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Qualquer curso ou livro introdutório de arbitragem traz consigo uma seção com o tema das vantagens da arbitragem. Não é incomum que listem-se como vantagens da arbitragem a neutralidade, a expertise dos árbitros, a maior celeridade do processo (que diminui os custos associados ao litígio no tempo), a flexibilidade do procedimento e sua confidencialidade. É bem verdade que estas são características que ajudaram no desenvolvimento da arbitragem comercial no Brasil e no mundo.
Particularmente, a confidencialidade, tema deste post, é vista como um elemento importante do processo arbitral por permitir às empresas que limitem a exposição de sua atividade em processos litigiosos[i]. Até poucos anos atrás era comum, especialmente no Brasil, que se vissem regulamentos de arbitragem que indicavam que o processo arbitral seria confidencial (ou sigiloso), sem qualquer ressalva[ii].
Talvez esta característica fosse uma das razões pelas quais, por anos, criticou-se a utilização da arbitragem por entes da administração pública – afinal de contas, um dos princípios constitucionais que informam a administração pública brasileira é a publicidade (art. 37 da Constituição Federal). É bem verdade que, em rigor, a confidencialidade não poderia ser considerada um óbice para a administração pública participar de arbitragens, até porque os próprios regulamentos permitiam às partes afastar esta regra e realizar um procedimento não confidencial.
Em 2015, a Lei 13.129/15, que modificou a Lei 9.307/96, introduziu regra específica indicando que a arbitragem com entes da administração pública deverá respeitar o princípio da publicidade (parágrafo 3o do Art. 2o da Lei 9.307). Pretendia a regra sanar, de uma vez por todas, as dúvidas sobre a publicidade de procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública.
Minha provocação neste post é a de que esta regra, na verdade, traz uma falsa ideia de solução a este problema. O ditame da lei se limita a estipular que a arbitragem com ente da administração pública deve respeitar o princípio da publicidade. Ele não é claro ao estabelecer o exato escopo do que se deve entender por princípio da publicidade.
Seria a publicidade de procedimentos arbitrais igual à prevista no processo judicial? Se este for o caso, então, os tribunais arbitrais, as partes e as câmaras arbitrais talvez devam se preparar para franquear acesso aos autos do processo arbitral a quem quer que seja: cidadão, empresa, entidade não governamental, jornalistas, e por aí em diante. Junto com isto viria a obrigação de realizar as audiências em locais que permitissem a entrada de terceiros como espectadores, tal como é possível no processo judicial. No limite, não seria difícil imaginar uma arbitragem envolvendo, por exemplo, a Petrobras e seus acionistas, com a mesma cobertura midiática que a operação Lava a Jato tem hoje em dia.
Desconfio que esta abordagem não foi o que o legislador teve em mente ao indicar que a arbitragem deveria respeitar o princípio da publicidade. O conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade certamente dá margem à criação de regras e procedimentos diferentes (e, porque não dizer, melhores) das previstas para o processo judicial brasileiro.
O motivo desta preocupação reside no fato de que o excesso de publicidade (particularmente midiático) pode também gerar efeitos perversos para um processo (seja ele arbitral ou judicial). Um julgador (seja ele um juiz ou árbitro) tem o dever de se manter neutro, independente e imparcial – faz parte da noção básica de devido processo legal, princípio basilar do estado democrático de direito. A excessiva ingerência pública sobre um determinado processo pode gerar o efeito perverso de contaminar um julgamento que deve se pautar pelo respeito a regras e procedimentos.
É verdade que nestes dois casos os tribunais arbitrais não criaram um critério objetivo para delimitar o escopo da publicidade, mas estabeleceram um interessante juízo de ponderação que leva em consideração as circunstâncias políticas, jurídicas e a própria vontade das partes. É este juízo de ponderação que se sugere seja feito para preencher e compreender o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade, ao qual a Lei de Arbitragem brasileira faz referência.
Neste ponto, a noção de flexibilidade do procedimento arbitral permite que os tribunais arbitrais e as partes utilizem sua criatividade para atingir o objetivo legal de respeitar o princípio da publicidade e resguardar o procedimento arbitral. Certamente este é um exercício que deve ser realizado com base no caso concreto, mas é possível indicar algumas opções que poderiam ser utilizadas daqui em diante.
Em primeiro lugar, os atos processuais com efetivo conteúdo decisório devem ser públicos – este é o caso da(s) sentença(s) e de algumas ordens processuais (por exemplo, as que decidem pela existência de jurisdição e competência do tribunal arbitral). Em segundo lugar, parece perfeitamente lícito que o tribunal arbitral (a pedido de uma das partes ou mediante acordo delas) permita que ao menos alguns documentos sejam mantidos em estrita confidencialidade (como ocorre em alguns processos judiciais). Em terceiro lugar, as audiências podem ser públicas mediante a utilização de tecnologia de webstreaming, permitindo que terceiros a acompanhem e, ao mesmo tempo, resguardando a ordem de sua condução presencial[iii].
