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Proposta de emenda constitucional que tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado inclui inciso ao artigo 5º da Constituição para estabelecer o emprego de meios extrajudiciais de solução de conflitos como um direito fundamental.
Segundo o autor da proposta, senador Vicentinho Alves (PR-TO), o aumento progressivo de processos judiciais e a falta de estrutura do Judiciário têm demonstrado que o direito fundamental de acesso à Justiça, na prática, é ineficaz. “É preciso que o Estado fomente a utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem.”
Vicentinho observa que o novo Código de Processo Civil adota mecanismos de resolução extrajudicial, buscando solução célere e eficaz para os conflitos antes que a demanda caminhe por via judicial.
O novo CPC tornou obrigatória a audiência de conciliação antes da contestação da parte acionada. Os tribunais deverão criar centros de conciliação, com pessoal capacitado para favorecer acordos. Há ainda a possibilidade de emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos, com participação de profissionais especializados.
“Em sede constitucional, porém, esses temas estão presentes apenas implicitamente. O propósito desta proposta é o de homenagear esses meios alternativos de solução de conflitos e erigi-los à categoria de norma constitucional de conteúdo principiológico, reforçando a necessidade de sua prática mais intensa em âmbito judicial e extrajudicial”, diz o senador.
Em voto favorável à PEC, o relator da proposta, senador Blairo Maggi (PR-MT), considera que houve um lapso na elaboração da reforma do Judiciário, adotada por meio da Emenda Constitucional 45, de 2004. Para ele, os congressistas, atuando como constituintes derivados, deixaram de “elevar ao status constitucional” a solução alternativa de conflitos. Com a PEC de Vicentinho, afirma o relator, a falha será corrigida.
Maggi apresentou emenda ao texto para que, além das referências já feitas aos métodos extrajudiciais mais divulgados, também seja possível a adoção de outras alternativas de solução de conflitos. A proposta deve entrar em pauta depois do recesso no Senado.
O autor da proposta lembra ainda que a ideia de criação de um sistema que disponibiliza várias opções de solução de conflitos alternativamente ao Poder Judiciário surgiu nos Estados Unidos em 1976, em uma conferência proferida pelo professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard. O Multi-door Courthouse System foi inspirado na insuficiência do Poder Judiciário americano em atender o crescente número de demandas.
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O conjunto de direitos fundamentais dos brasileiros pode ser ampliado para incluir a garantia de acesso a meios extrajudiciais de solução de conflitos. Uma proposta de emenda constitucional em exame na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que deve entrar em pauta depois do recesso, impõe ao Estado o dever de estimular a adoção de métodos extrajudiciais para a resolução das demandas que chegam aos tribunais.
O autor da proposta (PEC 108/2015) é o senador Vicentinho Alves (PR-TO). Ele argumenta que a estrutura do Poder Judiciário, apesar de todo esforço feito por seus integrantes, não consegue acompanhar o vertiginoso crescimento dos conflitos judiciais. Segundo ele, em 2010, os processos acumulados no sistema judiciário nacional chegavam a 84,3 milhões. Em 2013, já foram registrados aproximadamente 120 milhões.
— Nessa senda, para tornar efetivo o direito fundamental de acesso à Justiça, é preciso que o Estado fomente a utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem — defende o senador.
Vicentinho observa que o recente Código de Processo Civil (CPC), por exemplo, adota mecanismos de resolução extrajudicial, buscando solução célere e eficaz para os conflitos antes que a demanda caminhe por via judicial.
O novo CPC tornou obrigatória a audiência de conciliação antes da contestação da parte acionada. Os tribunais deverão criar centros de conciliação, com pessoal capacitado para favorecer acordos. Há ainda a possibilidade de emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos, com participação de profissionais especializados.
Vicentinho salienta, contudo, que ainda faltam referências diretas e descrição da conciliação como direito do cidadão dentro do próprio texto da Constituição federal. A seu ver, isso ajudará a reforçar o uso mais intenso dos meios de conciliação no âmbito judicial e extrajudicial.
Em voto favorável à PEC, o relator da proposta, senador Blairo Maggi (PR-MT), considera que houve um lapso na elaboração da reforma do Judiciário, adotada por meio da Emenda Constitucional 45, de 2004. A seu ver, os congressistas, atuando como constituintes derivados, deixaram então de “elevar ao status constitucional” a solução alternativa de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Com a PEC de Vicentinho, afirma o relator, a falha será corrigida.
Blairo Maggi apresentou emenda ao texto para que, além das referências já feitas aos métodos extrajudiciais mais divulgados (conciliação, mediação e arbitragem), também seja possível a adoção de outras alternativas de solução de conflitos.
Fonte: Senado Federal – 9/12/2015, 11h18 – ATUALIZADO EM 29/12/2015, 16h00
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A arbitragem e a mediação são duas importantes ferramentas jurídicas que permitem a solução, fora do Poder Judiciário, dos conflitos de diversas naturezas que surgem no dia a dia das relações jurídicas e de negócios privados entre as pessoas, entre as empresas e entre as pessoas e as empresas. Os conflitos existem também nas numerosas e variadas relações entre os particulares e a administração pública, cada vez mais frequentes em nosso país.
