Há 15 anos, a China se tornou o maior parceiro comercial do Brasil. Desde então, a relação entre os dois países tem um denominador comum: o advogado Thomas Law, presidente do Instituto Sociocultural Brasil-China (Ibrachina), que já integrou comitivas tanto do governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) quanto do governo de Jair Bolsonaro (PL) em viagens estratégicas à nação asiática.
No momento em que são comemoradas as cinco décadas de relação entre Brasil e China, Law, que tem entre suas especialidades o Direito Internacional e o Direito Comercial, compara em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico as duas culturas jurídicas. Segundo ele, enquanto a China tem tradição em mediação e soluções alternativas de conflitos — ainda que com certa intervenção do Poder Judiciário —, no Brasil há a predominância da litigância.
“(Na China) Há um forte incentivo para resolver conflitos sem recorrer ao litígio, que é visto como um último recurso. A mediação é normalmente a primeira escolha para resolver conflitos, e está integrada ao sistema judicial chinês”, diz o advogado.
“Já o Brasil historicamente possui uma cultura de litigância, mas há um esforço crescente para mudar isso em favor da mediação e conciliação, especialmente com o Novo Código de Processo Civil em 2015 e a Lei de Mediação, até como incentivo para reduzir a sobrecarga do sistema judicial e resolver disputas de forma mais rápida e eficaz.”
Ainda no campo do Direito, o advogado diz que China e Brasil têm em comum o fato de que seus ordenamentos jurídicos estão em evolução. Ele destaca que esse avanço recente culminou no primeiro Código Civil chinês, promulgado em 2020.
Sob a perspectiva econômica, Law observa que a China tem adotado um olhar estratégico para as novas rotas comerciais que podem surgir na América do Sul, como a bioceânica e a amazônica. O reflexo, diz o advogado, pode ser a maior competitividade dos produtos do chamado Sul Global, do qual o Brasil faz parte. A rota amazônica, por exemplo, poderia “reduzir” a distância entre os dois países em sete mil quilômetros.
“Para as entidades chinesas no Brasil, essa rota representa uma oportunidade de integrar ainda mais as cadeias produtivas e ampliar o fluxo de mercadorias com maior agilidade e menor custo”, afirma o advogado, que também atua como consultor da frente parlamentar do BRICS — grupo de países emergentes fundado por Rússia, China, Índia e Brasil. A fala converge com outra percepção de Law, a de que o Sul Global não deve ser excluído das decisões sobre o futuro do planeta.
“Nesse sentido, a ideia é que, cada vez mais, as relações entre os países se aprofundem, especialmente no atual momento do Brasil, de uma neoindustrialização, o que abre novos horizontes e novos investimentos com a China, que é nosso maior parceiro comercial.”
Leia a seguir a entrevista:
ConJur — O que une e o que separa Brasil e China no campo do Direito?
Thomas Law — Há muitos aspectos nos quais Brasil e China convergem, uma vez que ambos os países vivem um cenário de sistemas jurídicos em evolução. O Brasil, por exemplo, vem em um processo de transição com a Constituição de 1988, que estabeleceu novos parâmetros para a sociedade civil. Desde então, estamos implementando reformas legais importantes, como o novo Código Civil (2002), reformas no Código de Processo Civil, em 2015, e atualizações na legislação trabalhista, em 2017.
Na China, houve uma evolução significativa do sistema jurídico desde as reformas do final dos anos 1970, quando se iniciou um grande movimento de codificação de suas normas, o que culminou na adoção do primeiro Código Civil, em 2020, que entrou em vigor em 2021. Com o crescimento econômico e a iniciativa Belt and Road, a China tem adaptado seu sistema legal para lidar com questões internacionais de comércio e investimentos. Vale destacar ainda que os dois países têm buscado modernizar seus sistemas jurídicos para lidar com desafios atuais como comércio eletrônico, proteção de dados e crimes cibernéticos.
ConJur — Quais são as principais discussões contemporâneas no Direito chinês? Por exemplo, nos campos do trabalho e de tecnologia…
Thomas Law — A consolidação da China como primeira ou segunda potência econômica mundial está transformando o planeta, mas é importante notar que ela ainda se posiciona como país em desenvolvimento. Essa autopercepção como país emergente impacta o trabalho dos profissionais do Direito, sejam advogados ou juristas. O ponto principal é que a China busca o multilateralismo.
O país asiático aposta que o Sul Global, onde está o Brasil, que tem quase cinco vezes o número de habitantes do centro de poder América do Norte/Europa, não pode continuar alijado das decisões do futuro do planeta. Nesse sentido, a ideia é que, cada vez mais, as relações entre os países se aprofundem, especialmente no atual momento do Brasil, de uma neoindustrialização, o que abre novos horizontes e novos investimentos com a China, que é nosso maior parceiro comercial.
ConJur — Pelas leis chinesas, um escritório estrangeiro de advocacia pode atuar lá? Como é feita essa operação?
Thomas Law — Na China, como em outros países, há limitações para o estabelecimento de escritórios. Primeiramente, juristas estrangeiros não podem operar o Direito diretamente, como advogados. Isso significa que eles não podem representar clientes em tribunais chineses, redigir documentos legais com validade sob a lei chinesa ou fornecer pareceres legais sobre a interpretação da legislação chinesa.
Mas eles podem fornecer consultoria sobre Direito Internacional e sobre a legislação de seus países de origem, bem como oferecer orientação estratégica para empresas que operam globalmente. Os advogados que desejam trabalhar na China precisam obter uma licença especial para atuar como consultores legais estrangeiros.
ConJur — O novo Código Civil chinês pode facilitar o comércio internacional?
Thomas Law — O Código Civil chinês marca um momento único, e representa um marco importante no desenvolvimento do sistema jurídico da China, com implicações profundas para o comércio internacional. Para empresas estrangeiras, há desafios quanto às oportunidades e à demanda por uma adaptação às novas regras, bem como quanto a uma compreensão profunda do ambiente regulatório chinês.