Em suma, ainda que seja compreensível a percepção de que a completa e irrestrita publicidade geraria mais confiança sobre a resolução de conflitos com a administração pública, não se pode permitir que esta mesma publicidade prejudique os objetivos do processo: resolver a lide de forma neutra, independente e imparcial. Em outras palavras, a retórica de atingimento do interesse público por meio de vasta publicidade deve ser interpretada cum grano salis. A arbitragem permite que as partes e os árbitros criem procedimentos diferentes dos tradicionalmente previstos no processo civil brasileiro, que concilie o dever geral de publicidade com o desenvolvimento de uma sadia política de Estado de resolver seus conflitos de forma eficiente, pragmática e justa.
Evidentemente, ainda ficam diversas dúvidas, particularmente sobre a forma de implementação de algumas das ideias aqui propostas: seria razoável exigir dos árbitros que dessem publicidade aos atos decisórios? É mais razoável que este dever incumba à parte integrante do Estado? As instituições arbitrais poderiam assumir algum papel na busca deste objetivo? Espera-se que este post (e os comentários a ele) possa ajudar na reflexão sobre o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade na arbitragem com entes da administração pública.
[i] Imaginem uma disputa comercial entre duas empresas sobre um segredo industrial: não é do interesse de nenhuma das partes que o processo seja público e que os detalhes do segredo industrial sejam revelados publicamente.
[ii] Este era o caso, por exemplo dos regulamentos da Câmara de Comércio Brasil Canadá, de 1998 (item 9.8) e da Câmara de Arbitragem CIESP/FIESP, anterior a julho de 2013.
[iii] A tecnologia de webstreaming tem sido utilizada em procedimentos arbitrais do ICSID sujeitos às regras do NAFTA. A tecnologia permite a transmissão, via internet, em tempo real, do vídeo e áudio da audiência.
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Ao falar sobre a reforma da lei de arbitragem, o advogado Ricardo Dalmaso Marques, do escritório Pinheiro Neto Advogados, frisa as expectativas de desenvolvimento da arbitragem, mesmo com a crise, e indica que não há incompatibilidade entre o novo CPC e a lei de arbitragem, mas sim questões a serem interpretadas sistematicamente.
Fonte: Migalhas, terça-feira, 12 de janeiro de 2016
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1. Contextualização e relevância do tema.
Nos últimos tempos muito se tem propugnado o uso de meios diferenciados de abordar conflitos. Como fundamentos principais para tal iniciativa, merecem destaque a maior adequação desses mecanismos para atender os indivíduos em seus interesses e o reconhecimento das limitações do Poder Judiciário para distribuir a prestação jurisdicional em tempo e condições razoáveis.
Tais afirmações consideram vantagens para a pessoa envolvida no conflito, que pode encontrar uma saída mais apropriada para seus dilemas, assim como vislumbram aspectos positivos para o Poder Judiciário, que pode ver nos meios consensuais uma forma de aliviar seu imenso acervo de demandas[1].
Para otimizar a eficiência dos mecanismos autocompositivos a participação do advogado pode ser valiosa; o fomento à adoção do meio consensual pelo cliente e a presença na sessão propiciará aos envolvidos contar com o profissional habilitado a orientar, sanar dúvidas, conferir a viabilidade dos pactos e alertar quanto elementos de sua exequibilidade.
Há vantagens para o advogado quando de sua atuação na autocomposição? Ele pode ser beneficiado com a adoção de meios consensuais de abordagem de controvérsias?
Há quem responda negativamente. A formação das faculdades de Direito ainda prioriza o tratamento contencioso dos conflitos e no mercado de trabalho prevalecem critérios de cobrança a partir de referências litigiosas. Além disso, na tradição brasileira de conciliações (sobretudo em juízo) é comum que se defina que cada parte arcará com os honorários de seu advogado, o que pode reduzir o quantum esperado pelo advogado em termos de ganho com a demanda.
A premissa deste artigo, contudo, é diversa: é possível superar os óbices apontados e constatar que o advogado tem muito a ganhar atuando ao lado de seu cliente quando das tentativas de alcance da autocomposição.
2. Crise, desgastes na prática advocatícia e pluralidade de entendimentos.
A prática advocatícia nas Cortes de Justiça tem se revelado árdua nos últimos tempos por diversos fatores[2], destacando-se nesse cenário a intensa crise vivenciada pelo Poder Judiciário.
Segundo José Eduardo Faria, a ineficiência da Justiça brasileira verifica-se no exercício de suas três básicas funções: instrumental (o Poder Judiciário é o principal locus de solução de conflitos), política (meio de controle social para cumprir direitos e obrigações, reforçando estruturas de poder e assegurando integração social) e simbólica (disseminação de sentido de equidade e justiça, socialização das expectativas dos atores na interpretação da ordem jurídica e calibragem dos padrões vigentes de legitimidade na vida política)[3].
Para o autor, a ineficiência “decorre, em grande parte, da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a realidade socioeconômica a partir da qual e sobre a qual tem de atuar[4]”.
É fácil perceber que o aparato judiciário não vem sendo aumentado de forma proporcional ao geométrico incremento do número de demandas; como bem pontuou Ovídio Baptista da Silva, “os problemas que afligem nossa prática judicial são estruturais” e vêm conduzindo a jurisdição brasileira a um estado lamentável e terminal[5].