Para o uso eficaz da arbitragem e da mediação no Brasil, e para dar a esses institutos a necessária segurança jurídica na solução dos conflitos, foi preciso editar legislação moderna e tecnicamente adequada para regular sua a aplicação. E mais: Era indispensável que essa legislação fosse reconhecida pelo Judiciário, que fosse praticada pelos advogados, que fosse utilizada pelas empresas e pelos cidadãos em geral.
Há quase 20 anos foi promulgada a Lei de Arbitragem brasileira e esse instituto passou a ser mais e mais utilizado e apoiado pelos tribunais do país. Foram duas décadas de extensa produção doutrinária e de rica jurisprudência especializada. Nesse tempo, surgiram instituições científicas e instituições promotoras de boas práticas na arbitragem, câmaras e centros de excelência na administração dos procedimentos arbitrais. Consolidou-se na comunidade arbitral um número significativo de árbitros experientes e reconhecidos, no país e no exterior, que passaram a julgar com rapidez e conhecimento os conflitos levados à arbitragem.
Ainda que apenas a arbitragem fosse regulada por lei, a cultura da solução extrajudicial de conflitos passou a ser melhor avaliada e mais aceita pela sociedade. Paralelamente à arbitragem outros métodos adequados passaram a ser estudados e praticados, especialmente a mediação privada, a mediação judicial, a conciliação, os dispute boards, a autocomposição administrativa, criando-se assim um verdadeiro sistema multiportas à disposição da sociedade para a escolha da ferramenta jurídica mais adequada para a pacificação dos conflitos.
O ano de 2015 foi palco de um notável avanço nesse sentido. O Congresso Nacional promoveu extenso debate parlamentar e com a sociedade civil sobre métodos de solução extrajudicial de controvérsias e aprovou (i) a modernização da Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015, alterando a Lei 9.307/1996); (ii) a criação da Lei de Mediação, marco legal do instituto no Brasil [Lei 13.140/2015, primeira parte]; e (iii) a instituição da Autocomposição Administrativa de Litígios com a Administração Pública (Lei 13.140/2015, parte final).
Ao lado dessa legislação especial, o novo Código de Processo Civil, a viger a partir de março de 2016, acolheu em diversos de seus dispositivos, o uso da arbitragem, regulou o uso da mediação e promoveu a prática da conciliação para resolver litígios antes de sua judicialização ou para solucioná-los no curso do processo judicial.
Com isso, a partir de 2015, o país passou a estar dotado de um conjunto de instrumentos legais modernos e sistematizado para dar segurança jurídica e confiança aos operadores do Direito e à sociedade em geral para o uso cada vez maior das várias ferramentas de solução adequada e extrajudicial de conflitos.
Haverá com certeza um período de adaptação da sociedade e de evolução da jurisprudência quanto à extensão e quanto à adequação dos métodos de solução de controvérsias fora do Judiciário. Foi o que aconteceu quando da promulgação da Lei de Arbitragem, em 1996. Mas a edição da nova legislação em 2015 abre espaço para o uso mais frequente dos métodos adequados e extrajudiciais de solução de conflitos. E abre espaço para a ampliação do uso da arbitragem, da mediação e da conciliação para a solução de conflitos nas relações trabalhistas e nas relações de consumo, como previsto no projeto de lei de arbitragem. Os dispositivos que permitiam a ampliação da arbitragem para essas duas importantes áreas, no entanto, foi vetada em 2015 quando da sanção das alterações à Lei de Arbitragem.
Apesar de praticada em outros países, cabe registrar que também a arbitragem tributária ficou fora da reforma de 2015. Com certeza aliviaria o Judiciário da maior parte dos mais de 100 milhões de processos judiciais em andamento no país, nos quais a administração pública figura como parte em mais de 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos casos, a maioria por questões tributárias, como mostrou levantamento do conselho Nacional de Justiça.
Não há dúvida de que árbitros especializados, independentes e imparciais, escolhidos por fisco e contribuintes, poderiam resolver em menor tempo e com maior precisão, fora do Judiciário, muitos dos conflitos em matéria tributária que hoje são da competência exclusiva de juízes togados e que, decisivamente, contribuem para o volume e a morosidade de processos judiciais tributários que atolam o Judiciário do país.
Implantar a arbitragem tributária exigiria no entanto regulação legal completa para harmonizar seu uso com a necessária segurança jurídica e a indispensável isonomia entre as partes envolvidas, fisco e contribuintes, ante a multiplicação de conflitos decorrentes da complexidade do sistema tributário brasileiro.
A arbitragem tributária foi mencionada apenas en passant pela Lei de Mediação de 2015 (Lei 13.140/2015, parte fina), de forma ainda insuficiente para ampliar seu uso no país. A simples menção da arbitragem tributária em lei editada no ano de 2015, no entanto, é clara indicação da importância do assunto, a merecer mais estudo e reflexão pelos três poderes da República – Legislativo, Executivo e Judiciário — e pela sociedade como um todo.
