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RESUMO: O presente artigo analisa o requerimento sobre a possibilidade da realização de conciliação, busca entender qual a mens legis do dispositivo processual que estabeleceu tal requisito à petição inicial e qual a consequência processual da omissão da manifestação na peça de arranque. O estudo procurou analisar o posicionamento doutrinário dos principais nomes do direito processual contemporâneo, prever qual será a provável linha jurisprudencial que será firmada nos tribunais e enfatizar qual o momento que deve ser feita a manifestação pelo réu.
PALAVRAS-CHAVE: Direito processual civil; manifestação pela audiência de conciliação/mediação; inexistência de causa de indeferimento ou emenda da inicial; aceitação tácita da audiência.
1. INTRODUÇÃO
Primeiramente, para entendermos por qual motivo a manifestação sobre a possibilidade ou não de conciliação passou a ser inserto no NCPC como um requisito da petição inicial, faz-se necessário compreender a metodologia do NCPC.
Nesse passo, o operador do direito ao abrir os primeiros artigos da nova codificação processual, já consegue perceber uma grande – e válida – preocupação com os princípios constitucionais processualísticos.
Vale dizer que, a transcrição dos princípios constitucional no novo codex não é mais do mesmo, mas sim, a afirmação de que tais princípios devem ser observados em toda a atividade processual, isto é, sempre será possível invocar princípios quando houver uma lacuna legislativa, ou, até mesmo, quando a lei for extremamente desproporcional, afastando-se a lei, ou a reinterpretando, dando efetividade ao princípio da proibição do excesso (Übermassverbote). Princípio esse, importado pelo direito alemão, e que, cada vez mais, ganha espaço no direito pátrio.
Assim, na tentativa de garantir a rápida solução dos processos, bem como dar efetividade ao poder judiciário, o legislador infraconstitucional, repito, fez questão de transcrever princípios constitucionais processuais. Destaquem-se, para o presente estudo:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Com efeito, o Novo Código de Processo Civil estabeleceu, no inciso IV, do Art. 319, como requisito da petição inicial, a manifestação sobre a possibilidade ou não de conciliação.
É importante destacar que a presente manifestação tem como escopo abrir margem à conciliação já no início da lide, pois a partir do momento que o réu recebe o mandado citatório, já está ciente da possibilidade de solução rápida e amigável à lide.
Vale dizer que, uma das tentativas do Novo Código de Processo Civil, é tentar desfazer o rótulo de que o processo é um espaço para discussões acaloradas que levam anos para ser resolvidas, que acabam, por muitas vezes, desgastando as partes, desnecessariamente, e, assim, muitas vezes afastando o cidadão a procurar o judiciário, deixando de romper a inércia judicial, pois as vantagens de uma eventual lide serão menores do que o desgaste de um processo judicial.
2. DA PRESCINDIBILIDADE DA MANIFESTAÇÃO SOBRE A OPÇÃO DO AUTOR PELA REALIZAÇÃO OU NÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO
De início, de acordo com o inciso IV do Art. 319 do Novo Código de Processo Civil, a petição inicial deverá indicar a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
Como narramos anteriormente, a presente manifestação em questão tem como escopo estimular a conciliação das partes, isto é, semear uma nova atitude. No entanto, é de suma importância perquirir quais são os efeitos da não manifestação pela audiência de conciliação ou de mediação.
Nesse sentido, Daniel Amorim afirma que:
Não havendo qualquer manifestação de vontade do autor, em descumprimento ao previsto no inciso ora analisado, não é caso de irregularidade da petição inicial e tampouco de hipótese de emenda da petição inicial. (NEVES, 2016, pág. 534)[1]
Na mesma linha de raciocínio, o festejado autor Fredie Didier Jr., ensina que, “se o autor não observar esse requisito, a petição não deve ser indeferida por isso, nem há necessidade de o juiz mandar emendá-la”.(DIDIER, 2017, pág.627)[2].
Já Leonardo Carneiro da Cunha, de forma catedrática, diz que “a falta do preenchimento do requisito contido no inciso VII do art. 319 do CPC de 2015 não constitui motivo para se determinar a emenda da petição inicial, nem deve acarretar seu indeferimento. O autor não precisa indicar que pretende a realização da audiência de conciliação ou mediação. Só precisa indicar seu desinteresse. Caso nada diga, o juiz deve interpretar o silêncio como aquiescência à sua realização”.[3]
Sobre o assunto, Marinoni, Arenhart, Mitideiro, estabelecem que
A petição inicial tem de contar com expressa referência à opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (art. 319, VII, CPC). A ausência de referência deve ser interpretada a .favor da sua realização (art. 3º, § 2º ,CPC). (MARINONI, ARENHART, MITIDEIRO, 2015, pág. 341)[4].
Ora, com razão a doutrina majoritária orienta que a não manifestação sobre a possibilidade ou não da audiência não deve acarretar a inépcia da inicial. Primeiro, a regra é a tentativa de conciliação; segundo, mesmo que o autor optasse por não realizar a audiência, essa somente seria dispensada quando ambas as partes se manifestarem pelo desinteresse (Art. 334, §4º, I do NCPC); terceiro, os pedidos devem ser interpretados de acordo com o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (Art. 322, §2º do NCPC), e; quarto, sempre que possível o estado buscará a solução consensual dos conflitos (Art. 3º, §2º do NCPC).
Ademais, como regra, tanto os direitos disponíveis e indisponíveis admitem transação, assim, não faz sentido interpretam a omissão pela audiência como recusa à audiência de conciliação/mediação, tampouco é razoável o magistrado mandar emendar à inicial pela ausência da manifestação, pois tal postura apenas irá delongar injustificadamente o processo, e fará com que o estado deixe de buscar a solução consensual do conflito no caso em concreto.
3. DA MANIFESTAÇÃO FEITA PELO RÉU
Por derradeiro, é importante tecer alguns comentários sobre a manifestação que deve ser realizada pelo réu.
Pois bem, de acordo com o Novo Código Processo Civil, mais precisamente na norma inserta no §5º do Art. 334, o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr., afirma que “o réu deve dizer expressamente quando não quer a audiência, e o silêncio pode ser interpretado como não oposição de realização do ato”. (DIDIER, 2017. Pág. 627)[5].
No tocante a esse ponto, é importante trazer à baila o entendimento do Professor Daniel Amorim, aduzindo que:
A exigência de que o desinteresse na realização da audiência seja manifestação de forma expressa por ambas as partes é uma triste demonstração do fanatismo que tem tomado conta do âmbito doutrinário e legislativo a respeito da solução consensual do conflito. Como diz o ditado popular, “quando um não quer, dois não fazem”, de modo que a manifestação de uma das partes já que deveria ser suficiente para que a audiência não ocorresse. (NEVES, 2016, pág. 572-573).