O jurista lembra que o exercício da advocacia forense participa da “sociedade do risco” – que vem sendo, de forma extraordinariamente rápida, transformada pela grande produção de decisões pelo Poder Judiciário. Como milhares de sentenças são produzidas mensalmente por todas as instâncias, “não será difícil encontrar uma dezena de julgados tidos como ‘idênticos’ ao caso investigado, porém, muito provavelmente, contendo divergências entre si, quando não se oponham frontalmente umas às outras, nesse mesmo grupo de ações ‘idênticas’[6]“.
A necessidade de ser orientado juridicamente é constante. Na maior parte das sociedades modernas é essencial – senão indispensável – que os indivíduos contem com advogados para decifrar as leis (cada vez maiores em número e complexidade) e para obter informações sobre os elementos necessários para atuar[7].
Segundo Ovídio Baptista da Silva, a sociedade em que nos encontramos é “essencialmente hermenêutica, com incontáveis visões de mundo”, o que naturalmente nos obriga “a lidar com uma linguagem dotada de plurivocidade a exigir permanente interpretação[8]”. Como destacou o grande autor, a situação atual demanda que o advogado, ao receber o cliente, mantenha “atitude de prudência” e evite
“emitir opinião sobre o caso antes de conhecê-lo o suficiente; mas, além disso, haverá de solicitar-lhe o prazo de alguns dias, indispensáveis para que ele se informe da mais recente ‘vontade da lei’, registrada nos últimos dois meses, cuja busca é indispensável fazer nos sites dos tribunais, especialmente dos tribunais superiores”[9].
Como se percebe, a prática contenciosa nos Tribunais estatais pode desgastar intensamente o advogado. Por essa razão, a adoção de meios consensuais pode oxigenar seu dia-a-dia propiciando uma diversificada e interessante forma de atuação.
Além da perspectiva do advogado, é imperioso lembrar que a principal função do operador do Direito é ajudar a solucionar problemas; este desiderato demanda a ampliação da concepção sobre as formas de melhor atender o cliente em seus anseios jurídicos e existenciais.
3. O atendimento do cliente ante a narração do conflito.
É corrente a assertiva de que o advogado é o primeiro juiz da causa; afinal, ele é o primeiro a ouvir o cliente tecnicamente de sorte a poder perceber as possibilidades e os limites do ordenamento e das instituições jurídicas no tocante ao atendimento do interesse do individuo.
Efetivamente o profissional do Direito é o receptor das inquietudes dos clientes, a quem compete orientar e assessorar sobre os modos de lidar com um impasse atual ou potencial[10].
Além do enfrentamento contencioso de controvérsias, é interessante que o advogado conte com variadas ferramentas para abordar os diversificados conflitos com que se depara da forma mais eficiente.
Pode-se afirmar que na sociedade moderna o profissional do Direito tem como uma de suas principais funções não só representar e patrocinar o cliente (como advogado, defensor e conselheiro), mas também conceber o design de um novo enquadre que dê lugar a esforços colaborativos[11].
Exige-se atualmente que o advogado desempenhe as funções de negociador, de gerenciador de conflitos, não mais se afeiçoando à profissão um perfil excessivamente beligerante[12].
Em certas hipóteses, percebendo as limitações decorrentes das parcas razões de seu cliente, é importante que o advogado com ele cogite sobre as vantagens de assumir responsabilidades e evitar derrotas públicas em juízo; para tanto, será importante promover reflexão sobre a adoção mais apropriada de mecanismos consensuais.
Nesse cenário, o advogado pode e deve funcionar como um eficiente agente da realidade. Como bem explana Candido Rangel Dinamarco, “a experiência ensina que a intransigência é muitas vezes fruto de uma desmesurada confiança nas próprias razões, sem perceber que o adversário também pode ter as suas nem sentir que há o risco de, afinal, amargar uma derrota inesperada[13]”.
A diretriz de buscar ampliar ferramentas tem sido adotada em diversos países; como exemplo, relata Neil Andrews, ao abordar o panorama inglês, que “a Law Society da Inglaterra e País de Gales lançou, em 2005, uma ‘orientação de práticas’ recomendando que os solicitors considerassem, de forma rotineira, se os conflitos de seus clientes seriam adequados para as ADR[14]“.
Na esteira do que nos Estados Unidos se deu o nome de Multidoor Courthouse, começa-se a falar no Brasil em “tribunais multiportas” com base no pluriprocessualismo, vertente em que “as características intrínsecas de cada processo são utilizadas para reduzirem-se as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar de melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto[15]”.
A concretização dessa tendência desponta na Resolução 125 do CNJ, em que se passa a compor a pauta publica a política de tratamento adequado de conflitos com maior atenção aos instrumentos da conciliação e da mediação.
Infelizmente, porém, grande parte dos advogados não aborda os meios consensuais. As razoes de sua resistência quanto a tais métodos são várias, destacando-se: (i) a sensação de ameaça por estarem fora da zona de conforto habitual; (ii) a crença sobre a falta de programas de treinamento de alta qualidade; (iii) a percepção de que, embora a ideia da autocomposição pareça boa, pelas pautas éticas do advogado sua adoção nunca se torna uma prioridade[16].