O novo código traz mudanças nos contratos, com a harmonização das regras contratuais; traz maior segurança jurídica no tema do direito de propriedade imobiliária; e é mais rígido na proteção do consumidor e na responsabilidade civil, entre outros exemplos. Com o tempo, o novo código certamente contribuirá para um ambiente de negócios mais dinâmico, facilitando cada vez mais o comércio e a cooperação internacional com a China.
ConJur — E nos âmbitos da arbitragem e do Direito Empresarial, quais as semelhanças e diferenças entre os dois países?
Thomas Law — Na China, a arbitragem é administrada principalmente pela Comissão de Arbitragem de Comércio Internacional da China (Cietac), uma das instituições mais antigas e prestigiadas do país. Além disso, a China tende a ter uma maior intervenção estatal na arbitragem, refletindo o papel mais proeminente do Estado no sistema jurídico chinês. Nesse sentido, vale ressaltar o posicionamento do presidente Xi Jinping sobre a cooperação jurídica e o intercâmbio com os BRICS.
Já no Direito Empresarial, os países têm leis e regulamentações que visam a proteger os investidores, sejam eles domésticos ou estrangeiros, com a exigência de formalidades semelhantes para a constituição de empresas (registro, capital social, contrato social, estatuto etc.), e a responsabilidade dos sócios ou acionistas pode ser limitada às suas contribuições para o capital social. Por outro lado, na China, o Direito Empresarial é bastante influenciado pelo Estado e sua interferência na economia. No Brasil, ainda que o Estado tenha um papel relevante na economia, há maior liberdade para a iniciativa privada e uma abordagem relativamente mais aberta para o investimento estrangeiro.
ConJur — O que a China pode ensinar ao Brasil no campo da mediação?
Thomas Law — A mediação tem grande tradição na cultura chinesa, que valoriza a harmonia e a resolução pacífica de disputas, o que explica a preferência pela mediação e conciliação. Há um forte incentivo para resolver conflitos sem recorrer ao litígio, que é visto como um último recurso. A mediação é normalmente a primeira escolha para resolver conflitos, e está integrada ao sistema judicial chinês. Já o Brasil historicamente possui uma cultura de litigância, mas há um esforço crescente para mudar isso, em favor da mediação e conciliação, especialmente com o Novo Código de Processo Civil, em 2015, e a Lei de Mediação, até como incentivo para reduzir a sobrecarga do sistema judicial e resolver disputas de forma mais rápida e eficaz.
ConJur — Como a China vê a possibilidade da rota amazônica (que passaria por Amazonas, Equador, Peru e Colômbia), que pode aproximar o mercado chinês e o brasileiro em sete mil quilômetros?
Thomas Law — A China enxerga a rota amazônica com grande potencial estratégico. A redução de sete mil quilômetros no transporte entre o Brasil e a China não só tornaria o comércio mais eficiente, mas também fortaleceria as relações econômicas entre os dois países. Para as entidades chinesas no Brasil, essa rota representa uma oportunidade de integrar ainda mais as cadeias produtivas e ampliar o fluxo de mercadorias com maior agilidade e menor custo. A conectividade proporcionada por essa rota é vista como um avanço significativo na logística entre as duas nações.
ConJur — E a rota bioceânica, que seria uma saída pelo Paraguai e pela Argentina, sem passar pelos Andes?
Thomas Law — A rota bioceânica é uma alternativa de grande interesse para a China, especialmente por evitar as dificuldades logísticas associadas à travessia dos Andes. Essa rota abriria uma nova porta de acesso para os produtos sul-americanos ao mercado chinês, além de criar novas oportunidades comerciais para todos os países envolvidos. As entidades chinesas consideram que essa rota poderia aumentar a competitividade dos produtos brasileiros e sul-americanos em geral, ao reduzir custos de transporte e tempo de entrega, consolidando ainda mais a presença chinesa na região.
ConJur — O que se fala na China sobre a viabilização dessas duas rotas de acesso?
Thomas Law — Há um interesse claro em explorar essas novas vias de acesso como parte da estratégia de diversificação e ampliação das rotas comerciais internacionais. Contudo, a viabilização depende de uma série de fatores, incluindo investimentos em infraestrutura, cooperação multilateral e superação de desafios técnicos e ambientais. A China está atenta a essas questões e acredita que a concretização dessas rotas poderia representar uma evolução significativa nas relações comerciais com os países da América do Sul. A visita do presidente Xi Jinping ao Brasil, agendada para novembro, será um impulso para essa integração da América Latina como um todo, liderada pelo Brasil em suas relações com o Oriente.
Por Alex Tajra, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur, 13 de outubro de 2024, 9h51
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A pesquisa Justiça em Números, realizada anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça e divulgada no último mês de maio, pauta-se nos dados relativos ao ano de 2023. Ela foi apresentada pelo ministro Luís Roberto Barroso na 2ª Sessão Extraordinária do CNJ.
Existem quase 84 milhões de processos pendentes, o que representa um recorde na série histórica e evidencia um nível de litigiosidade jamais visto em qualquer outro país do mundo. Irrecusavelmente, não há estrutura de pessoal, dentre magistrados e auxiliares, administrativa, tecnológica e de instalações prediais que seja capaz de atender a tamanha demanda.
Quanto ao poder público, em face do qual são ajuizados percentualmente boa parte dos processos, as grandes áreas de litigiosidade giram em torno das matérias relativas aos servidores públicos, previdenciário, tributário, trabalhista e saúde. Quanto ao direito privado, as instituições financeiras e as companhias aéreas se destacam como rés.
A Justiça Estadual representa quase 80% dos processos pendentes e 875 mil deles tramitam nos Tribunais Superiores. Importante destacar que, só em 2023 foram iniciados mais de 35 milhões de processos, o que exterioriza um aumento de 9,4% em relação ao ano de 2022.