A bem da verdade, o posicionamento do renomado processualista, até faria sentido no caso de demandas em massa, onde o escritório que patrocina a causa já tem uma linha de defesa muito bem definida, e, infelizmente, na maioria esmagadora das vezes, nesses casos não há espaço para conciliação.
De outra banda, com exceção do caso acima mencionado, parece que sempre poderá ocorrer uma solução consensual no decorre do processo, mesmo que, de início, a proposta conciliatória seja desejo de apenas uma parte. Dessa maneira, é até louvável como se posicionou o legislador, pois busca forçar o acordo e com isso resolver o processo da melhor maneira possível para ambas as partes.
Por outro lado, parece que o legislador foi extremamente infeliz na escolha do prazo para que o réu faça sua opção pela realização da audiência. Isso porque, conforme acima narrado, o prazo é de 10 dias antes da audiência. Ocorre que, em muitos casos, essa audiência é marcada para meses, ou até mesmo ano. O que pode (e já acontece) dar uma margem para que o réu protele, injustamente, o processo.
Nessa esteira, Daniel Amorim tece críticas ácidas a opção legislativa, afirmando que:
A norma só pode ser creditada a uma inacreditável ingenuidade do legislador baseada na crença de que o prazo de 30 dias para a designação de audiência, previsto no caput do art. 334 do Novo CPC, vá ser efetivamente respeitado. (NEVES, 2016, pág. 574).
Tamanha gafe legislativa, caso seja usada para indevido prolongamento do processo, deverá ser objeto de alteração legislativa futuramente, fixando o prazo para se manifestar, do recebimento do mandado de citação. Ademais, se isto não bastasse, é importante lembrar que o prazo de contestação somente irá começar correr após o protocolo do pedido para não realizar a audiência conciliatória, o que parece ser irrazoável, pois, certamente, teremos cenários que a parte disporá de prazo imenso para apresentar sua defesa, o que é até incentivo para a parte deixar para se manifestar no último dia de prazo possível, prolongando a ação.
4. CONCLUSÃO
Diante do que foi apresentado no presente estudo, conclui-se que o maior interessado de se manifestar sobre a realização da audiência de conciliação/mediação é o autor, uma vez que, se esse está ingressando em juízo pressupõe que algum direito seu, em tese, foi lesado, assim, é o maior interessado na rápida solução do litígio é a parte que provoca o judiciário.
Nessa linha de pensamento, o Novo Código de Processo Civil ao exigir a manifestação no bojo da inicial, pretende que as partes, no início da demanda, comecem as tratativas de conciliação.
Contudo, como, em regra, os direitos tratados na demandas são transacionáveis, mesmo que verse sobre direitos indisponíveis, a falta de manifestação pela audiência deve ser interpretada como não objeção pela realização da mesma, a fim de assegurar, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (Art. 3, §2º do NCPC).
Por outro lado, ficou demonstrado que a manifestação do réu sempre será necessária para dispensar a audiência, ou seja, mesmo que o autor opte pela não realização da audiência, tal somente deixará de ocorrer se houver manifestação expressa bilateral das partes para a sua não realização.
Por fim, chamamos atenção para a gafe legislativa na fixação de prazo para o réu se manifestar sobre a sua não realização, que, segunda o codex, é de 10 dias antes da realização da audiência. Porém, caso a audiência seja marcada, por exemplo, para daqui um ano, mesmo assim o réu disporá desse longo prazo para se manifestar sobre a audiência, e pior, somente após essa manifestação o prazo de contestação começara correr, o que deve ser objeto, futuramente, de reforma legislativa.
5. REFERÊNCIAS
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil: Volume1..– 19. Ed – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017. Pág: 627.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Civil. 8. Ed – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. Pág. 534.
MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio, e; MITIDEIRO, Daniel. Novo Código de Processo Civil, 1ª. Ed, Revista dos Tribunais.
NOTAS:
[1] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Civil. 8. Ed – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016
[2]DIDIER. Fredir Jr., Curso de direito processual civil: Volume1..– 19. Ed – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017
[3] Disponível em: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-60-requisito-da-peticao-inicial-no-novo-cpc-opcao-pela-realizacao-ou-nao-da-audiencia-de-mediacao-ou-conciliacao. Consultado em 29/06/2017
[4] MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio, e; MITIDEIRO, Daniel. Novo Código de Processo Civil, 1ª. Ed, Revista dos Tribunais.
[5] DIDIER. Fredir Jr., Curso de direito processual civil: Volume1..– 19. Ed – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017
Por Nilson Luiz de Lima Junior, graduado em Direito pela Universidade Uniderp/Anhanguera, pós-graduado em Direito Processual Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC-MINAS, Advogado.
Fonte: Conteúdo Jurídico – Segunda, 03 de Julho de 2017 04h30
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O novo códex processual civil, dentre inúmeras e salutares inovações, trouxe em seu bojo a previsão de designação prévia de audiência de conciliação ou mediação, como forma de estimular a solução de conflitos a fim de facilitar ou mesmo retomar o diálogo entre as partes, apaziguando e oferecendo rápido e eficaz desfecho ao conflito instaurado.
Com efeito, não olvidando-se de eventual inutilização do instituto ante a ausência das partes, impingindo alto custo ao judiciário e tornando ainda mais moroso o processo, previu o legislador multa por ato atentatório à dignidade da justiça no caso de injustificada ausência do autor ou do réu, e nisto reside o ponto fulcral da presente ponderação textual.
Da leitura da lei, a única hipótese penalizadora em multa por ato atentatório à dignidade da justiça ocorrerá se restar ausente O AUTOR OU O RÉU, sendo que a aplicação de penalidade, por ser absolutamente excepcional e restritiva, não pode ser ampliada a termos que não previu e nem dispôs o legislador, fazendo incidir multa no caso de não comparecimento do advogado de uma das partes.
Vejamos teor do supracitado artigo:
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II – quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.
Destaque-se que o §9º aduz que “As partes DEVEM estar acompanhadas por seus advogados”, não se visualizando nenhuma penalidade prevista na hipótese de não estarem acompanhadas por advogados.
Na ausência de advogado, é certo que deve ser nomeado, ainda que ad hoc, um patrono, caso entenda-se pela indispensabilidade do mesmo.
Outrossim, é de se deliberar acerca da parte que não possui advogado constituído e comparece ao ato: será ela penalizada por carecer de possibilidade de assistência jurídica técnica na ocasião? Evidentemente que não. É incompatível com a atual sistemática Processual-Constitucional de acesso amplo e irrestrito ao Judiciário.
