo. Escritório Bezerra & Lago Advogados