Ponto de relevância consiste no tempo de duração dos processos. Em média, na Justiça Estadual, ele está em 4 anos e 5 meses. Já, nos Tribunais Superiores, gira em torno de 1 ano e 8 meses. Especialmente quanto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a média de duração de um processo em 1ª instância é de 3 anos e 9 meses, além de 5 meses, em caso de recurso ao tribunal. Já no Tribunal de Justiça de São Paulo, a média de duração de um processo em 1ª instância é de 2 anos e 11 meses, além de também 5 meses, em caso de recurso ao tribunal.
Por fim, o custo do Judiciário brasileiro é de R$ 132,8 bilhões, 1,2% do PIB e quase R$ 700 por habitante, considerando o montante de 212 milhões de brasileiros.
Temos, assim, um país com elevadíssimo grau de litigiosidade, um Poder Judiciário altamente custoso e sobrecarregado e que não atende à celeridade esperada pela sociedade quanto à resolução dos litígios.
Desta forma, embora o alcance da Justiça, via acesso ao Judiciário, seja possível, em verdade, temos um Judiciário de portas fechadas para atender aos anseios sociais de solução dos litígios de forma eficiente, ágil e em tempo razoável.
Como se sabe, justiça que tarda não concretiza justiça. A permanência de um conflito de interesses não pacificado no seio social representa não só um prejuízo à paz, mas também a toda a economia, considerando a provisão de capital que deve permanecer destacada para determinado processo, valor este que poderia ser investido na geração de riqueza caso aquela disputa fosse solucionada em tempo razoável.
Felizmente, no sistema de justiça multiportas brasileiro, é possível alcançar a justiça para além da porta do Judiciário.
Ela é alcançada também através da negociação direta, da mediação, da arbitragem, do dispute board e dos atos praticados em cartórios extrajudiciais. A título de exemplo, atualmente a separação, o divórcio, a partilha de bens, a adjudicação compulsória, a usucapião podem ser realizados via cartório, ou seja, não é necessário que, quanto a eles, se recorra ao Judiciário para o alcance da justiça. Destaque-se que, brevemente, possivelmente até o fim deste ano, o despejo também poderá ser realizado na via extrajudicial.
É ponto pacífico que deve ser reduzido o grau de litigiosidade no país. Para isso, é relevante a criação de cultura de que a composição amigável sempre é a melhor solução para uma disputa. Caso se torne infrutífera via negociação direta, é muito proveitoso que ocorra a busca por um mediador para realizar sessões de mediação. Por fim, em caso de não alcance de êxito, será necessária a propositura de uma ação judicial perante o Judiciário ou a abertura de procedimento de arbitragem.
Ressalte-se que, desde muito, as demandas mais complexas e economicamente relevantes do país já vêm sendo solucionadas na via arbitral. Segundo o estudo “Arbitragem em números”, realizado anualmente pela professora Selma Lemes, em 2022 as discussões envolvendo arbitragem já somavam R$ 55,2 bilhões. Assim, a arbitragem não é só uma cláusula de solução de litígios, mas também é cláusula de desenvolvimento da economia, de modo que muito além do seu cunho jurídico, seu valor está no cunho econômico.
A celeridade representa uma das grandes virtudes da arbitragem, sendo evidenciada pela duração média de um procedimento arbitral em 18,41 meses no ano de 2022, duração 4% mais rápida do que em 2021, segundo o mesmo estudo.
Nem se fale em insegurança fruto de ações anulatórias, pois segundo estudo do CBAr de novembro de 2023, pautando-se no TJSP e nos anos de 2018 a 2022, das 606 sentenças arbitrais advindas da CAM-CCBC, Ciesp/Fiesp, FGV, CCI, Camarb, Amcham e CBMA, apenas 17 foram objeto de anulatórias, sendo apenas 6 julgadas procedentes no todo ou em parte, o que gera uma probabilidade da anulação de apenas 0,99%.
Portanto, ante a crise de litigiosidade e do colapso do Judiciário, é necessária cada vez mais informação e aculturamento à sociedade sobre o uso dos métodos adequados de pacificação de conflitos como ferramenta útil para solução de litígios de forma especializada, célere e segura.
Por Gabriel de Britto Silva, Advogado especializado em direito imobiliário e participante da comissão da arbitragem da OAB-RJ
Fonte: Jota – 10/09/2024.
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O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, defendeu nesta segunda-feira (22/7), durante evento em São Paulo, o uso de inteligência artificial (IA) para auxiliar em novos métodos de resolução de conflitos. Ele citou como exemplo as plataformas de resolução de disputas online (ODRs, na sigla em inglês), que promovem “uma espécie de arbitragem” com ajuda da IA e “o mínimo de participação humana”.
Alexandre destacou que a empresa americana de comércio eletrônico eBay possui uma ferramenta do tipo, para resolver questões consumeristas. Mais de 60 milhões de disputas por ano passam por esse sistema de ODR, com altíssimas taxas de resolução.
De acordo com o magistrado, “seria extremamente salutar” um “meio de controvérsias digital” para resolver casos iguais (que devem ter a mesma decisão) ou que envolvam a aplicação de precedentes vinculantes.
As partes que discordassem do encaminhamento do caso para tal meio poderiam fazer um destaque e apresentar como justificativa um distinguishing, ou seja, uma distinção com relação ao precedente. Caso essa distinção não fosse comprovada, haveria uma multa alta.
Tais ideias foram defendidas pelo ministro durante o Seminário Lide — Justiça, promovido pelo Grupo de Líderes Empresariais (Lide). O painel do qual Alexandre participou teve o nome “Solução de Controvérsias — Mediação e Arbitragem no Brasil”.
Em outro painel no mesmo evento, o constitucionalista e ex-presidente da República Michel Temer disse que “a arbitragem foi uma evolução extraordinária do nosso sistema judiciário, pautada justamente pela ideia do encerramento rápido da litigiosidade”.
Segundo ele, “muitas vezes se postula uma alteração legislativa” em uma lei que, na sua visão, “nunca foi contestada”.
Solução de controvérsias
Durante sua palestra, Alexandre também afirmou que “a primeira grande medida para garantir uma segurança jurídica maior é a mudança de mentalidade de todos, inclusive de quem litiga”.