Com este entendimento, transcreva-se ponderações feitas pelo I. doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:
Apesar de aparentemente instituir um dever, o dispositivo não prevê a consequência de seu descumprimento. Entendo que não se trata efetivamente de um dever, mas de uma faculdade da parte, até porque o ato de autocomposição ou mediação é ato da parte, que independe de capacidade postulatória, de forma que a ausência de seu patrono nessa audiência não impede que a solução consensual seja obtida e homologada pelo juiz. Dessa forma, a ausência do advogado não impede a realização da audiência e a consequente autocomposição.¹ (grifamos).
Portanto, com a devida vênia a entendimento em contrário, não há que se falar em imposição de penalidade de multa por ausência dos patronos, seja do autor, seja do réu, em audiência de conciliação.
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1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 576.
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Por Kamila Michiko Teischmann, advogada do escritório Stábile, Passare e De Simone, professora universitária e especialista em Direito Processual Civil, Administrativo e Administração Pública.
Fonte: Migalhas – sexta-feira, 9 de junho de 2017
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Na mediação pré-processual, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam perante o CEJUSC – Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Assim definiu a 1ª turma de ética profissional do TED da OAB/SP no ementário aprovado na 603ª sessão, realizada em abril.
De acordo com a ementa aprovada, na mediação pré-processual os advogados mediadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por seus advogados, e para que o setor de conciliação se organize de forma a separar claramente as funções do conciliador e dos demais servidores do Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade.
O texto destaca que, embora não haja limite para o número de atendimentos como conciliador, deve o advogado sempre comportar-se de modo a evitar qualquer ato de captação ilegítima de clientela.
Confira a ementa:
MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DO TIPO PRÉ-PROCESSUAL – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR PARA AS PARTES ATENDIDAS PELO ADVOGADO MEDIADOR/CONCILIADOR – DEVERES ÉTICOS LATERAIS. Na assim chamada mediação/conciliação pré-processual, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam perante o CEJUSC, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Na mediação/conciliação pré-processual, os advogados mediadores/conciliadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados de sua confiança, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Embora não haja limite para o número de atendimentos como mediador/conciliador, deve o advogado, sempre, comportar-se de modo a evitar qualquer ato de captação ilegítima de clientela, sem prejuízo do impedimento supra. Precedentes: E-4.622/2016 e Proc. E-4.724/2016. Proc. E-4.782/2017 – v.m., em 20/04/2017, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Relator Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
Fonte: Migalhas – segunda-feira, 29 de maio de 2017
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Os dois primeiros capítulos da Lei 13.105/2015 (CPC/2015) tratam das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais, conforme se depreende da leitura dos artigos 1º ao 15. Essa parte inicial do código é de extrema importância para sua adequada compreensão e aplicação, pois revela os vetores interpretativos que necessariamente devem pautar a leitura e o entendimento da nova lei.
De modo categórico, o artigo 1º determina que o processo civil deve ser ordenado, disciplinado e interpretado em consonância com os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, apontando a tônica da lei, o que poderia ser considerado desnecessário, diante da hierarquia das leis.
Por óbvio, nenhuma lei está acima da Constituição. Ao abordar a questão, Cassio Scarpinella Bueno[1] pontua que, de fato, a regra seria desnecessária em função da força normativa da Constituição, mas “trata-se, de qualquer sorte, de iniciativa importante para fins didáticos, quiçá educacionais e que, por isso mesmo, deve ser muito bem recebida pela comunidade do direito processual civil como um todo”.
Consequentemente, esse modelo constitucional do Direito Processual Civil implica em uma necessária interpretação do código à luz da Carta Magna, mesmo além das hipóteses previstas na parte inicial. Significa dizer que o CPC/2015 não esgotou, em sua parte inicial, as garantias constitucionais a serem observadas no processo civil.
O artigo 2º mantém o princípio dispositivo ao estabelecer que o processo começa por iniciativa da parte, desenvolvendo-se por impulso oficial, salvo exceções legais, dentre as quais podemos citar a atuação oficiosa do juiz na produção de provas (artigo 370) ou a prerrogativa de assegurar o cumprimento da ordem judicial mediante medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias (artigo 139, IV).
A solução consensual de conflitos por meio da arbitragem, conciliação ou mediação busca reduzir a litigiosidade e a morosidade da Justiça, sem ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 3º). Determina o artigo 334 que, recebida a inicial em termos regulares, e não sendo o caso de improcedência liminar, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação, citando-se o réu com 20 dias de antecedência. Diz o CPC/2015 que essa audiência inicial não ocorrerá se ambas as partes (inclusive eventuais litisconsortes) manifestarem desinteresse na sua realização, ou se a causa não admitir autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, I e II). Não havendo solução consensual, o prazo para defesa será computado a partir das hipóteses listadas no artigo 335.
Todavia, cabe refletir se o juiz deteria a prerrogativa de fazer essa audiência em outro momento processual, determinando diretamente a citação para oferecimento de defesa.
Sabe-se que o juiz deve dirigir o processo conforme as disposições do código, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições, velar pela sua razoável duração e promover a qualquer tempo a autocomposição (artigo 139, II e IV). Ademais disso, sendo hoje o processo cooperativo (artigo 6º), todos devem buscar construir a melhor solução da controvérsia, preferencialmente de forma consensual. Nada obstante, haverá circunstâncias que poderão levar o juiz, em prol da eficiência e celeridade, a determinar a citação do réu para defesa, e não para a audiência prevista no artigo 334, mesmo a despeito do que consta no seu parágrafo 4º. É que a busca pela razoável duração é uma tônica do novo processo civil, estreitamente alinhado à Constituição. Logo, não é razoável impor a realização de uma audiência de mediação, por exemplo, quando o juiz identificar um possível intuito procrastinatório de uma das partes, sem real interesse na solução consensual, como pode acontecer com empresas altamente endividadas e alvo de centenas de ações.
Saliente-se que o próprio artigo 3º, parágrafo 3º enfatiza que a conciliação e a mediação deverão ser estimuladas não apenas pelos juízes, mas também por advogados, defensores e membros do Ministério Público, inclusive no campo extrajudicial. É dizer, nessa linha de raciocínio, que a audiência inicial de conciliação e mediação não pode ser considerada obrigatória, mesmo porque as próprias partes podem se valer da mediação extrajudicial, na forma da Lei 13.140/15, caso tenham real interesse na solução consensual. É importante que os tribunais atentem para essas questões, prestigiando os juízes no que se refere à condução dos processos, lembrando que não há nulidade sem prejuízo.