A percepção sobre a zona de conforto passa pela falta conhecimento; a maior parte dos bacharéis brasileiros apenas tem informações na graduação sobre o processo civil em sua vertente contenciosa, concebendo sua prática apenas a partir de tal diretriz.
Para Kazuo Watanabe, a formação acadêmica dos operadores de Direito constitui o grande óbice ao uso mais intenso dos meios alternativos de resolução de conflitos; o modelo ensinado em todas as Faculdades de Direito do país enfatiza “a solução contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses” por meio do processo judicial[17].
A situação não se verifica apenas em terras brasileiras; ao abordar a realidade americana, Leonard Riskin e James Westbrook destacam que a falta de familiaridade dos advogados com métodos diferenciados de abordagem de conflitos, por falta de educação ou de interesse, é um obstáculo considerável; não obstante as escolas de direito e os tribunais se esforcem em promover esses meios, há muitos advogados que nem sequer conhecem a diferença entre mediação e arbitragem[18].
Além da já mencionada falta de treinamento no método, Leonard Riskin explica que a falta de envolvimento e de maior interesse dos advogados com mediação decorre de mais dois motivos: a maneira pela qual os advogados veem o mundo e a economia da prática advocatícia contemporânea[19].
4. Pensamento tradicional dos advogados e adoção de meios consensuais.
Uma significativa diferença de visão constitui um grande obstáculo na adoção dos meios consensuais pelos advogados.
Leonard Riskin expõe o “Lawyer’s Standard Philosophical Map”, pensamento dominante entre os práticos e teóricos do Direito que se assenta em duas principais premissas: 1. as partes são adversárias e, se um ganhar, o outro deve perder; 2. as disputas devem ser resolvidas pela aplicação de alguma lei abstrata e geral por um terceiro[20].
Como se pode facilmente constatar, esses pressupostos são absolutamente contrários às premissas da mediação, segundo as quais: a) todos os envolvidos podem ganhar com a criação de uma solução alternativa; b) a disputa é única, não sendo necessariamente governada por uma solução pré-definida[21].
Além disso, no “mapa filosófico” do advogado o cliente costuma ser visto atomisticamente e diversas de suas questões não são vistas[22]. Se isto ocorre com o próprio cliente, imagine a situação dos outros envolvidos… Estes não costuma ser considerados.
Para Leonard Riskin, o dever de atender o cliente de forma zelosa desencoraja a preocupação com a situação de todos os envolvidos, gerando ainda pouca atenção em relação à repercussão social do resultado[23].
Outra questão que figura normalmente no “mapa filosófico” do advogado é a falta de valorização de elementos não materiais; há uma tendência a reduzir os interesses a quantias monetárias[24], o que nem sempre se configura realista.
A situação passa pela seguinte reflexão: qual resultado é apto a atender uma pessoa em crise em dada situação jurídica?
Sob a vertente jurídica, pode-se imaginar que a observância das diretrizes do ordenamento que favoreçam o cliente seja suficiente para sua satisfação. Assim, se o indivíduo, por exemplo, faz jus a receber certo montante pecuniário, o pagamento do valor deverá atendê-lo plenamente.
Ocorre, contudo, que muitas vezes a pessoa é movida não só por questões econômicas, mas por desejos e preocupações que retratam outros interesses poderosos; ao lado do bem-estar econômico, muitas vezes busca-se reconhecimento, poder e segurança.
São necessidades básicas os interesses mais fortes enquadrados em diversas categorias (econômicos, emocionais, psicológicos, físicos e sociais), sendo os demais interesses os desejos e as preocupações que formam as posições negociadoras das partes[25].
Assim, se houve um erro médico em certo hospital, a posição dos familiares pode ser expressa na intenção de receber uma vultosa quantia indenizatória; contudo, apenas tal percepção pode não satisfazer plenamente os familiares da vítima, que querem também o reconhecimento do hospital quanto à falha e o compromisso de mudança das condições que ensejaram o evento danoso.
Como se perceber, pagar uma soma vultosa pode não ser suficiente. Da mesma forma, ainda que em certa polêmica o valor monetário envolvido seja diminuto, outros interesses podem mobilizar a busca de uma reparação; como pontua Candido Rangel Dinamarco, a experiência mostra
“que em pequenos conflitos o fator emocional é muitas vezes a causa maior das exigências exageradas ou resistências opostas com irracional obstinação pelas pessoas – e isso constitui mais uma demonstração de que na vida delas um interesse patrimonialmente pouco expressivo acaba por adquirir significado humano de grandes proporções[26]”.
Esse tipo de situação pode ser abordado em um mecanismo consensual de forma mais clara e eficiente porque na mediação, alem de se dar atenção aos vínculos entre as pessoas e à qualidade desses liames, o mediador deve ser sensível às necessidades emocionais dos mediandos, reconhecendo a importância do respeito mútuo e de outros interesses imateriais que podem estar presentes[27].
Como bem explana Jean François Six, “o mediador é um terceiro que age de tal maneira que os dois termos não somente preservam sua identidade, mas saem da mediação com a identidade reforçada, porque puderam, graças a presença do mediador, se confrontar com o outro e evitar, nessa confrontação, ser absorvidos pelo outro, em uma fusão ou uma derrota[28]”.