Em complemento, ele defendeu uma mudança de legislação para ampliar a punição a quem desrespeita precedentes vinculantes ou garantir uma sucumbência maior, de forma a dificultar o acesso aos tribunais superiores.
O magistrado ressaltou que nenhuma Justiça no mundo garante um acesso tão fácil a todas as instâncias quanto a brasileira. Da mesma forma, “não há Suprema Corte com acesso tão fácil quanto a do Brasil”. Esse acesso também é “extremamente rápido”.
O ministro explicou que a Justiça brasileira é “extremamente barata quando comparada a outros países”. De acordo com ele, escritórios contratam seguros para entrar com recursos na Suprema Corte do Reino Unido.
O principal problema, segundo Alexandre, é a “mentalidade litigante” que existe no Brasil. Para ele, uma “maior segurança jurídica depende de todos”.
“A iniciativa privada contribui para a insegurança jurídica”, pontuou o ministro. Isso porque muitas partes — mesmo quando “já sabem que vão perder” — apresentam embargos, agravos e outros instrumentos jurídicos para protelar milhões de processos com precedentes aplicáveis já definidos.
Reclamações e Habeas Corpus são os instrumentos mais utilizados, “em desrespeito aos precedentes”. Além disso, “quando há, eventualmente, uma multa por litigância de má-fé, é um escândalo no Brasil”.
Por fim, o magistrado ainda defendeu o Projeto de Lei 3.293/2021, de autoria da ex-deputada federal Margarete Coelho (PP-PI), para evitar retrocessos na arbitragem.
O texto do PL, segundo Alexandre, propõe uma maior transparência na escolha dos árbitros, na sua rotatividade e nos fundamentos usados em suas decisões, “para que não se coloque em dúvida a arbitragem”.
Também participaram do painel o advogado e árbitro Paulo Nasser, sócio do escritório M Nasser — Advocacia Estratégica; a advogada, árbitra e mediadora Ana Luiza Nery, sócia do Nery Advogados; e o advogado e mediador de disputas empresariais Marcelo Perlman.
José Higídio, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur, 22 de julho de 2024, 17h54
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No mundo dos negócios, os conflitos são inevitáveis. Divergências de opiniões, mal-entendidos e disputas por recursos podem surgir a qualquer momento, impactando negativamente a produtividade, a colaboração e o sucesso das empresas.
Portanto, buscar soluções eficazes para a resolução de problemas empresariais é fundamental para a saúde e o crescimento organizacional. Nesse sentido, a mediação e a arbitragem surgem como ferramentas valiosas para empresas que buscam alternativas para resolver situações do dia a dia corporativo.
Por meio de métodos consensuais e estruturados, ambas as abordagens permitem que as partes envolvidas alcancem soluções satisfatórias, preservando relacionamentos e impulsionando o negócio. Continue a leitura deste texto e saiba mais sobre a mediação e a arbitragem.
Mediação e arbitragem de conflito: o que é e quais as diferenças?
Embora tenham o mesmo objetivo – resolver conflitos de forma consensual -, a mediação e a arbitragem possuem características distintas:
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Mediação: processo neutro e voluntário, no qual um mediador imparcial auxilia as partes a dialogarem, identificarem seus interesses e chegarem a um acordo. O mediador não possui poder de decisão, mas atua como facilitador da comunicação e da construção de consensos.
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Arbitragem: similar à mediação, porém com a presença de um árbitro, figura que tem o poder de dar uma decisão final para as partes
Quais são os benefícios da mediação para empresas em conflito?
A mediação é uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos em diversos setores do âmbito empresarial. Entre os principais benefícios, podemos destacar:
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Economia de tempo e recursos
Permite às empresas resolverem os seus conflitos em um tempo menor do que na via judicial, reduzindo custos com advogados, taxas judiciais e outros dispêndios.
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Preservação de relacionamentos
Promove o diálogo e a compreensão entre as partes, contribuindo para a manutenção saudável de relacionamentos comerciais e profissionais. Isso é especialmente importante para organizações que possuem parcerias de longo prazo ou que dependem da colaboração entre diferentes setores.
Oferece a liberdade de definir as regras do processo e de buscar soluções criativas e personalizadas aos seus conflitos, o que nem sempre é possível na esfera judicial.
As sessões de mediação são confidenciais, garantindo a segurança de que as informações e discussões não serão divulgadas publicamente. Assim, há proteção da reputação das empresas, facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
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Taxas de sucesso elevadas
Resulta em acordos pertinentes, o que beneficia todos os envolvidos.
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Manutenção da imagem e credibilidade da empresa
A resolução consensual de conflitos através da mediação demonstra a maturidade e o compromisso corporativo com a ética e a busca por soluções justas, reforçando sua imagem no mercado.
Principais benefícios da arbitragem para companhias em conflito
A arbitragem também oferece diversas vantagens para empresas que buscam resolver seus conflitos de forma eficiente e definitiva:
A arbitragem é um processo com prazos predefinidos e decisões apresentadas em um curto espaço de tempo, permitindo que os negócios retomem suas atividades com rapidez e minimizem os impactos negativos do conflito.
A decisão arbitral serve como uma ligação para as partes, propiciando segurança jurídica e evitando a duração por longos períodos do conflito em longas disputas judiciais.
O árbitro é um profissional imparcial e especializado na área, o que garante a qualidade e a justiça da decisão arbitral.
As partes podem definir as regras do processo arbitral, incluindo a escolha do árbitro, o local da arbitragem e o idioma a ser utilizado.