É elogiável o avanço da nova lei ao consagrar o princípio da preponderância (ou primazia) da decisão de mérito (artigo 4º), pois inibe a extinção do processo por força de questão meramente formal, valorizando a efetividade. O próprio artigo 6º, em sua parte final, sinaliza que o ideal do processo é a solução de mérito justa e efetiva. E há muito defendia o ministro Luiz Fux que “a nulidade processual que deve conduzir à nulificação do processo com a sua extinção sem resolução do mérito, deve ser deveras significativa de modo a sacrificar os fins de justiça do processo. É que o processo é instrumento de realização de justiça e não um fim em si mesmo, por isso que não se justifica, em prol da questão meramente formal, sacrificar a questão de fundo e deixar ao desabrigo da coisa julgada o litígio, fator de abalo da paz e da ordem social” (STJ; AgRg no Ag 1.076.626/MA; 1ª Turma; j. em 21/5/2009).
Todos os participantes do processo devem se comportar de acordo com a boa-fé objetiva (artigo 5º), atuando com lealdade, coerência e responsabilidade, a despeito da existência de interesses antagônicos. Ganha ênfase no processo o princípio da vedação ao comportamento contraditório e a supressio[2]. Nesse contexto, proponho uma reflexão sobre situação recorrente na vida forense, qual seja, a manutenção da gratuidade de Justiça em casos de litigância de má-fé. A conduta temerária, contrária ao Direito, não pode ser contemplada por qualquer benesse/favor processual. Sem prejuízo das sanções processuais ao improbus litigator, deve o juiz considerar a boa-fé objetiva como verdadeiro pressuposto para fins de concessão e manutenção da assistência judiciária gratuita, sob pena de se premiar condutas ilegais. Do contrário, estar-se-ia estimulando lides aventureiras e irresponsáveis, a risco mínimo, eternizando litígios.
Em relação ao princípio da igualdade (artigo 7º), é fundamental que, na paridade de armas, seja a lei interpretada a partir do conceito aristotélico de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”, como, por exemplo, na inversão do ônus da prova (artigo 373, parágrafo 1º) ou na gratuidade de Justiça (artigo 98). Vale, nesse cenário, lembrar a lição de Fredie Didier Jr.[3] no sentido de que “o princípio da igualdade no processo costuma revelar-se com mais clareza nos casos em que se criam regras para tratamento diferenciado. Por mais paradoxal que possa parecer, o tratamento distinto é, em alguns casos, a principal forma de igualar as partes”. Essa constatação, por evidente, em nada afronta o princípio da imparcialidade do juiz.
O artigo 8º deve ser analisado com cautela, evitando-se, numa leitura apressada, a equivocada conclusão no sentido de que o juiz poderia — e não pode — aplicar um princípio em detrimento de uma regra para resolver o litígio. Embora a lei não seja a única fonte do Direito, o juiz deve ter compromisso estreito com a segurança jurídica, com a legalidade, sendo expressamente vedadas as decisões amparadas no livre convencimento (imotivado), fruto de convicções pessoais; de individualismos. Não há mais espaço para o poder discricionário absoluto do juiz, porquanto o código impõe que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra (artigo 926).
Lenio Streck[4] adverte que “em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra” e “no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica em seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação de validade, investigando-se a legitimidade)”. Logo, o conflito entre regras se resolve pela invalidação de uma delas, adotando-se os tradicionais critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade. E, no conflito entre princípios fundamentais, o juiz deve analisar as particularidades do caso concreto e optar (motivadamente, e sem afastar o outro princípio do sistema, que poderá ser aplicado em outros casos) por aquele que der solução justa e efetiva à lide.
O que se está a dizer — e a referência ao polêmico artigo 489, parágrafo 2º é inevitável — é que o intérprete deve compreender o artigo 8º como sendo, segundo Fredie Didier Jr.[5], “uma grande consolidação, em um mesmo período, de diversos enunciados normativos, construídos em momentos distintos da nossa história do direito brasileiro”. A meu sentir, o referido dispositivo precisa ser entendido como uma orientação ao juiz quando houver conflito entre princípios fundamentais, devendo sempre zelar pela adequada aplicação das normas jurídicas.
Por sua vez, o contraditório é traço marcante do CPC/2015, assegurando às partes o direito de influência nas decisões judiciais. O juiz deve garantir paridade de tratamento (isonomia) em relação aos direitos e faculdades processuais, zelando pelo efetivo contraditório (artigo 7º); não deve proferir decisão contra uma parte sem antes ouvi-la (artigo 9º); e não pode decidir com base em fundamento sobre o qual não tenha havido oportunidade de manifestação dos litigantes (artigo 10).
Ao abordar o artigo 10 da lei, Luiz Rodrigues Wambier[6] aduz que “o contraditório, como garantia de informação plena diante da movimentação destinada à tomada de decisão pelo Estado, é altamente prestigiado pelo CPC de 2015. O art. 10 contém vedação ao juiz para que decida, em qualquer grau de jurisdição, sem que às partes seja oportunizada a manifestação, mesmo que se trata de qualquer das matérias que o juiz esteja autorizado a decidir de ofício. A essa regra se junta outra, de capital relevância no Estado de Direito, que está presente no art. 93, IX, da Constituição Federal, e que é detalhada minuciosamente no art. 489 do NCPC. Trata-se de regra que disciplina a forma pela qual será considerada efetivamente fundamentada a decisão judicial. Trata-se, em síntese, de regra que evita a arbitrariedade e prestigia a transparência das decisões do Estado-Juiz”.
Mesmo sendo inegável a necessidade de um contraditório efetivo e adequado, a realidade mostrará que, em razão do acentuado volume de processos e a diretriz constitucional que impõe o julgamento em tempo razoável, muitos juízes decidirão questões de ordem pública sem prévia oitiva das partes, como em ações indenizatórias por dano moral decorrente de relação de trabalho propostas na Justiça comum. Mesmo após a decisão de declínio de competência para a Justiça do Trabalho por força da competência absoluta prevista no artigo 114 da Constituição Federal, a parte poderá, com base no artigo 10, apresentar elementos que eventualmente demonstrem o equívoco daquela decisão (por exemplo, documento atestando a inexistência da relação de trabalho), ensejando a reconsideração. O que não se deve pretender é a mera invalidação da decisão, alicerçada na violação à parte final do artigo 10, mas desprovida de qualquer elemento capaz de infirmar a decisão do juiz. É que, como cediço, a efetividade do processo é orientada pelo princípio da utilidade dos atos processuais, sendo forçoso concluir, nesse sentido, que o pedido de nulidade não deve atender medida inócua.