É fácil perceber que a preparação para a mediação não deve ser tão intensa quanto para o litígio: deve ser ainda mais intensa[29]. De todo modo, antes de atuar para tanto, será preciso que o advogado mostre ao cliente que o mecanismo consensual é aplicável e vale a pena.
5. Conclusões.
Vive-se uma época de forte crise nas instituições e nas formas tradicionais de lidar com os conflitos na seara jurídica.
A Resolução 125 do CNJ propugna a ampliação do uso dos meios consensuais na seara judicial e demanda a preparação dos advogados para bem desempenharem sua missão de gestores de conflitos.
Embora originalmente treinado para o esquema litigioso, o advogado pode incrementar produtivamente o leque de sua atuação. Ampliar as possibilidades de enfrentamento das controvérsias auxilia o advogado a contar com diferenciadas estratégias para atender melhor os interesses de seus clientes.
Conhecer e difundir a pratica dos meios consensuais é de suma importância porque a conscientização do advogado sobre os benefícios de tais mecanismos é crucial para a evolução da utilização desses métodos e para que estes possam produzir resultados benéficos no tecido social.
Também as pessoas envolvidas nos conflitos merecem ser comunicadas sobre as vantagens decorrentes de uma abordagem não beligerante, dentre as quais se destacam a valorização da autonomia, a celeridade, a possível manutenção do relacionamento em bases melhores, o controle do procedimento, a economia de recursos e a sustentação de uma boa reputação.
6. Referências bibliográficas.
ANDREWS, Neil. O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. São Paulo: RT, 2010.
AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVI, v. 26, n. 87, p. 115-124, set. 2006.
BARBOSA, Águida Arruda. Prática da mediação: ética profissional. In: Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. 2006, p. 55-67.
BORDONE, Robert C. MOFFITT, Michael L. e SANDER, Frank E. A. The next thirty years: directions and challenges in dispute resolution. In MOFFITT, Michael L. e BORDONE, Robert C. The handbook of dispute resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 507-517.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol, III. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008.
RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 55-60; 72-75.
SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 2ª ed. São Paulo: Método, 2015.
WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil. In Mediação e gerenciamento do processo. SP, Atlas, 2007.
* Nota da autora: Este artigo foi publicado originalmente com o seguinte título: Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Para facilitar sua leitura on line, ele foi renomeado e dividido em duas partes.
[2] Não há como negar que todas as ocorrências da vida têm origens multifatoriais… o sistema jurídico vive momentos de ruptura de paradigmas e experimenta constantes tensões por força das exigências da acelerada vida social.
[7] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso à justiça, p. 32. Quanto às informações para litigar, referem-se os autores aos “procedimentos misteriosos necessários para ajuizar uma causa”.
[8] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise, cit.
[9] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise, cit.
[10] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 404.
[11] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos, p. 402.
[12] A assertiva é de Selma Lemes, para quem “devemos efetuar uma introspecção a permitir que estejamos abertos e possamos adaptar-nos às novas mudanças, e procurar superar o adágio de que ‘o cachimbo faz a boca torta’.” (LEMES, Selma Ferreira. Oito anos da lei de arbitragem.
[13] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol, III. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 828.
[14] ANDREWS, Neil, O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. SP: RT, 2010, p. 242. Segundo esclarece o glossário de tal obra, solicitor é o advogado cuja função é a de, fundamentalmente, representar a parte para mover a ação e contestar (p. 19).
[15] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, ano 26, n. 87, p. 115-124, set./2006, p. 117.
[16] BORDONE, Robert C. MOFFITT, Michael L. e SANDER, Frank E. A. The next thirty years: directions and challenges in dispute resolution. In MOFFITT, Michael L. e BORDONE, Robert C. The handbook of dispute resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 511.
[17] WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil. In Mediação e gerenciamento do processo. SP, Atlas, 2007, p. 6.
[18] RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 52.
[19] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 55.
[20] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
[21] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
[22] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
[23] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
[24] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
[25] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan). Brasília: UnB, 2001, p. 85.
[26] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol, III, p. 828.
[27] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 56.
[28] SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 235.
[29] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan). Brasília: UnB, 2001, p. 85.
Por Fernanda Tartuce, Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo
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O advogado Gustavo Justino de Oliveira (Justino de Oliveira Advogados), ao falar acerca da reforma da lei de arbitragem, detém-se no tema referente à participação da Administração Pública no processo arbitral.
O professor elenca uma série de questionamentos que surgem no caso arbitral que tem ente público como parte, enfocando aspectos como a publicidade do processo e a especialização do árbitro.
Fonte: Migalhas, segunda-feira, 11 de janeiro de 2016
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O advogado Eduardo Talamini (Justen, Pereira, Oliveira & Talamini – Advogados Associados), com reconhecida expertise no instituto da arbitragem, detalha em entrevista à TV Migalhas a cooperação do Judiciário com o processo arbitral, e para tanto detalha a carta arbitral.
Fonte: Migalhas, sexta-feira, 8 de janeiro de 2016.