É o que tem sido feito por instituições privadas de arbitragem e mediação e por pessoas ligadas ao meio em que se praticam os métodos privados e extrajudiciais de solução de conflitos. Exemplo desses estudos foi a inclusão do tema da arbitragem tributária em um dos Encontros Nacionais do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, realizados anualmente nas diversas regiões do país.
A adoção da arbitragem tributária foi largamente debatida por integrantes do governo, do Judiciário e do Ministério Público Federal, por professores e por advogados de dez estados e do Distrito Federal. Outras instituições ligadas à comunidade arbitral também incluíram esse tema em seus congressos e seminários, fazendo crescer no ano de 2015 os estudos para a adoção da arbitragem tributária no Brasil. Paradoxalmente — e provavelmente –, esse crescimento se deveu porque a arbitragem tributária foi praticamente esquecida na reforma do sistema legal de solução adequada de conflitos fora do Judiciário realizada em 2015.
Mas não apenas a arbitragem vem se expandindo a partir da reforma de 2015. Também a mediação privada e a mediação judicial receberam significativa atenção da sociedade como um todo a partir da aprovação do seu marco legal. As principais instituições privadas de arbitragem passaram a incluir a mediação em suas atividades e em seus regulamentos. As instituições científicas e de boas práticas passaram a considerar a mediação em suas atividades.
E não só a mediação privada passou a merece maior atenção da sociedade no ano de 2015. Também no Judiciário brasileiro a mediação judicial, ao lado da conciliação, passou a ser estudada, incentivada e disciplinada a partir das iniciativas do Conselho Nacional de Justiça nessa direção e da adesão dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais a essa ferramenta de solução de conflitos judicializados.
Ampliou-se em 2015 a realização de cursos de capacitação de mediadores; a profissionalização da atuação deles na estrutura do Judiciário; a inclusão da mediação nas atividades de instituições que antes se dedicavam apenas à arbitragem; o interesse da sociedade com a perspectiva de a mediação ser instrumento de solução de conflitos que de outra forma seriam judicializados. Tudo isso veio contribuir, a partir do ano de 2015, para a rápida ampliação dessa importante ferramenta de pacificação de litígios.
E mais: Em 2015 se deu o lançamento nacional do Pacto da Mediação, instrumento que promove o compromisso da sociedade de evitar a judicialização dos conflitos e de utilizar a mediação como meio adequado para solução diretamente entre as partes. O Pacto da Mediação traz para a cultura de nossa sociedade o valor essencial de que se deva, mais e mais, evitar que conflitos ou controvérsias se transformem em litígios judiciais.
Cabe registrar ainda mais uma notável inovação introduzida também no ano de 2015 em nosso sistema jurídico de solução extrajudicial de conflitos, qual seja, a autocomposição administrativa de litígios com a Administração Pública, referida anteriormente. Idealizada inicialmente como ferramenta de solução de conflitos internos entre os próprios órgãos de governo, a disciplina legal desse instituto foi além desse limite e ampliou o escopo da autocomposição administrativa também para os conflitos entre a administração pública e a sociedade em geral.
Por iniciativa da Advocacia Geral da União, grande parte da hoje chamada Lei de Mediação [Lei 13.140/2015], veio disciplinar também a autocomposição administrativa de litígios com a Administração Pública, tratando detalhadamente da solução extrajudicial de conflitos envolvendo a administração pública federal, estadual, distrital e municipal. Com isso, se ampliou o universo dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias, pouco frequentado pelos governos que, como se confirmou pela pesquisa do Conselho Nacional de Justiça, são os maiores litigantes judiciais do país.
A autocomposição administrativa poderá compreender novas ferramentas como (i) a mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos (art. 33); (ii) a transação por adesão em controvérsias jurídicas pacificadas por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores (art. 35); (iii) a resolução de conflitos entre particulares perante as agências e órgãos reguladores de certas atividades (art. 43); (iv) a composição de controvérsias jurídico-tributárias perante a Receita Federal do Brasil e sobre a dívida ativa da União (art. 38).
A disciplina legal para a autocomposição extrajudicial de conflitos envolvendo a administração pública representa, portanto, inovador avanço para reduzir significativamente os milhões de processos levados ao Judiciário por ou contra órgãos de governo e a elevada litigiosidade judicial da Administração Pública.
O ano de 2015 representa, por isso tudo, um extraordinário divisor de águas no sistema brasileiro de redução da litigiosidade judicial e de pacificação social no Brasil. A consolidação do marco legal da mediação, a modernização e ampliação da arbitragem, a disciplina da autocomposição administrativa de litígios com a administração pública, o uso cada vez maior da conciliação nas várias instâncias do Judiciário e a crescente adoção dos demais métodos adequados de solução extrajudicial de controvérsias são evidência do notável impulso que esses institutos trouxeram, no ano de 2015, para a pacificação da sociedade brasileira.
A partir da reforma de 2015, teremos a oportunidade de testemunhar nos anos seguintes o desenvolvimento seguro e adequado desses institutos e a ampliação de sua aplicação prática no Brasil, enriquecendo o sistema multiportas de escolha, pela sociedade, dos métodos mais adequados para a solução de litígios no Brasil. Assim esperamos.