O artigo 11 assegura a publicidade do processo e o dever de fundamentação, como exige a Constituição Federal em seu artigo 93, IX. A propósito, o código determina que a fundamentação seja adequada, suficiente ao esclarecimento da controvérsia, observado o artigo 489, parágrafo 1º.
Estabelece o artigo 12 a ordem cronológica de conclusão dos processos, que será preferencial, com exceções listadas no parágrafo único. Importa reconhecer, nesse sentido, que a lei respeitou a prerrogativa do juiz na gestão dos processos sob sua responsabilidade. O dispositivo tem inspiração nos princípios da igualdade e da razoável duração do processo e se refere às sentenças e acórdãos, e não às decisões interlocutórias.
Embora o CPC/2015 seja disciplinado pela lei brasileira, o artigo 13 prevê a aplicação dos tratados, convenções e acordos internacionais firmados pelo Brasil, valendo realçar a prevalência da Constituição Federal em caso de eventual conflito com norma de tratado. Ronaldo Cramer[7] cita o julgamento da ADI 1.480 pela nossa suprema corte, quando se decidiu que “os tratados internacionais, uma vez incorporados ao ordenamento brasileiro, se equiparam às leis ordinárias, não tendo nenhuma preponderância sobre estas. Considerando essa paridade hierárquica, dirime-se o conflito entre tratados internacionais e leis federais pelos critérios cronológico e da especialidade”.
A norma processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas sem retroagir (artigo 14), adotando-se a teoria do isolamento dos atos processuais. Entende-se, com isso, que os atos processuais praticados antes de 18/3/2016 deverão ser respeitados, assim como seus efeitos. Não é demasiado lembrar, nesse particular, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, como determina o inciso XXXVI da Constituição Federal.
Por derradeiro, o artigo 15 estabelece, na ausência de normas (omissão legislativa) que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativas, que o CPC/2015 será aplicável supletiva e subsidiariamente.
[1] Novo Código de Processo Civil anotado; 2ª ed., rev., atual. e ampl.; São Paulo: Saraiva; 2016, p. 47.
[2] “Segundo o instituto da ‘suppressio’, o não exercício de direito por seu titular, no curso da relação contratual, gera para a outra parte, em virtude do princípio da boa-fé objetiva, a legítima expectativa de que não mais se mostrava sujeito ao cumprimento da obrigação, presente a possível deslealdade no seu exercício posterior” (trecho do REsp 1.374.830/SP, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 23/6/2015).
[3] Comentários ao novo Código de Processo Civil / coordenação Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer – 2ª edição, rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.22.
[4] Artigo publicado na Revista Eletrônica ConJur: http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta.
[5] ob.cit., p.24.
[6] Temas Essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro – Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, coordenadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.43.
[7] Ob.cit., p.43.
Por Luciano Rinaldi, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, professor de Direito Processual Civil da Emerj e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2017, 6h07
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Nos últimos anos, foram sensivelmente ampliados os mecanismos para obtenção de solução consensual de controvérsias, notadamente aqueles confiados à autoridade judicial e aos seus auxiliares.
Atualmente, diz-se, inclusive, que o ordenamento jurídico processual brasileiro consagra o chamado “princípio do estímulo da solução por autocomposição”, a orientar toda a atividade estatal na solução dos conflitos jurídicos.
No seu art. 3°, §3°, o Código de Processo Civil prevê que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
O diploma processual civil estabelece uma distinção entre a conciliação e a mediação. A mediação é medida mais adequada nos casos em que tenha havido vínculo anterior entre as partes, a exemplo do que ocorre em matéria societária e de direito de família. O mediador, com o diálogo, paciência, simplicidade e esclarecimento constante, auxilia os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
O mediador não sugere qualquer solução para o conflito (CPC, art. 165, §3°). O conciliador, por sua vez, deve atuar preferencialmente nos casos em que não tenha havido vínculo anterior entre as partes. Imagine-se os casos de acidentes de veículo ou naquelas hipóteses em que há danos extrapatrimoniais em geral.
O conciliador pode sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (CPC, art. 165, §2°). O que diferenciaria a mediação da conciliação seria a existência – ou não – de um vínculo anterior entre as partes. É preciso que se diga que a conciliação e a mediação não devem ser encaradas como medidas destinadas a desafogar o Poder Judiciário, mas, sim, como melhores e mais adequados meios de resolução de disputas. Essa compreensão brota da ideia de justiça multiportas, adotada pelo ordenamento processual brasileiro (CPC, art. 3°), que é a expressão de uma nova arquitetura para tutelar direitos.
Ao invés de se ter apenas uma única porta – que corresponderia à jurisdição tradicional, prestada pelo Poder Judiciário – passa-se para um modelo que garante diversas possibilidades, todas em igualdade de importância. Nesse sentido, embora indiretamente possam causar esse efeito, é certo reconhecer que o objetivo maior desses meios consensuais de resolução de conflitos não é servir como armas a serem utilizadas para efetivar a razoável duração do processo ou mesmo desafogar o Poder Judiciário. Constituem, na verdade, métodos adequados a resolver conflitos em determinadas circunstâncias, através das técnicas aplicadas por mediadores ou conciliadores, devidamente capacitados.
A solução negocial, ademais, para além de ser um meio adequado de resolução do litígio, encerra um instrumento importante de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser os atores principais da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. O estímulo à autocomposição, portanto, acaba por reforçar a participação popular no exercício do poder – no caso, o poder de solução dos litígios.
Por Rosalina Freitas, Doutora e mestre em Direito. Professora de Direito Processual Civil. E Soraya Nunes, mestre em Direito, advogada, mediadora e professora de Mediação e Arbitragem
Fonte: Diário de Pernambuco – 16/05/2017 03:00
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Inscrições estão abertas para o VII Secmasc que será realizado no dia 22 de setembro, em Brusque
O mercado da Arbitragem, Mediação e Conciliação está em franca expansão. Com a reforma da Lei da Arbitragem e a entrada em vigor da Lei de Mediação, em 2015, o interesse pelo assunto tem crescido de forma visível. A maior oferta de informações por parte de entidades e imprensa sobre os Métodos Adequados de Solução de Conflitos – Masc’s tem garantido o aumento da adesão de pessoas e empresas na sua utilização. Além de preservar sigilo, o usuário ganha em agilidade (na arbitragem o prazo máximo para emissão da sentença é de 180 dias) e custos mais interessantes em comparação a um processo na justiça comum. Por outro lado, profissionais como advogados, contadores e administradores tem aumentada a percepção da importância de se preparar para trabalhar com conciliação, mediação e arbitragem e também recomendá-las para seus clientes.