As sessões arbitrais são confidenciais, protegendo a reputação das empresas e facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
Dicas para empresas implementarem mediação e arbitragem como práticas de resolução de conflitos
Para que a mediação e a arbitragem sejam eficazes na resolução de conflitos, algumas medidas podem ser tomadas:
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Identifique os tipos de conflitos que a sua empresa enfrenta com mais frequência e determine quais podem ser resolvidos no assunto;
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Desenvolva políticas internas que incentivem a mediação e detalhem os procedimentos a serem seguidos quando surgirem conflitos;
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Inclua cláusulas em contratos com parceiros, fornecedores e clientes, estabelecendo essas formas de resolução como primeiro recurso;
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Promova treinamentos para a sua equipe sobre vantagens e procedimentos da mediação e arbitragem, garantindo que todos estejam cientes dessas práticas;
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Monitore e avalie regularmente os resultados dos processos para identificar áreas de melhoria e garantir eficácia contínua;
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Utilize plataformas e ferramentas tecnológicas que facilitem a rotina de mediação e arbitragem, tornando-a mais acessível e eficiente.
Fonte: Legale – 21/06/2024.
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Não é forçoso rememorar que a reforma tributária (Emenda Constitucional 132/2023) aprovada pretende simplificar o sistema tributário brasileiro, desburocratizando a arrecadação, a aplicação e o entendimento da legislação tributária, que é alvo de infinitas discussões entre os profissionais que atuam na área, tendo em vista o elevado número de normas e exigência no cumprimento de obrigações tributárias acessórias por parte do contribuinte.
Nesse contexto, o Código de Processo Civil, que também visa reduzir e simplificar a resolução de litígios, traz previsões acerca do sistema multiportas, que consiste em um modelo adequado para solução de conflitos, prevendo a possibilidade de diversas formas de resolução dos litígios, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (esta, uma heterocomposição), tendo como principal objetivo mitigar os efeitos do acervo exacerbado do Poder Judiciário, bem como promover a resolução mais célere entre as partes.
Ancorada no sistema multiportas do Código de Processo Civil, foi publicada a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), dispondo sobre os preceitos gerais aplicáveis a diversas áreas do Direito, incluindo a tributária, e trazendo a possibilidade de utilização da mediação para tratar de direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação, exigindo, quanto ao direito indisponível, a atuação do Ministério Público para acompanhamento do caso (artigo 3º, § 2º, Lei 13.140/2015 [1]).
Projetos de lei complementar e a audiência pública da CTI
Por essa razão, tramita no Senado dois projetos de lei complementar (PLP 124/2022 e PLP 125/2022) que preveem, expressamente, não só o uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, mas a utilização dos mecanismos de resolução de conflitos como princípio norteador do contencioso tributário brasileiro (artigo 4º, II, PLC 125/2022) [2].
A mediação, que pode ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente, consiste em um método de solução de conflitos que visa a recuperação de receitas não recolhidas espontaneamente pelos contribuintes devedores ou ao reconhecimento de desoneração total ou parcial da dívida.
Apesar dos supracitados projetos de lei ainda não terem sido aprovados pelo Congresso Nacional, é importante salientar que, no último dia 20/2/2024, em audiência pública da Comissão Temporária Interna (CTI) destinada a discutir os projetos que modernizam os processos tributários, os especialistas participantes destacaram a importância da adoção de mecanismos alternativos para a solução pacífica de conflitos entre o Fisco e os contribuintes, sobretudo no que tange a utilização da mediação, que vem se mostrado como medida alternativa e eficaz para promover a desjudicialização, a efetiva arrecadação pelo Fisco e a redução do estoque de processos tributários.
Nos termos das discussões abordadas pelo advogado Gustavo Brigagão, durante a audiência pública da CTI, a introdução na legislação processual tributária dos meios alternativos de resolução de conflitos busca, não só aproximar a relação entre o contribuinte e o Fisco, mas quebrar o paradigma de que o interesse público arrecadatório exista de forma sobreposta ao interesse do contribuinte, considerando que é o próprio Fisco o maior interessado em promover as soluções alternativas de solução de conflitos que geram efetiva arrecadação.
Referência
Por essa razão, como referência eficaz acerca da utilização da mediação na solução dos litígios, cita-se o município de Porto Alegre [3], que foi a primeira capital do Brasil a instaurar o projeto de mediação na área tributária (PL 033/21), por meio do qual discute-se sobre a qualificação de fatos, interpretação das normas tributárias, cumprimento de obrigações e deveres tributários.
Segundo dados divulgados pela Receita Municipal de Porto Alegre, desde a instauração do projeto, ainda na fase da cobrança administrativa foram realizadas mediações com valor discutido de R$ 152 milhões. Já na fase judicial, a Procuradoria do Município realizou acordos que envolveram valores de R$ 80 milhões. Ou seja, o resultado favorável do projeto instaurado na capital gaúcha deve servir de modelo a seguir em todo o território nacional.
Nesse contexto, os PLPs em tramitação acerca do tema delegam ao ministro da Economia e à AGU a competência para regulamentar os atos nos quais a mediação pode ser utilizada, ressaltando-se, desde já que é de extrema importância que o Poder Legislativo traga hipóteses taxativas acerca das matérias que poderão ser objeto de mediação, para que não haja discricionaridade do Poder Executivo para delimitar quais as hipóteses podem ser objeto de mediação.
Por fim, vale salientar que diversos países já adotam a mediação como meio alternativo de resolução de conflitos, a fim de reduzir o acervo processual, como a Alemanha, Austrália, Estados Unidos e Portugal [4]. Resta agora, ao Brasil, por meio da reforma tributária, regulamentar, incentivar e promover a adoção dessa medida, que é tão eficaz tanto para o Estado, quanto para os contribuintes.
[1] Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[2] Art. 4° As administrações tributárias submetem-se, além dos princípios gerais que regem a administração pública, aos critérios de:
II – redução da litigiosidade, inclusive pelo uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, nos termos da Lei;
[4] Fonte: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO)
Por Ana Claudia Borges de Oliveira, conselheira titular da 2ª Seção do Carf, presidente da Aconcarf, especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas (IDP), mestre em Direito Tributário (IBDT), pesquisadora dos grupos Mulheres, Tributação e Políticas Públicas (USP), Tributação sobre Operações Envolvendo Criptoativos (USP), Observatório da Macrolitigância Fiscal (IDP) e Tributação do Agronegócio no Brasil e no Direito Comparado (IBDT) e professora convidada de Direito Tributário na UnB, PUC-SP e IBDT. E Clara Barbosa, advogada tributarista com atuação em Contencioso Judicial e Administrativo, pós-graduada em Direito Tributário e Contabilidade Tributária pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT) e graduanda em Ciências Contábeis pela Fipecafi e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT Jovem.