Por Roberto Pasqualin, sócio sênior em PLKC Advogados e presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2015, 8h00
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Depois de diversos adiamentos, o Superior Tribunal de Justiça pôs fim a uma fase da disputa bilionária entre as famílias Gradin e Odebrecht, tida como o maior conflito societário do país. Em julgamento ocorrido nesta quinta-feira (17/12), os ministros foram favoráveis à arbitragem como meio de solução da disputa envolvendo Graal Participações e Kieppe Participações.
Durante cinco anos, os grupos travaram a disputa, que teve início com a tentativa irregular da Kieppe de comprar a participação acionária de 20,6{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} da Graal no Grupo Odebrecht. No STJ, a Odebrecht, por meio da Kieppe Participações, tentava desqualificar o início da arbitragem, que estava prevista em contrato para resolver divergências.
A Gradin foi assessorada no caso pelos advogados Rannery Lincoln Gonçalves Pereira e Eduardo Ferrão, do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados e, do advogado Modesto Carvalhosa, do Carvalhosa e Eizirik Advogados. Para Gonçalves Pereira, trata-se de um importante precedente para os meios alternativos de resolução de conflitos. “A questão vencida por nós é também uma vitória da arbitragem decidida pelo STJ. O litígio agora sai do Judiciário e vai pra arbitragem”, explica.
Entenda a disputa
O caso vem sendo tratado como a maior disputa acionária do país. Em 1991, quando a Construtora Norberto Odebrecht abriu seu capital e tornou-se uma empresa com ações negociadas em bolsa, foi constituída uma holding, a Odbinv, e os sócios da construtora viraram acionistas. A família Gradin, representada na sociedade pela empresa Graal Participações, detém 20,6{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das ações da holding. Os Odebrecht, por meio da Kieppe Participações, detêm em torno de 62{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}. A origem da briga está no fato de a Kieppe, em 2010, ter feito uma oferta de compra da fração dos Gradin.
As participações de ambas as empresas da Odbinv são compostas por ações ordinárias (com direito a voto, mas sem preferência na compra de ações) e ações preferenciais (com preferência na compra de participação, mas sem direito a voto na assembleia). Em 2000, quando os acionistas da Odebrecht S.A. decidiram fechar o capital da construtora, o fizeram por meio de permuta de papeis com a Kieppe. Isso daria à empresa preferência no direito de compra de ações.
É esse direito a origem da disputa. Em 2010, a oferta da Kieppe pela fração da Graal na Odebrecht S.A. foi feita com base em uma avaliação feita pelo banco Credit Suisse. Pela conta feita nessa avaliação, os 20{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos Gradin equivaleria a US$ 1,6 bilhão. Os Gradin não quiseram vender, alegando que os Odebrecht estavam tentando “forçar seu direito de compra”.
Os Gradin citam uma cláusula do contrato de acionistas que diz que “dúvidas ou divergências surgidas deste Acordo de Acionistas deverão ser resolvidas por mediação ou arbitragem, nos termos da lei; exceto quanto ao previsto na cláusula oitava”. E os Odebrecht dizem que a cláusula oitava estabelece que, ocorrendo descumprimento das obrigações assumidas no acordo de acionistas, poderá a parte prejudicada obter decisão judicial para suspender ou cancelar registro de transferência de ações ou suprir a vontade da parte que se recusar a cumprir qualquer das obrigações assumidas no acordo.
Para os Odebrecht, a discussão sobre a entrega das ações não está englobada na cláusula arbitral do contrato. Para os Gradin, está. Eles dizem que a intenção da família Odebrecht nesse caso é rediscutir uma cláusula contratual assinada pelos membros da família que são acionistas. Afirmam que, do ponto de vista institucional, o que está em jogo é a própria arbitragem.
Diante da negativa dos Gradin, os Odebrecht foram à Justiça com um pedido de entrega das ações em troca do dinheiro. Grosso modo, foram pedir que o Judiciário ordene à Graal vender sua participação na holding.
Os Gradin afirmam que o contrato é claro em estabelecer o juízo arbitral como foro para essas discussões, e por isso os Odebrecht não poderiam ter ido à Justiça. Primeira e segunda instâncias deram razão aos Gradin.
No recurso especial apresentado ao STJ, a Kieppe (Odebrecht) reclama que o contrato foi assinado por todos os acionistas, inclusive os Gradin, e todos aceitaram as condições.
Recurso Especial 1.331.100
Por Sérgio Rodas, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2015, 20h20
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O ano de 2015 representa um avanço considerável no incremento da normatização do que vem sendo denominado métodos adequados à solução de controvérsias. A lista não é pequena. Inclui desde a reforma da Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015), passa por uma nova Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e alcança modificações no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), visando melhor integrar os métodos à novel processualística.
O Conselho Nacional de Justiça, com a edição da Resolução 125/2010, já antecipava mudanças ao listar os objetivos estratégicos do Poder Judiciário de eficiência operacional, acesso ao sistema de Justiça e responsabilidade social. Relatórios periódicos do CNJ, além do papel dos acadêmicos e operadores do direito, informam e orientam o debate.