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O ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, presidiu a Comissão de Juristas encarregada de atualizar a lei de arbitragem (lei 13.129/15), bem como de propor a novíssima lei da mediação (lei 13.140/15). A reforma da lei foi um dos destaques positivos de 2015, e sobre ela o ministro Salomão destaca as principais mudanças. Veja na entrevista:
Fonte: Migalhas, quarta-feira, 6 de janeiro de 2016
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Proposta de emenda constitucional que tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado inclui inciso ao artigo 5º da Constituição para estabelecer o emprego de meios extrajudiciais de solução de conflitos como um direito fundamental.
Segundo o autor da proposta, senador Vicentinho Alves (PR-TO), o aumento progressivo de processos judiciais e a falta de estrutura do Judiciário têm demonstrado que o direito fundamental de acesso à Justiça, na prática, é ineficaz. “É preciso que o Estado fomente a utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem.”
Vicentinho observa que o novo Código de Processo Civil adota mecanismos de resolução extrajudicial, buscando solução célere e eficaz para os conflitos antes que a demanda caminhe por via judicial.
O novo CPC tornou obrigatória a audiência de conciliação antes da contestação da parte acionada. Os tribunais deverão criar centros de conciliação, com pessoal capacitado para favorecer acordos. Há ainda a possibilidade de emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos, com participação de profissionais especializados.
“Em sede constitucional, porém, esses temas estão presentes apenas implicitamente. O propósito desta proposta é o de homenagear esses meios alternativos de solução de conflitos e erigi-los à categoria de norma constitucional de conteúdo principiológico, reforçando a necessidade de sua prática mais intensa em âmbito judicial e extrajudicial”, diz o senador.
Em voto favorável à PEC, o relator da proposta, senador Blairo Maggi (PR-MT), considera que houve um lapso na elaboração da reforma do Judiciário, adotada por meio da Emenda Constitucional 45, de 2004. Para ele, os congressistas, atuando como constituintes derivados, deixaram de “elevar ao status constitucional” a solução alternativa de conflitos. Com a PEC de Vicentinho, afirma o relator, a falha será corrigida.
Maggi apresentou emenda ao texto para que, além das referências já feitas aos métodos extrajudiciais mais divulgados, também seja possível a adoção de outras alternativas de solução de conflitos. A proposta deve entrar em pauta depois do recesso no Senado.
O autor da proposta lembra ainda que a ideia de criação de um sistema que disponibiliza várias opções de solução de conflitos alternativamente ao Poder Judiciário surgiu nos Estados Unidos em 1976, em uma conferência proferida pelo professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard. O Multi-door Courthouse System foi inspirado na insuficiência do Poder Judiciário americano em atender o crescente número de demandas.
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O conjunto de direitos fundamentais dos brasileiros pode ser ampliado para incluir a garantia de acesso a meios extrajudiciais de solução de conflitos. Uma proposta de emenda constitucional em exame na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que deve entrar em pauta depois do recesso, impõe ao Estado o dever de estimular a adoção de métodos extrajudiciais para a resolução das demandas que chegam aos tribunais.
O autor da proposta (PEC 108/2015) é o senador Vicentinho Alves (PR-TO). Ele argumenta que a estrutura do Poder Judiciário, apesar de todo esforço feito por seus integrantes, não consegue acompanhar o vertiginoso crescimento dos conflitos judiciais. Segundo ele, em 2010, os processos acumulados no sistema judiciário nacional chegavam a 84,3 milhões. Em 2013, já foram registrados aproximadamente 120 milhões.
— Nessa senda, para tornar efetivo o direito fundamental de acesso à Justiça, é preciso que o Estado fomente a utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem — defende o senador.
Vicentinho observa que o recente Código de Processo Civil (CPC), por exemplo, adota mecanismos de resolução extrajudicial, buscando solução célere e eficaz para os conflitos antes que a demanda caminhe por via judicial.
O novo CPC tornou obrigatória a audiência de conciliação antes da contestação da parte acionada. Os tribunais deverão criar centros de conciliação, com pessoal capacitado para favorecer acordos. Há ainda a possibilidade de emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos, com participação de profissionais especializados.
Vicentinho salienta, contudo, que ainda faltam referências diretas e descrição da conciliação como direito do cidadão dentro do próprio texto da Constituição federal. A seu ver, isso ajudará a reforçar o uso mais intenso dos meios de conciliação no âmbito judicial e extrajudicial.
Em voto favorável à PEC, o relator da proposta, senador Blairo Maggi (PR-MT), considera que houve um lapso na elaboração da reforma do Judiciário, adotada por meio da Emenda Constitucional 45, de 2004. A seu ver, os congressistas, atuando como constituintes derivados, deixaram então de “elevar ao status constitucional” a solução alternativa de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Com a PEC de Vicentinho, afirma o relator, a falha será corrigida.
Blairo Maggi apresentou emenda ao texto para que, além das referências já feitas aos métodos extrajudiciais mais divulgados (conciliação, mediação e arbitragem), também seja possível a adoção de outras alternativas de solução de conflitos.
Fonte: Senado Federal – 9/12/2015, 11h18 – ATUALIZADO EM 29/12/2015, 16h00
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A arbitragem e a mediação são duas importantes ferramentas jurídicas que permitem a solução, fora do Poder Judiciário, dos conflitos de diversas naturezas que surgem no dia a dia das relações jurídicas e de negócios privados entre as pessoas, entre as empresas e entre as pessoas e as empresas. Os conflitos existem também nas numerosas e variadas relações entre os particulares e a administração pública, cada vez mais frequentes em nosso país.