Fonte: Conjur, 16 de abril de 2024, 21h36
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Mediação, arbitragem, conciliação e negociação são diferentes métodos de resolução de disputas, cada um com suas características distintas:
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Negociação:
– Definição: Negociação é um processo no qual as partes envolvidas em uma disputa tentam chegar a um acordo mutuamente aceitável, geralmente através de comunicação direta.
– Características: As partes envolvidas têm controle total sobre o processo e o resultado final. Não há a necessidade de um terceiro neutro para facilitar a negociação, embora isso possa ocorrer em algumas situações.
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Mediação:
– Definição: A mediação é um processo em que um terceiro neutro, o mediador, ajuda as partes em conflito a chegarem a um acordo.
– Características: O mediador não tem autoridade para impor uma solução; em vez disso, ele atua como um facilitador, ajudando as partes a comunicarem suas preocupações e interesses. O objetivo da mediação é alcançar um acordo mutuamente aceitável.
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Conciliação:
– Definição: Similar à mediação, a conciliação também envolve um terceiro neutro, o conciliador, que facilita a resolução de disputas entre as partes.
– Características: No entanto, ao contrário da mediação, o conciliador pode sugerir soluções para o conflito. O conciliador tem um papel mais ativo na proposição de soluções, embora ainda dependa do consentimento das partes.
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Arbitragem:
– Definição: A arbitragem é um processo em que as partes envolvidas em uma disputa submetem sua controvérsia a um terceiro neutro, o árbitro, que tem autoridade para tomar uma decisão vinculativa.
– Características: Ao contrário da mediação e da conciliação, onde as partes têm controle sobre o resultado, na arbitragem, o árbitro toma uma decisão final que é obrigatória para ambas as partes. A arbitragem é muitas vezes usada como uma alternativa ao litígio, oferecendo uma resolução mais rápida e menos formal do que um processo judicial.
Em resumo, enquanto a negociação, mediação e conciliação são processos nos quais as partes envolvidas têm um papel ativo na busca de uma solução, a arbitragem envolve a submissão da disputa a um terceiro neutro que toma uma decisão vinculativa. Cada método tem suas próprias vantagens e é escolhido com base na natureza do conflito e nas preferências das partes envolvidas.
Fonte: Juristas, 23/03/2024 às 11:05
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Quando cada repartição pública pareceria ter um “processo” administrativo para chamar de seu, o Legislativo federal inovou há 25 anos com a edição da Lei nº 9.784 (Brasil, 1999), a Lei Geral de Processo Administrativo (LGPA).
Com a nova lei geral, houve uma uniformização do modo de proceder administrativamente na concessão e reconhecimento dos direitos.
Quando em 2016, a administração pública federal implantou o sistema SEI para todos os órgãos da União, muito provavelmente os efeitos, ainda não estudados da LGPA, podem ter contribuído para o sucesso dos sistemas de processo eletrônico no âmbito da União e suas autarquias.
Num mundo jurídico de tradição contenciosa, em que o contraditório imperava acima do consenso, a uniformização da lei geral de processo administrativo trouxe mais segurança jurídica ao administrado, e, hoje, são alvissareiras as inovações, inclusive quanto ao poder-dever de a administração pública utilizar a mediação e a arbitragem.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, principais vetores de modernidade
Na análise do texto da lei, talvez a sua parte mais moderna seja a que trata dos princípios.
A transparência, a accountability, a eficiência, a obrigatoriedade da motivação dos atos públicos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O centro neural da lei está aqui, nos princípios.
Muitas coisas irão mudar, mas possivelmente os princípios permanecem.
Regulação específica para os sistemas
Outra parte interessante da lei é o artigo em que ela previu que os sistemas de processo administrativo disciplinar, por exemplo, permaneceriam regulados pelas normas específicas (artigo 69). Isso também se encontra num cenário de contraditório, típico do Direito Processual brasileiro.
Essa tensão entre a contenciosidade do jurista brasileiro e a consensualidade que se procura para a pacificação social dos conflitos e reconhecimentos dos direitos é um dos pontos em que o direito brasileiro tem evoluído e está no caminho certo com a edição, por exemplo, da Lei Geral de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015).
Hoje, o jurista já trabalha a possibilidade do consenso inclusive em matérias tributárias, demonstrando que o direito realmente é mais abrangente que os limites das normas positivadas em textos e regulamentos.
Méritos da lei
Mas se deve comemorar intensamente o dia 29 de janeiro.
São 25 anos de uma legislação uniformizadora que tem inúmeros méritos: o estabelecimento dos princípios, a transparência, o controle, a eficiência, dentre tantas outras inovações.
A lei foi editada na década de 1990, sob influxo do gerencialismo ou New Public Manegement (NPM) e com isso trouxe o princípio da eficiência em seu bojo, como já vinha a toada da reforma administrativa na Emenda Constitucional nº 19/98.
Atualmente, o conceito de administração como prestadora eficiente de um “cliente” tem sido ampliado para um atendimento responsivo com participação ou oitiva do cidadão e suas representações sociais, no que se denomina governança pública.
Aqui, o contribuinte se eleva da condição de potencial “cliente” para um co-criador de valores públicos em coparticipação com a administração pública: em resumo, é o exercício da cidadania nos negócios e serviços públicos.
No texto original da lei, como se pontuou no início do artigo, havia um predomínio da perspectiva contraditória e litigiosa dos feitos, na tradição jurídica do direito ibérico.
Novidades em 2021
Mas com tantas inovações e novos ares, em 2021, a lei sofreu alterações alvissareiras nesse sentido:
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada.
O cidadão já pode participar das sessões e tem potencial direito à voz. São alguns sinais da governança pública moderna.