Nesse longo processo histórico, que culmina no inovador menu, é de se notar movimentos pendulares entre mercado e Estado como instâncias para solução de divergências; ora enfatizando soluções privadas, ora dando-se deferência ao protagonismo e ao condão do Estado em restabelecer a paz social. Escapa mesmo à memória que, em determinados momentos, métodos privados de solução de conflitos eram a regra.
Se se pensa em arbitragem, Samtleben (1997)[1], em detida análise da história do instituto no Brasil, indica-nos que a Constituição de 1824 previa que desacordos jurídicos cíveis fossem decididos por árbitros. O processo arbitral era mesmo alçado à obrigatoriedade em assuntos comerciais, no interstício entre 1850 e 1866. Com a formação da República e o progressivo fortalecimento do Poder Judiciário, inicia-se uma transferência das soluções privadas (mercado) para as mãos do Estado. O Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil 1939 deram forma, em nível infraconstitucional, a esse novo modelo. Reconhecia-se, por exemplo, a arbitragem como método de solução de conflitos, mas subjugava-o à vontade Estatal pela dupla-homologação. Na Constituição de 1946, reforçando esse sentido, expressava-se a garantia de inafastabilidade do Poder Judiciário a qualquer lesão de direito individual. Louve-se o papel monopolista do Estado de máquina adjudicatória!
Décadas se passaram e nem a reforma processual de Buzaid, tampouco as Constituições seguintes, chegando-se à Constituição Federal de 1988, alteraram significativamente o quadro. Pelo contrário, parece ter havido uma conjugação, em uma dinâmica que se auto reforçava, do fortalecimento do Estado-Juiz e da falta de familiaridade e credibilidade dos métodos adequados. A passagem de um Estado Liberal para um Estado Social, que já se pronunciava, estacionava o momento adjucatório no Estado.
O sistema se congestionou. Tornou-se lento. Alguns sugerem ter sido o resultado natural da descoberta de direitos, acesso facilitado à justiça e o consequente aumento do ajuizamento de ações. Previsivelmente, haveria estrangulamento, segue o argumento, como uma estrada sem pedágios que se congestiona quando utilizada por um maior número de carros, mais acessíveis à população. Sem se olvidar, ademais, que muitos dos carros são de propriedade do próprio Estado, que assume curiosa posição de relevante usuário e pavimentador. Os juseconomistas aludem à “tragédia dos comuns” como o padrão de problema subjacente ao esgotamento de um recurso escasso, de livre acesso. No caso do serviço público adjucatório constitucional, a combinação do livre acesso e mecanismos insuficientes de uniformização de regras jurídicas, nas palavras de Gico Jr. (2012)[2], seriam as razões para a tragédia do judiciário, expressão do colapso entre meios e fins.
A releitura da narrativa acima nos leva ao neologismo proposto, de um modelo pigouseano, em curso. Híbrido. A mão visível (solução do Estado, Estado-Juiz, pigouviana) se funde com a mão invisível (solução de mercado, métodos adequados, coaseana), em uma peculiar anatomia. Expliquemo-la por meio de uma visão interdisciplinar entre Direito e Economia.
Nessa linha, é conhecido o debate acadêmico frente ao que a economia denomina externalidades. Entre definições mais ou menos sofisticadas, pode-se afirmar que as externalidades são os efeitos negativos (custos) ou positivos (benefícios) impostos a terceiros que não fazem parte de uma transação. A poluição é o exemplo clássico do primeiro. Coase (1960)[3] ao discorrer sobre as externalidades e o problema do custo social contrariou o entendimento prevalecente de Pigou, de que externalidades deveriam ser tratadas por meio de soluções advindas das mãos do Estado. No caso da poluição, pela responsabilização do “causador” do dano, pela imposição de tributação ou, mesmo, pela cessação da atividade industrial correspondente. O argumento, contra intuitivo, de Coase, foi o de que atendidas situações (utópicas) de custos de transações nulos e direitos de “propriedade” bem definidos, haveria uma alocação eficiente de recursos na sociedade sem a necessidade de intervenção do Estado. Pasme: a lei seria irrelevante, em termos de alocação eficiente de recursos, nesse caso, ressalvadas considerações distributivas. E se esse mundo não passa de mera imaginação, o que se deve depreender de Coase é que o estudo das normas e dos preços determinados por elas (implícitos ou explícitos) devem estar no centro da tentativa de compreender a organização da economia e da sociedade (Mueller, 2013).[4]
É sob essa dicotomia (Coase-Pigou)[5] que se pode enxergar o mencionado movimento pendular e o problema do custo social dos modelos de soluções de controvérsias. A outrora deferência aos métodos privados de solução (séculos XIX, coaseano) foi substituída pela veneração pigouviana ao Estado (século XX). Como forças opostas. Contudo, nenhum dos modelos, em suas formas puras, assépticas, se mostrou viável ou legítimo.