Para o uso eficaz da arbitragem e da mediação no Brasil, e para dar a esses institutos a necessária segurança jurídica na solução dos conflitos, foi preciso editar legislação moderna e tecnicamente adequada para regular sua a aplicação. E mais: Era indispensável que essa legislação fosse reconhecida pelo Judiciário, que fosse praticada pelos advogados, que fosse utilizada pelas empresas e pelos cidadãos em geral.
Há quase 20 anos foi promulgada a Lei de Arbitragem brasileira e esse instituto passou a ser mais e mais utilizado e apoiado pelos tribunais do país. Foram duas décadas de extensa produção doutrinária e de rica jurisprudência especializada. Nesse tempo, surgiram instituições científicas e instituições promotoras de boas práticas na arbitragem, câmaras e centros de excelência na administração dos procedimentos arbitrais. Consolidou-se na comunidade arbitral um número significativo de árbitros experientes e reconhecidos, no país e no exterior, que passaram a julgar com rapidez e conhecimento os conflitos levados à arbitragem.
Ainda que apenas a arbitragem fosse regulada por lei, a cultura da solução extrajudicial de conflitos passou a ser melhor avaliada e mais aceita pela sociedade. Paralelamente à arbitragem outros métodos adequados passaram a ser estudados e praticados, especialmente a mediação privada, a mediação judicial, a conciliação, os dispute boards, a autocomposição administrativa, criando-se assim um verdadeiro sistema multiportas à disposição da sociedade para a escolha da ferramenta jurídica mais adequada para a pacificação dos conflitos.
O ano de 2015 foi palco de um notável avanço nesse sentido. O Congresso Nacional promoveu extenso debate parlamentar e com a sociedade civil sobre métodos de solução extrajudicial de controvérsias e aprovou (i) a modernização da Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015, alterando a Lei 9.307/1996); (ii) a criação da Lei de Mediação, marco legal do instituto no Brasil [Lei 13.140/2015, primeira parte]; e (iii) a instituição da Autocomposição Administrativa de Litígios com a Administração Pública (Lei 13.140/2015, parte final).
Ao lado dessa legislação especial, o novo Código de Processo Civil, a viger a partir de março de 2016, acolheu em diversos de seus dispositivos, o uso da arbitragem, regulou o uso da mediação e promoveu a prática da conciliação para resolver litígios antes de sua judicialização ou para solucioná-los no curso do processo judicial.
Com isso, a partir de 2015, o país passou a estar dotado de um conjunto de instrumentos legais modernos e sistematizado para dar segurança jurídica e confiança aos operadores do Direito e à sociedade em geral para o uso cada vez maior das várias ferramentas de solução adequada e extrajudicial de conflitos.
Haverá com certeza um período de adaptação da sociedade e de evolução da jurisprudência quanto à extensão e quanto à adequação dos métodos de solução de controvérsias fora do Judiciário. Foi o que aconteceu quando da promulgação da Lei de Arbitragem, em 1996. Mas a edição da nova legislação em 2015 abre espaço para o uso mais frequente dos métodos adequados e extrajudiciais de solução de conflitos. E abre espaço para a ampliação do uso da arbitragem, da mediação e da conciliação para a solução de conflitos nas relações trabalhistas e nas relações de consumo, como previsto no projeto de lei de arbitragem. Os dispositivos que permitiam a ampliação da arbitragem para essas duas importantes áreas, no entanto, foi vetada em 2015 quando da sanção das alterações à Lei de Arbitragem.
Apesar de praticada em outros países, cabe registrar que também a arbitragem tributária ficou fora da reforma de 2015. Com certeza aliviaria o Judiciário da maior parte dos mais de 100 milhões de processos judiciais em andamento no país, nos quais a administração pública figura como parte em mais de 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos casos, a maioria por questões tributárias, como mostrou levantamento do conselho Nacional de Justiça.
Não há dúvida de que árbitros especializados, independentes e imparciais, escolhidos por fisco e contribuintes, poderiam resolver em menor tempo e com maior precisão, fora do Judiciário, muitos dos conflitos em matéria tributária que hoje são da competência exclusiva de juízes togados e que, decisivamente, contribuem para o volume e a morosidade de processos judiciais tributários que atolam o Judiciário do país.
Implantar a arbitragem tributária exigiria no entanto regulação legal completa para harmonizar seu uso com a necessária segurança jurídica e a indispensável isonomia entre as partes envolvidas, fisco e contribuintes, ante a multiplicação de conflitos decorrentes da complexidade do sistema tributário brasileiro.
A arbitragem tributária foi mencionada apenas en passant pela Lei de Mediação de 2015 (Lei 13.140/2015, parte fina), de forma ainda insuficiente para ampliar seu uso no país. A simples menção da arbitragem tributária em lei editada no ano de 2015, no entanto, é clara indicação da importância do assunto, a merecer mais estudo e reflexão pelos três poderes da República – Legislativo, Executivo e Judiciário — e pela sociedade como um todo.