Entretanto, a estrutura da norma não permite maiores avanços nessa questão, que é sim uma questão conceitual num ambiente em que a burocracia é muito estruturada em termos weberianos, o que tem seus méritos, porque afasta o patrimonialismo.
As influências do isomorfismo do NPM da década de 1990 parece ter sido superado, ficando apenas em algumas poucas passagens, quando o conceito moderno prevê a inclusão social no planejamento e supervisão das políticas públicas.
Considerações finais
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe mais segurança jurídica e estabilidade às relações processuais no direito administrativo.
Serviu e serve de guia, de modelo, de baliza, para processar as relações jurídicas de direito administrativo, com mais transparência e agora com a possibilidade, em algumas situações, de o cidadão participar de reuniões com direito à voz, o que está no contexto do conceito de governança pública e merece aplausos e os nossos parabéns pelos seus 25 anos.
Por Fábio Lucas de Albuquerque Lima, mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (RJ). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Membro do Centro de Estudos Jurídicos Celso Barroso Leite, em Brasília.
Fonte: Conjur, 3 de fevereiro de 2024, 11h18
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O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).
Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).
Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.
CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:
“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.
Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Antes e depois
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).
Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Por José Rogério Cruz e Tucci, sócio do Tucci Advogados Associados, ex-Presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, conselheiro do MDA e vice- presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Fiesp.
Fonte: Conjur, 2 de fevereiro de 2024, 8h00
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Direito da Concorrência e uso dos ADRs e NDRs
O uso dos ADRs e os NDRs têm potencialidades muito significativas em todos os campos do Direito Concorrencial, notadamente em suas frentes de (i) regulação da concorrência, (ii) da fiscalização e processos sancionatórios em geral e também (iii) das decisões tomadas no âmbito do julgamento dos atos de concentração e condutas anticoncorrenciais (Direito Antitruste). [1]
Seja em razão das disposições da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência), seja em virtude da Lei nº 13.140/15 (Lei Geral de Mediação e Autocomposição Administrativa), no âmbito do Cade, o uso dos ADRs e NDRs — notadamente negociação e mediação — pode ocorrer de modo amplo e extensivo, tanto nas atividades desenvolvidas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quanto na Superintendência-Geral.
Mediação aplicada no campo do Direito da Concorrência
Um dos temas mais debatidos da Agenda Antitruste Brasileira atualmente é a possibilidade de conciliação da Arbitragem com o Direito Concorrencial. [2]
Embora o tema de nosso artigo não tenha a arbitragem como foco, cumpre ressaltar que as potencialidades da mediação no Direito da Concorrência não enfrentam as mesmas resistências e desafios de implementação que a arbitragem vem enfrentando atualmente. Isto significa que a base de experimentação da mediação, no campo do Direito Concorrencial, é muito mais ampla e extensa do que as possíveis interseções entre arbitragem e concorrência, que abrem inúmeras janelas de oportunidade para a aplicação da Mediação no campo do Direito Concorrencial como um todo.
A mediação é método autocompositivo de solução de conflitos, expressado por uma negociação assistida por um terceiro neutro e imparcial, sem a tomada de uma decisão sobre o mérito do conflito em si. Portanto, em linhas gerais, a mediação pode atuar nos processos e procedimentos típicos de tutela da concorrência operados pelo Cade — aqui inclusos os de ordem regulatória, negocial, fiscalizatória e sancionatória — que abrangem tanto o sistema de controle público (public enforcement), quanto o sistema de controle privado (private enforcement):
Public enforcement – Análise de Condutas Anticompetitivas (controle repressivo) e Análise de Atos de Concentração (controle preventivo)
Private enforcement – Artigo 47 da Lei nº 12.529/11, que legitima que os sujeitos prejudicados por infração à ordem econômica, com efeitos na esfera privada, possam pleitear na esfera judicial o ressarcimento da indenização por perdas e danos sofridos pela prática da infração. [3]
Nos casos de public enforcement, o uso da mediação torna mais célere, efetiva e responsiva a tomada das decisões ou mesmo a celebração dos acordos que já são parte da cultura regulatória do Cade, podendo servir inclusive de mecanismo de reforço material — e não somente procedimental — das decisões e acordos concorrenciais no sentido de alcançar maior qualidade substancial, estabilidade dessas decisões e acordos, exequibilidade efetividade das multas e demais sanções concorrenciais, evitando-se assim a judicialização excessiva por parte dos particulares, que ainda paira sob o Sistema de Defesa da Concorrência, especialmente no Cade.
E especificamente nos casos de private enforcement, o Cade pode estruturar um sistema de incentivos para a adoção dos ADRs e NDRs, com destaque para a Mediação Extrajudicial da Lei federal nº 13.140/23, adotando uma política de desjudicialização dessas demandas, tornando mais efetiva a busca pelo enforcement do sistema de defesa da concorrência como um todo.
Metodologias de mediação aplicáveis no Direito da Concorrência
Sobre as metodologias de Mediação aplicáveis ao campo do Direito Concorrencial, creio que todas as diferentes espécies de mediação têm potencialidades de aplicação aqui:
Mediação avaliativa – o foco do mediador é apoiar as partes por meio da avaliação dos pontos fortes e fracos em termos de suas posições no conflito, auxiliando em possíveis resultados a serem alcançados pelas partes em eventual acordo.
Mediação facilitadora – aqui a mediação tem um caráter mais de intermediação de interesses e necessidades das partes e como as partes podem encontrar convergências possíveis.
Mediação transformativa – alcançar o acordo autocompositivo aqui não é tanto a finalidade da mediação, e sim a melhoria da relação em si das partes, por meio de uma comunicação mais efetiva.
Veto do §16 do artigo 85 da Lei nº 12.529/11[4] e a abertura para a mediação
Embora tenha ocorrido o veto em relação à obrigação do compromissário do TCC de submeter à arbitragem a controvérsia que tenha por objeto pedido de reparação de prejuízos sofridos em razão da infração à ordem econômica — quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, a mediação aqui por ser plenamente incentivada pelo CADE, em seu próprio âmbito ou de modo extrajudicial.