Passados séculos dessa evolução, é compreensível que a sociedade brasileira busque, assim como outras, em maior ou menor grau, um novo ponto de equilíbrio. Mantém-se matérias para apreciação no âmbito do Estado-Juiz (direito de família e questões criminais, por exemplo). Fomenta-se a mediação/conciliação e amadurece-se a possibilidade de resolução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis pela arbitragem, incluindo aqueles com a administração pública. Mais que isso, a combinação pigouseana diz respeito não só aos tipos de soluções para determinadas matérias, mas também a sua atuação de forma articulada, não excludente. É o que se revela no texto do novo CPC de que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, para a realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, estimulando a autocomposição. Igualmente, na dinâmica proporcionada pela reforma da Lei de Arbitragem, quando as partes podem recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência no procedimento.
Os benefícios e custos relacionados a anatomia híbrida do modelo pigouseano serão postos à prova. Já se passava o tempo para uma nova sintonia entre acesso à justiça e o problema do custo social. Será ela suficiente? Observemos.
[1] SAMTLEBEN, Jürgen. Histórico da Arbitragem no Brasil. In: Arbitragem: a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. Paulo Borba Casella (Coord.) São Paulo: LTr, 1997.
[2] GICO JR., I. T. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do Judiciário. Tese de Doutorado. Brasília: Universidade de Brasília – UnB, 2012.
[3] COASE. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, v. 3, n. 1 (1960).
[4] MUELLER. B. (Prefácio) In: RIBEIRO, G. F.; GICO JR. O Jurista que Calculava (2013).
[5] SIMPSON, A. W. B. Coase v. Pigou Reexamined 25 J. Legal Stud., v. 25 (1996).
Por Gustavo Ferreira Ribeiro, professor do UniCEUB-Brasília do Curso de Direito. Advogado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2015, 9h07
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A arbitragem é um meio jurisdicional e privado de resolução de disputas. O árbitro é juiz de fato e direito da controvérsia e a sentença arbitral produz efeitos análogos ao da sentença judicial.
A sentença arbitral constitui título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC de 1973 e art. 515, VII, do Novo CPC).
Por isso, são aplicáveis à execução da sentença arbitral as regras relativas ao cumprimento de sentença. Não são aplicáveis, portanto, as regras da execução de título extrajudicial.
Muitos são os impactos daí advindos, particularmente a limitação de matérias que podem ser deduzidas na defesa do executado e a aplicação de multa na hipótese de não haver o adimplemento espontâneo da sentença arbitral condenatória.
O STJ decidiu, em sede de julgamento de recurso repetitivo, que a multa de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor da condenação que não for adimplida espontaneamente pelo devedor, prevista no art. 475-J do CPC de 1973, é aplicável no cumprimento de sentença arbitral (REsp 1102460).
No cumprimento de sentença arbitral líquida, portanto, o devedor será citado para pagar em quinze dias o valor da condenação. Os quinze dias devem ser contados da juntada aos autos do cumprimento de sentença do mandado de citação.
Se a sentença arbitral for ilíquida, os quinze dias para pagamento são contados a partir da intimação do julgamento definitivo da liquidação da sentença arbitral, feita através do advogado do devedor.
Se não houver o pagamento espontâneo, o valor da condenação será acrescido de multa.
A solução encontrada pelo STJ será igualmente aplicável na vigência do Novo CPC.
No Novo CPC, não ocorrendo pagamento voluntário no prazo legal, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento (art. 523, § 1º).
Ou seja, com o Novo CPC, se não houver o pagamento no prazo legal, incidirá não apenas multa no valor de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} da condenação, mas serão, igualmente, devidos honorários advocatícios fixados de pronto em 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor da condenação. Tais regras serão aplicáveis, também, na execução da sentença arbitral.
Por João Luiz Lessa Neto, advogado do escritório da Fonte, Advogados.
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O atual cenário político e econômico não é o único fator que tem levado os investidores estrangeiros a ficarem com o pé atrás em relação ao Brasil. Uma possível decisão dos tribunais superiores de manter a determinação da Justiça Federal do Rio de Janeiro que suspendeu o procedimento arbitral entre a Petrobras e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) sinalizará para os empresários que a crise atingiu também a segurança jurídica.
A avaliação é do advogado canadense Andrew Haynes. Em palestra nesta quinta-feira (10/12), no I Congresso Internacional de Arbitragem da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem, ele explicou que o grande receio dos investidores é a possibilidade do processo arbitral sofrer intervenção estatal — principalmente quando sua instauração está prevista no contrato.
A determinação citada pelo especialista é da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ e ES). Em dezembro do ano passado, o colegiado negou um recurso da Petrobras para suspender a eficácia da liminar então concedida pela primeira instância da Justiça Federal do Rio de Janeiro que paralisou a arbitragem em curso na Câmara de Comércio Internacional.
A arbitragem consta no contrato de concessão que o consócio integrado pela Petrobras, BG E&P Brasil e Petrogal Brasil fechou com o governo para explorar as reservas dos campos de Lula e Cernambi, que fica entre o Rio de Janeiro e São Paulo. E foi requerido junto à câmara de comércio para contestar a decisão da ANP de não aceitar o pedido das empresas para unificar os dois campos.