É o que tem sido feito por instituições privadas de arbitragem e mediação e por pessoas ligadas ao meio em que se praticam os métodos privados e extrajudiciais de solução de conflitos. Exemplo desses estudos foi a inclusão do tema da arbitragem tributária em um dos Encontros Nacionais do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, realizados anualmente nas diversas regiões do país.
A adoção da arbitragem tributária foi largamente debatida por integrantes do governo, do Judiciário e do Ministério Público Federal, por professores e por advogados de dez estados e do Distrito Federal. Outras instituições ligadas à comunidade arbitral também incluíram esse tema em seus congressos e seminários, fazendo crescer no ano de 2015 os estudos para a adoção da arbitragem tributária no Brasil. Paradoxalmente — e provavelmente –, esse crescimento se deveu porque a arbitragem tributária foi praticamente esquecida na reforma do sistema legal de solução adequada de conflitos fora do Judiciário realizada em 2015.
Mas não apenas a arbitragem vem se expandindo a partir da reforma de 2015. Também a mediação privada e a mediação judicial receberam significativa atenção da sociedade como um todo a partir da aprovação do seu marco legal. As principais instituições privadas de arbitragem passaram a incluir a mediação em suas atividades e em seus regulamentos. As instituições científicas e de boas práticas passaram a considerar a mediação em suas atividades.
E não só a mediação privada passou a merece maior atenção da sociedade no ano de 2015. Também no Judiciário brasileiro a mediação judicial, ao lado da conciliação, passou a ser estudada, incentivada e disciplinada a partir das iniciativas do Conselho Nacional de Justiça nessa direção e da adesão dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais a essa ferramenta de solução de conflitos judicializados.
Ampliou-se em 2015 a realização de cursos de capacitação de mediadores; a profissionalização da atuação deles na estrutura do Judiciário; a inclusão da mediação nas atividades de instituições que antes se dedicavam apenas à arbitragem; o interesse da sociedade com a perspectiva de a mediação ser instrumento de solução de conflitos que de outra forma seriam judicializados. Tudo isso veio contribuir, a partir do ano de 2015, para a rápida ampliação dessa importante ferramenta de pacificação de litígios.
E mais: Em 2015 se deu o lançamento nacional do Pacto da Mediação, instrumento que promove o compromisso da sociedade de evitar a judicialização dos conflitos e de utilizar a mediação como meio adequado para solução diretamente entre as partes. O Pacto da Mediação traz para a cultura de nossa sociedade o valor essencial de que se deva, mais e mais, evitar que conflitos ou controvérsias se transformem em litígios judiciais.
Cabe registrar ainda mais uma notável inovação introduzida também no ano de 2015 em nosso sistema jurídico de solução extrajudicial de conflitos, qual seja, a autocomposição administrativa de litígios com a Administração Pública, referida anteriormente. Idealizada inicialmente como ferramenta de solução de conflitos internos entre os próprios órgãos de governo, a disciplina legal desse instituto foi além desse limite e ampliou o escopo da autocomposição administrativa também para os conflitos entre a administração pública e a sociedade em geral.
Por iniciativa da Advocacia Geral da União, grande parte da hoje chamada Lei de Mediação [Lei 13.140/2015], veio disciplinar também a autocomposição administrativa de litígios com a Administração Pública, tratando detalhadamente da solução extrajudicial de conflitos envolvendo a administração pública federal, estadual, distrital e municipal. Com isso, se ampliou o universo dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias, pouco frequentado pelos governos que, como se confirmou pela pesquisa do Conselho Nacional de Justiça, são os maiores litigantes judiciais do país.
A autocomposição administrativa poderá compreender novas ferramentas como (i) a mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos (art. 33); (ii) a transação por adesão em controvérsias jurídicas pacificadas por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores (art. 35); (iii) a resolução de conflitos entre particulares perante as agências e órgãos reguladores de certas atividades (art. 43); (iv) a composição de controvérsias jurídico-tributárias perante a Receita Federal do Brasil e sobre a dívida ativa da União (art. 38).
A disciplina legal para a autocomposição extrajudicial de conflitos envolvendo a administração pública representa, portanto, inovador avanço para reduzir significativamente os milhões de processos levados ao Judiciário por ou contra órgãos de governo e a elevada litigiosidade judicial da Administração Pública.
O ano de 2015 representa, por isso tudo, um extraordinário divisor de águas no sistema brasileiro de redução da litigiosidade judicial e de pacificação social no Brasil. A consolidação do marco legal da mediação, a modernização e ampliação da arbitragem, a disciplina da autocomposição administrativa de litígios com a administração pública, o uso cada vez maior da conciliação nas várias instâncias do Judiciário e a crescente adoção dos demais métodos adequados de solução extrajudicial de controvérsias são evidência do notável impulso que esses institutos trouxeram, no ano de 2015, para a pacificação da sociedade brasileira.
A partir da reforma de 2015, teremos a oportunidade de testemunhar nos anos seguintes o desenvolvimento seguro e adequado desses institutos e a ampliação de sua aplicação prática no Brasil, enriquecendo o sistema multiportas de escolha, pela sociedade, dos métodos mais adequados para a solução de litígios no Brasil. Assim esperamos.
Por Roberto Pasqualin, sócio sênior em PLKC Advogados e presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2015, 8h00
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