A Fecema – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem está atenta às mudanças que impactam a atividade e promove constantemente ações para garantir o debate e disseminação dos Masc’s. Um dos principais projetos da Entidade é o já consolidado evento Secmasc – Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina, uma promoção conjunta com o CRCSC – Conselho Regional de Contabilidade de Santa Catarina.
De acordo com o presidente da Fecema, Roberto Adam, o evento se consolidou no Brasil como um importante meio para troca de experiências e divulgação dos Masc’s, refletindo o trabalho sério e comprometido realizado pela Federação e suas filiadas. “A utilização da conciliação, mediação e arbitragem só tende a crescer. O incentivo através das novas legislações e do próprio judiciário demonstra que estes métodos vieram para ficar. O caminho para uma sociedade mais justa passa por aqui e a Fecema assume seu papel incentivador e educador, promovendo o constante aperfeiçoamento técnico e discussões pertinentes ao tema.”
Chegando à sua sétima edição em 2017, o Secmasc será realizado na cidade de Brusque/SC no dia 22 de setembro. Uma programação multidisciplinar está marcada para atender ao público que vai de estudantes à empresários, passando por juízes, advogados, engenheiros, psicólogos e profissionais das mais variadas áreas de conhecimento que atuam ou desejam atuar e saber mais do assunto. O tema central do evento será “Arbitragem, Conciliação e Mediação: Novos Mercados e Grandes Desafios”. O seminário irá repercutir os 21 anos da criação da lei 9307/96, que assegurou a arbitragem como uma atividade constitucional e também marcará as comemorações dos 15 anos de fundação da Fecema.
Entre os palestrantes já confirmados estão o Juiz Aureliano Albuquerque Amorim, Daniel Jacob Nogueira, Gilberto Giusti e André Jobim de Azevedo. Serão abordados no evento temas como a utilização e benefícios dos Masc’s para empresas, autocomposição de conflitos na administração pública e as mudanças no exercício da advocacia em virtude da popularização destas ferramentas.
Serviço do evento
O quê: VII Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina
Quando: 22 de setembro de 2017
Onde: teatro do CESCB – Centro Empresarial Social e Cultural de Brusque (Rua Pedro Werner, N. 180 – Centro)
Quanto: R$ 55 (estudantes), R$ 220 (filiados Fecema, patrocinadores e apoiadores), R$ 330 (demais profissionais) ou R$ 2.600 (pacote com 10 inscrições)*.
*Valores válidos até 30/06/17.
As vagas são limitadas e será emitido certificado de participação.
Programação Preliminar
22 de setembro (Sexta-feira)
7h – Início do credenciamento
8h40 – Abertura Oficial
9h – Painel:
Arbitragem no Brasil e as Recentes Alterações – Gilberto Giusti
Mediação e Sua Contribuição Para Solução de Conflitos – Rafael Alves de Almeida
Depoimento: 15 Anos de Atuação da Fecema em Santa Catarina – Jorge Antônio Lichtenfels
10h30 – Coffee
10h45 – Palestra
Custos e Benefícios da Arbitragem e Mediação Para as Empresas – Daniel Jacob Nogueira
12h – Intervalo
13h30 – Painel:
Nova advocacia: Pensar o Melhor Caminho Para o Cliente – André Jobim de Azevedo
Arbitragem e Mediação no Mercado Imobiliário
Arbitragem e Mediação no Mercado Contábil – Luiz Ricardo Espindola
Arbitragem e mediação na Administração de Empresas
15h15 – Palestra:
Novo CPC e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos – Aureliano Albuquerque Amorim
16h30 – Coffee
16h45 – Palestra
Autocomposição de Conflitos na Administração Pública
18h – Encerramento
Métodos Extrajudiciais de Resolução de Conflitos são técnicas reconhecidas por Lei (9307/96 / 13.105/15 / 13.129/2015 / 13.140/15), recebendo incentivo e apoio de entidades civis e judiciais, como Tribunais de Justiça, OAB’s, CRCSC, Representantes de Classe e o Conselho Nacional de Justiça. São alternativas legais ao Poder Judiciário, porém com vantagens como a agilidade (tempo máximo para emitir sentença arbitral é de 180 dias), sigilo, economia (em relação a processos judiciais), entre outros.
Arbitragem: as partes, em comum acordo, escolhem um terceiro (árbitro ou entidade especializada) para dirimir seus conflitos e proferir uma sentença. O processo é semelhante ao judicial e aconselha-se a presença de advogado, embora não seja obrigatório. A decisão tem até 180 dias para ser emitida, não cabe recurso e todas as informações são mantidas sob sigilo.
Conciliação: com o auxílio de uma terceira pessoa imparcial (conciliador) as partes conflitantes buscam um acordo. Na conciliação resolvem-se questões onde não existe um relacionamento prévio entre as partes.
Mediação: na mediação trata-se de partes discordantes que possuem um relacionamento prévio e a busca por restabelecer o diálogo para que elas possam chegar a um acordo. Para isso, a terceira pessoa, neutra e escolhida de comum acordo (mediador) vai mediar o conflito.
A Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem é uma entidade particular sem fins econômicos criada em julho de 2002 com o objetivo de congregar as entidades particulares de administração de conflitos que tenham como característica básica a sua atuação “aberta” à comunidade em que estejam inseridas. É a única federação do país e possui mais de 20 câmaras filiadas espalhadas por Santa Catarina, São Paulo, Paraná e Distrito Federal.
O SECMASC tem como compromisso e responsabilidade auxiliar profissionais a se aperfeiçoarem e divulgar os Métodos Extrajudiciais de Resolução de Conflitos, seus benefícios e esclarecer pessoas, entidades e empresas sobre sua importância.
Fonte: Coordenação de Comunicação e Marketing – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem
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O Conselho Pleno da OAB autorizou nesta terça-feira (9) a entidade a apresentar proposta de alteração de Resolução do Conselho Nacional de Justiça e da Lei de Mediação para que o texto estabeleça a obrigatoriedade da participação de advogados nos CEJUSC (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania), tanto nas audiências pré-processuais quanto nas processuais.
A Ordem entende que estes centros são unidades do Poder Judiciário e, mesmo promovendo apenas métodos alternativos de resolução de conflitos, como conciliações e mediações, suas decisões são finais e, portanto, as partes precisam da orientação de advogados. A matéria foi aprovada por unanimidade.