Diante da instauração do procedimento para contestar sua decisão, a ANP entrou na Justiça alegando que o questionamento dizia respeito à natureza fiscalizadora da agência reguladora, portanto, não poderia ser submetido ao procedimento. Argumentou ainda que a unificação poderia resultar em uma perda de até R$ 30 bilhões das receitas oriundas dos royalties.
Para o advogado canadense, a decisão das duas instâncias da Justiça Federal do Rio de Janeiro de suspender a arbitragem soma-se às modificações feitas pela ANP no último leilão que promoveu nas cláusulas do contrato de concessão relativas ao instituto. De acordo com ele, o instrumento continuou previsto, porém com uma redação que poderia ensejar questionamentos no Judiciário.
“A interferência é uma grande preocupação para todo mundo. Por causa disso, muitos países criaram leis, nos anos recentes, para dar independência ao processo arbitral, o que vem sendo mantido pelos tribunais”, afirmou.
Segundo o advogado, o Brasil tem hoje a oportunidade de se tornar um dos maiores centros de arbitragem no mundo — e não apenas na área de petróleo e gás. “Mas tenho que essa mudança [feita pela ANP no último leilão] tenha efeitos em todos os contratos de concessão. E isso vai tirar completamente a chance do Rio de Janeiro e do Brasil de se tornar um centro de arbitragem”, completou.
Dever de ofício
Também debatedor do painel sobre arbitragem na área de óleo e gás, o advogado Daniel Gruenbaum falou sobre o poder dos árbitros de decidirem de ofício o direito a ser aplicado no procedimento arbitral, o que ainda tem gerado muitas dúvidas.
“Nesse ponto, o poder do tribunal arbitral de aplicar o direito de ofício ou não depende exclusivamente do regulamento de arbitragem e da norma que rege o procedimento arbitragem. Infelizmente, são poucas as normas e são raros os regulamentos que abordam o poder do árbitro com relação à aplicação do direito”, afirmou.
Nesses casos, ele defendeu a aplicação da Lei da Arbitragem. “A lei prevê poderes expressos para o árbitro em matéria de instrução probatória. Seria muito estranho que a lei de arbitragem tivesse dado ao árbitro poderes tão amplos para buscar os fatos e as provas e não tivesse dado em matéria de Direito”.
O I Congresso Internacional de Arbitragem segue até esta sexta-feira (11/12), no auditório da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro. O evento, que reúne advogados, juízes e ministros, debate temas como processo civil e arbitragem, arbitragem na administração pública, autonomia privada e ordem pública na arbitragem internacional, entre outros.
Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2015, 16h22
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Nesta edição, Asdrubal Júnior fala sobre as características do procedimento de arbitragem e a sua flexibilidade para se adequar ao tamanho, complexidade e necessidade de produção de provas de cada caso e as conveniências de todos, viabilizando que se possa pactuar por um período de recesso ou férias, dentro do fluxo do procedimento.
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A diretoria nacional da OAB recebeu, na manhã desta quinta-feira (3), ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a solenidade de abertura do evento 20 Anos da Lei de Arbitragem no Brasil, organizado pela Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem em conjunto com o tribunal.
O presidente nacional da Ordem, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, lembrou que há duas décadas a OAB chegou a ingressar no STF contra a prática. “Entramos com uma ação direta de inconstitucionalidade porque o entendimento da advocacia era de um roubo de espaço. O tempo passou, o entendimento mudou, e hoje nosso recém editado Código de Ética traz o estimulo à arbitragem, à conciliação e à mediação como princípio deontológico”, comparou.
Ele lembrou que, para dar concretude a este imperativo ético, “não pode o advogado cobrar honorários em valor superior pelo fato da matéria ir para o litígio judicial, tampouco poderá pactuar com seu cliente um valor menor se a matéria for resolvida mediante métodos não judiciais”. O presidente afirmou, ainda, que a defesa das prerrogativas da classe e o devido destaque à ética são os pilares de valorização da advocacia.
O ministro Luis Felipe Salomão, especialista em mediação e arbitragem, foi o escolhido para agradecer em nome do STJ. “Agradeço principalmente aos ministros mais antigos do tribunal da cidadania a oportunidade de proferir nossas palavras de gratidão. No ano em que a OAB completa 85 anos de serviço à democracia, reafirma papel de liderança no estado democrático de direito”, apontou.
Salomão lembrou que o Brasil tem hoje uma das maiores expressões em quantidade de arbitragens. “Com a grande disseminação desse instituto no país, novos horizontes se abriram. No começo, nós mesmos, juízes, tivemos resistência, mas afirmada a constitucionalidade da prática, resolvemos abraçar a arbitragem. Em 20 anos, a jurisprudência do STJ sobre o tema foi lapidada, com atualizações e repaginações que garantiram seu avanço e soluções alternativas à taxa de congestionamento do Judiciário brasileiro, que já chega a 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}”.
RECONHECIMENTO
O presidente Marcus Vinicius prestou homenagem, com entrega do Troféu Raymundo Faoro, ao presidente da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem, Aldemar de Miranda Motta Júnior. “Colocou a comissão dentro do calendário institucional, tendo seu modelo sido replicado em diversos Estados. Antes se pensava que estes instrumentos vinham contra a advocacia, mas ela é a favor”, disse.