Para o presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, a presença do advogado nas sessões de mediação e conciliação reforçam a importância desses instrumentos. “O advogado é o profissional que traz segurança a todas as decisões judiciais. Relativizar sua imprescindibilidade é dizer ao cidadão que sua causa é menor. Não existe direito menor. A busca pela Justiça, por qualquer meio, deve sempre contar com o respaldo técnico e a confiança trazida pelos advogados”, afirmou.
A proposição partiu da Procuradoria Nacional de Defesa das Prerrogativas e da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas com base em proposta formulada pelo Conselheiro Nilson Antônio Araújo (TO) . Relator da matéria no Pleno, o conselheiro federal Josemar Carmerino dos Santos votou pela apresentação de proposta de alteração da Resolução n. 125 (art. 11) do CNJ e do art. 10 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Os textos passariam a vigorar com a expressa indicação da obrigatoriedade da participação de advogados para assistir as partes.
“Esta medida não seria prejudicial aos interesses das partes, bem como não afastaria os interessados de referido serviço jurídico, pelo contrário, tornaria os acordos firmados em sede de mediação e conciliação extrajudicial mais isonômicos entre as partes, evitando as injustiças, nulidades e ilegalidades possíveis em negócios jurídicos onde apenas participam leigos, inclusive, o mediador”, afirmou em seu voto.
“Nessa seara, nulidades e ilegalidades são de fácil compreensão, porém, cabe esclarecer que nem sempre uma decisão injusta é ilegal, porém, a parte interessada atingida por referido decreto pode sofrer sério prejuízo com o negócio ali firmado, quando mal orientada por um mediador particular leigo, mesmo que movido de boa-fé, eis que, sem um conhecimento sólido dos institutos jurídicos e seu alcance no âmbito obrigacional, referida pessoa utilizará em demasia e de forma incorreta das técnicas de solução de conflito em prejuízo da boa técnica, bem como da letra da lei, como, por exemplo, a equidade, que se constitui em um instituto de difícil aplicação até para os iniciados”, completou.
“Assim, o indivíduo poderá sair de uma audiência de mediação extrajudicial com um título, dentre outros exemplos, oneroso em demasia, com obrigações ilegais ou com falhas de texto que comprometam de forma determinante sua execução”, exemplificou. O conselheiro federal também utilizou em seu voto parecer elaborado pela Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia, por meio da advogada Juliana Kozlowski Görtz, que concluiu conclui “no sentido de afastar qualquer entendimento diverso quanto à indispensabilidade do advogado nos métodos alternativos de pacificação de conflitos”.
“O CEJUSC é equiparado a uma unidade judiciária, que desenvolve trabalho de autocomposição, com destaque na solução de conflitos por intermédio da conciliação e mediação. Os CEJUSCs são unidades judiciárias. Os acordos promovidos com por eles são homologados por sentença e a sentença, depois de transitada em julgado, alcança a coisa julgada e torna-se imutável. Mesmo assim, a Resolução n. 125 do CNJ não exige a participação de advogados em audiência de conciliação”, afirma o parecer.
O voto também demonstra que leis mais atuais, como o Novo Código de Processo Civil, já observa a obrigatoriedade da participação de advogados, além, é claro, do art. 133 da Constituição Federal, que afirma o advogado ser indispensável à administração da Justiça.
Manifestações
Os conselheiros federais e diretores da OAB se manifestaram durante a votação da matéria na sessão do Pleno. O vice-presidente da OAB Nacional, Luís Cláudio Chaves, foi na linha de afirmar que mediação e conciliação já são partes fundamentais do Poder Judiciário e afirmou que os advogados devem demonstrar evolução de mentalidade e na cultura. “Precisamos dizer que, dentro desta cultura moderna, estamos dispostos também a realizar este trabalho pre-processual”, exemplificou.
O presidente da Ordem de São Paulo, Marcos da Costa, classificou a criação dos CEJUSCS como um grande ataque sofrido pela advocacia, apesar da boa intenção em seu desenvolvimento, pois tirou do Judiciário diversas obrigações, além de limitar a atuação dos advogados.
O conselheiro federal Antônio Adonias ponderou que a conciliação vem sendo estimulada e uma forma alternativa de resolução de conflitos, crescendo em quantidade, mas precisa melhorar em qualidade com a participação efetiva da advocacia. “As soluções dadas aos jurisdicionados, sem o acompanhamento dos advogados, podem restar com dúvidas em relação ao direito em discussão”, afirmou.
O conselheiro Tullo Cavallazzi recomendou que a Ordem já ingresse na via judicial pelas mudanças, pois não vê espaço no CNJ ou nos órgãos judiciários para esta mudança. Para Cássio Lisandro Telles, é importante aprimorar estes institutos. “Temos que nos adaptar a esta nova realidade. O Novo CPC, por exemplo, está permeado por estes institutos. Não se pode fazer justiça sem a presença dos advogados. Precisamos viver esta nova realidade e traças estratégias que protejam nossa atuação”, explicou.
Para Siqueira Castro, há outros temas conexos nesta questão e que merecem igual atenção, como a criação de plataformas jurídicas por bancos e empresas que muitas vezes não contam com advogados, “alcançando clientes reclamantes com atuação sedutora e oferecimento de bônus, por exemplo, para acabar com reclamações cíveis”. “Não é possível funcionamento dos CEJUSCS sem advogados nem essas plataformas. São temas da modernidade atual e temos que trabalhar nelas”, afirmou.
Proposição de redação
Na Resolução n. 125 do CNJ, a OAB propõe a seguinte redação:
Art. 11. Nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania atuam membros do Ministério Público, defensores públicos e advogados.
§ 1º. Nas audiências de conciliação e mediação, as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
§ 2º Caso uma ou mais parte não esteja acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
Para a Lei 13.140/2015, fica proposta a seguinte redação:
Art. 10. As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
Parágrafo Único. Caso uma ou mais parte não esteja acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
Fonte: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – quinta-feira, 11 de maio de 2017 às 13h30
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O artigo 4º, II da Lei Complementar 80/1994 dispõe ser função institucional da Defensoria Pública promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, aliás, “deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público” (conforme artigo 3º, parágrafo 3º do CPC).
Como informa Fernanda Tartuce:
“Ante a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, especialmente pelo perfil contencioso e pela pequena efetividade em termos de pacificação real das partes, os meios diferenciados vêm deixando de ser considerados ‘alternativos’ para passar a integrar a categoria de formas ‘essenciais’ de composição de conflitos (jurídicos ou sociológicos), funcionando como efetivos equivalentes jurisdicionais ante a substituição da decisão do juiz pela decisão conjunta das partes”[1].
De tão importante, a previsão de atuação extrajudicial da Defensoria Pública passou a constar expressamente no texto da Constituição Federal com o advento da Emenda Constitucional 80 de 2014:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Diversos instrumentos podem ser utilizados com tal finalidade. O próprio inciso II do artigo 4º, acima citado, menciona a mediação, a conciliação e arbitragem, finalizando com a previsão de que poderão ser ainda utilizadas “demais técnicas de composição e administração de conflitos”. Essa cláusula revela que o rol ali constante é exemplificativo.
No Direito Comparado, é possível identificar diversas técnicas “alternativas” (ou diferenciadas) de solução de controvérsias. Merece destaque, “além das clássicas negociação, mediação e conciliação, a figura do ombudsman, instituição com a tarefa de pesquisar queixas e prevenir disputas, facilitando sua resolução interna corporis”[2].
Por suas atribuições e disciplina normativa, a Defensoria Pública tem potencial e perfil para exercer o papel de ombudsman, sem exclusão de outros atores que possam, igualmente, desempenhar o papel. A autonomia da instituição e suas finalidades institucionais permitem concluir que a Defensoria Pública exerce a função de ombudsman, conforme concluiu Daniel Sarmento. Para o estudioso, as características institucionais e a missão constitucional da Defensoria Pública permitem o seu enquadramento como ombudsman[3].
A busca pela solução extrajudicial, visa, indubitavelmente, reduzir o volume de demandas judicias, combatendo o grande número de judicializações e ajudando a desafogar a máquina judiciária, nada obstante não se vede a homologação judicial dos acordos celebrados. Nessa linha, a legislação previu que o acordo realizado com a participação do defensor público tem natureza de título executivo extrajudicial, podendo, assim, ser executado em caso de descumprimento:
LC 80/1994. Art. 4º. § 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público.
CPC/2015. Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
Dentre inúmeros exemplos reais de sucesso, cito caso envolvendo comunidade indígena no Amazonas, que resultou na resolução da questão, por meio da matrícula de cerca de 100 crianças indígenas em escola pública, além da instalação de local apropriado, dentro da própria comunidade, para atividades específicas da educação indígena.
A aproximação com a sociedade civil e grupos vulneráveis reforça o perfil de ombudsman da Defensoria Pública. Ainda nesse aspecto, importa observar que a busca pela solução extrajudicial não necessita aguardar a apresentação de uma demanda no órgão. Ciente de seu papel, o defensor público, como agente de transformação social, imbuído da função de promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (artigo 4º, III da LC 80/94), deve levar à comunidade acesso ao conhecimento, acerca de seus direitos, capacitando, por meio de sua presença regular, agentes responsáveis por núcleos de mediação populares, com o objetivo de possibilitar a solução de pequenos conflitos pelos próprios moradores do local. A medida busca, portanto, a criação de uma cultura de autotutela, como alternativa à solução de conflitos via Poder Judiciário, inclusive como forma de permitir o aprimoramento qualitativo na prestação dos serviços na seara judicial, através da redução do número de demandas ajuizadas.
[1] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-149.
[2] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-153.
[3] SARMENTO, Daniel. Dimensões constitucionais da defensoria pública da união.
Por Edilson Santana Gonçalves Filho, defensor público federal e especialista em Direito Processual.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2017, 8h05
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O Judiciário serve às pessoas para que estas possam ter os direitos mínimos e ordem de convívio social garantidos. Ocorre que, seja pela prática reiterada do egoísmo humano ou pela falta de bom senso de grande parte da população, vê-se um desdobramento de ações na ânsia de vingança e que inviabilizam cada vez mais a busca pelo Estado-Juiz, qualquer ação leva anos para deslinde. Os fóruns estão a cada dia mais abarrotados de processos enquanto as partes querem que suas vidas sejam reguladas por um terceiro nas comumentes falas de “O que o juiz decidir eu aceito”. É a busca constante de um ‘pai’ a ditar o que devemos ou não fazer em total contradição a verdadeira liberdade nas tomadas de decisões que qualquer pessoa almeja. A verdade é que o que é levado ao Judiciário sempre parte das relações humanas eivadas de emoções e problemas de ordem comportamentais.
Há alguns anos o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem promovido diversos programas para estabelecer um novo paradigma em que as próprias partes formem a transigência em suas próprias questões. Conciliar é legal é um programa que os magistrados têm focado para que as pessoas comecem a se desvincular do judiciário para decidir o que lhes é necessário, notadamente, considerando que muitas questões são de cunho existencial e não propriamente judicial.
Três métodos são focados e utilizados hoje no judiciário.
A conciliação sistêmica (também chamada de familiar, entretanto, como já aplicada em diversos ramos está se adequando sua nomenclatura) consiste numa etapa que precede a instrução de um processo a fim de que um terceiro, conciliador, aponte para as partes as vantagens de um acordo indicando seu ponto de vista diante do caso.
Na mediação de conflitos se busca a transformação do conflito, onde se faz uso de uma terceira pessoa, o mediador, que através do seu saber qualificado, sensibilidade e da linguagem ternária, colabora, sem externar sua posição, aflorando a comunicação entre as partes.
A atual postura do Judiciário, através do programa “Constelações na Justiça”, elaborado pelo magistrado Dr. Sami Storch, em aplicabilidade desde 2012 e premiado pelo CNJ, em se promover constelações sistêmicas prévias à audiência conciliatória, consiste em uma técnica terapêutica onde as partes, diante de um terceiro facilitador, possibilitam acessar e visualizar seus sistemas inconscientes de ação e automatismo que por ressonância levam e mantem conflitos. Com essa observação facilmente se vê o verdadeiro cerne do problema uma vez revelado as próprias partes cheguem ao denominador comum na formatação do acordo sem que isso remonte em diversas novas ações. Por exemplo, nas questões familiares fica perceptível que muitos desdobramentos em execuções acerca de pensão alimentícia, em razão de alienação parental ou ainda em problemas com relação à convivência sempre retornam ao Judiciário.
Neste sentido, a visão sistêmica do Direito, agrega o Direito já existente e amplia sua função, tornando-se imprescindível num tempo em que as pessoas estão percebendo que os problemas são solvidos a partir de si próprias e trazendo a solução mais desejada por elas mesmas.
Vale lembrar que o novo Código de Processo Civil estabelece outros métodos para a solução de controvérsias, possibilitando essa pratica inovadora.
Importante ressaltar, que não existe receita, cada caso é único.
Por Damaris Badalotti, advogada especializada em ciências penais
Fonte: Cabeço Negro – 21 Abril 2017 10:01:16
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