Motta Júnior agradeceu o prêmio, afirmando que o presidente da atual gestão da OAB nunca faltou com o compromisso de valorizar meios extrajudiciais de resolução de conflitos. “Não é uma concorrência à advocacia, mas uma caminhada paralela no destino da cidadania e da distribuição célere da Justiça célere”, agradeceu. “A OAB refez seu posicionamento e, hoje, é referência em arbitragem em todo o Brasil.”
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O descontrole das administrações públicas em gastar e empenhar mais do que arrecadam veio a engendrar um novo mecanismo de apropriação da poupança da sociedade civil: os saques aos depósitos judiciais.
Os depósitos judiciais são contas bancárias sob ordem do Judiciário, nas quais ficam retidos recursos das partes em ações judiciais que exigem alguma forma de garantia. São valores consignados, bloqueados ou penhorados pelo Judiciário, dentre outras situações que, conforme o posterior julgamento da causa, são liberados a uma das partes, o que, não raro, leva vários anos.
Em agosto passado, houve a edição da Lei Complementar 151 permitindo que, nos processos (inclusive administrativos) em que o Estado, o Distrito Federal e os Municípios são parte, 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos depósitos judiciais possam ser imediatamente transferidos para conta única do Tesouro do ente federal que atuar na demanda.
Pelo menos oito estados da federação já vêm utilizando de tais saques ou regulamentaram os procedimentos relativos ao repasse dos referidos depósitos a todos os seus órgãos e entidades da administração direta e indireta: Bahia, Ceará, Minas Gerais, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Sergipe e São Paulo.
Trata-se de verdadeiro confisco, em que os recursos de propriedade dos particulares passam a ser usufruídos diretamente pelos entes públicos, em total afronta à Constituição Federal. Sem falar que a prática é ruim também para as finanças públicas no médio e longo prazo, pois os juros ao final devidos pelos entes federais são elevados — a taxa é cerca de três vezes maior do que a praticada pelo BNDES para financiar as noticiadas construções de metrô, porto e outras obras em países vizinhos.
Paira fundada insegurança de que os valores possam não ser devolvidos pontualmente, quando determinado nos processos judiciais. Lembre-se do calote no pagamento dos precatórios, fato corrente em diversos estados da federação, que nada mais é do que o persistente descumprimento do pagamento de condenações judiciais definitivas contra eles.
Os saques aos depósitos judiciais originaram-se no Rio Grande do Sul, cujas contas públicas encontram-se em avançada situação falimentar, acumulando mais de R$ 9 bilhões em precatórios devidos e atrasos que superam uma década — cerca de meio bilhão são honorários sucumbenciais.
Desde 2004, lei estadual autoriza utilização dos depósitos judiciais pelo Estado do RS, com a peculiaridade de que não se limitam aos processos judiciais em que o estado esteja envolvido: todo e qualquer depósito judicial, inclusive aqueles decorrentes de processos entre particulares sujeita-se à tal constrição.
A expectativa de que não haja recursos disponíveis no RS para serem levantados pelas partes quando da liberação nos feitos judiciais é ainda mais elevada, em face do ímpeto dos saques no governo anterior — 9 vezes mais do que no governo que lhe antecedeu — e a recentíssima aprovação pela Assembleia Legislativa da Lei estadual 14.738/15 que amplia para 95{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (!) o limite dos saques pelo atual governo.
Sem prejuízo de aguardar o desfecho da ação promovida pela OAB-RS perante o STF, em que é questionada a constitucionalidade da utilização dos depósitos judiciais, é fundamental lembrar que as partes e seus advogados desde já dispõem do instituto da arbitragem como instrumento eficiente para se proteger de tal risco, quando se tratar de processo entre partes privadas.
Já devidamente consolidada pela jurisprudência e pela prática jurídica como forma de solução adequada para controvérsias envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, a flexibilidade da arbitragem permite que eventuais valores em garantia de disputas arbitrais sejam objeto de aplicações financeiras escolhidas pelas próprias partes, remanescendo sob ordem dos árbitros e somente podendo ser liberadas por eles em decisão formalizada nos próprios procedimentos arbitrais. E tal solução não se limita a novos conflitos. Mesmo processos judiciais em curso, com depósitos judiciais fruto de bloqueios e penhoras judiciais, por exemplo, podem ser objeto de arbitragem, desde que todas as partes envolvidas concordem com a extinção da ação judicial e deem início à arbitragem, convencionando a melhor forma de aplicação dos recursos sob ordem dos árbitros.
Sob operação dos bons centros de arbitragem, além das conhecidas vantagens de poder ensejar decisões mais céleres e especializadas, a arbitragem é instituição jurídica que ora pode também conferir esta maior segurança patrimonial às garantias dadas pelas partes para solução de seus conflitos.
Por Ricardo Ranzolin, sócio de Silveiro Advogados, presidente da Comissão Especial de Arbitragem e Conselheiro Seccional da OAB-RS.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2015, 6h24
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