Além disso, mesmo em caso de arbitragem, é possível também incentivar que haja a mediação prévia à arbitragem, configurando-se uma cláusula MED-ARB, por exemplo, ou mesmo um ARB-MED.
Conclusões
Ainda que o Direito Concorrencial tenha caráter eminentemente público e esteja associado ao contexto mais específico de “ordem pública”, existem espaços significativos de atuação e expressão que permitem o uso dos ADRs e NDRs perfeitamente alinhado à própria natureza da regulação da concorrência e dos possíveis resultados do controle, fiscalização e consequentes processos sancionatórios levados a efeito pelo CADE.
Portanto, jamais o uso dos ADRs e NDRs acarretará a substituição da regulação ou da intervenção do CADE para preservação da livre concorrência. Ao contrário, o reforço dos ADRs/NDRs nas atuações corriqueiras e cotidianas do Cade tende a fortalecer a atuação institucional regulatória e fiscalizatória da entidade como um todo, sobretudo na via autocompositiva dos inúmeros acordos firmados, incluindo-se aqueles acordos substitutivos de sanção, tornando-as mais responsivas e efetivas.
[1] Este artigo baseia-se na palestra por mim proferida no plenário do Cade, no dia 1º.11.2023, no evento “Café com Mediação”, que pode ser assistido no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=UZUKqoeb0jk Agradeço o convite formulados pelas colegas Dra. Christiana Beyrodt, Dra. Renata Porto Adri e Dra. Juliana Oliveira Domingues.
[2] Para além de inúmeros artigos publicados, temos os recentes Arbitragem e Direito Concorrencial no Brasil, de Danilo Brum de Magalhães Júnior (Lumen Juris, 2023) e Arbitragem Concorrencial em perspectiva, de Ana Sofia Monteiro Signorelli et al., (Revista dos Tribunais, 2023).
[3] DO DIREITO DE AÇÃO. Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. § 1º Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo aos coautores de infração à ordem econômica que tenham celebrado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declarado pelo Cade, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados. (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 3º Os signatários do acordo de leniência e do termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica. (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 4º Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, cabendo a prova ao réu que o alegar. (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022). Art. 47-A. A decisão do Plenário do Tribunal referida no art. 93 desta Lei é apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações previstas no art. 47 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
[4] Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.§ 3º (VETADO). § 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. § 16. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
Por Gustavo Justino de Oliveira, professor doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito na USP e no IDP (Brasília), árbitro, mediador, consultor, advogado especializado em Direito Público e membro integrante do Comitê Gestor de Conciliação da Comissão Permanente de Solução Adequada de Conflitos do CNJ.
Fonte: Conjur – 24 de dezembro de 2023, 8h00
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Um dos painéis terá como tema a arbitragem, método usado na obra no Contorno Viário de Florianópolis
O Contorno Viário de Florianópolis, considerada a maior obra de infraestrutura rodoviária do País em execução, tem previsto em seus contratos o uso da arbitragem. Em junho de 2023 com a saída da construtora que era responsável pela obra no trecho de Palhoça, foi divulgada uma nota à imprensa informando que: “a Azevedo e Travassos Infraestrutura deram início a um procedimento arbitral contra a Arteris, com o intuito de obter o ressarcimento e indenização pelos valores que a empresa entende serem devidamente atribuíveis à concessionária”.
Esse é um instituto muito utilizado por diversos fatores, entre eles, benefícios como o sigilo, rapidez para solucionar o conflito e a impossibilidade de recurso, o que faz com que o procedimento tenha um custo benefício muito maior do que um longo processo judicial.
Em um levantamento realizado pela entidade, nos últimos 21 anos estima-se que mais de 65.000 processos deixaram de chegar ao Judiciário Catarinense, pois os conflitos, tanto de pessoas físicas ou jurídicas, foram resolvidos por meio de conciliação, mediação ou arbitragem. Por isso já no ato de assinatura de um contrato, existe a possibilidade de uma cláusula compromissória, onde as partes concordam em resolver um possível problema futuro, em uma câmara e não no judiciário.
Para discutir esse tema e difundir ainda mais a arbitragem, a mediação e a conciliação, nos dias 7 e 8 de novembro de 2023, a Federação das Entidades de Conciliação, Mediação e Arbitragem com sede em Santa Catarina (Fecema), que representa diversas Câmaras de Mediação e Arbitragem de todo o Brasil, promove a 12ª edição do SECMASC – Seminário de Métodos Adequados de Solução de Conflitos.
O primeiro dia do evento (7), será de palestras gratuitas, uma delas para trazer luz ao tema: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com Christiana Beyrodt Cardoso, advogada especializada na área de resolução de conflitos empresariais e Arbitragem, e Elisa Berton Eidt, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul com experiências positivas no uso dos métodos na área pública no estado gaúcho.
O evento ainda conta com uma simulação de mediação empresarial e quatro workshops, com ingressos no valor de R$ 55,00, além de descontos para filiados da FECEMA que pagam R$ 44,00 e estudantes com meia entrada por R$27,50.
Para as palestras gratuitas também é necessário fazer a inscrição pelo site: www.fecema.org.br
Confira a programação completa a baixo:
07 de novembro de 2023
9h – Abertura
9h10 – Painel 1 (Gratuito)
TEMA: O FUTURO DOS MASCs NA SOCIEDADE GLOBAL
PALESTRANTES: Lawrence Chung Koo e Jackeline Azevedo
10h40 – Painel 2 (Gratuito)
TEMA: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PALESTRANTES: Christiana Beyrodt Cardoso e Elisa Berton Eidt
12h10 – Intervalo
13H30 – Workshop 1
TEMA: ESG e MASCs
MINISTRANTE: Giordani Flenik
15h30 – Simulação de Mediação Empresarial
Equipe: GEMC UFSC
Mediadora: Sandra Bayer
Avaliadores(as): Jackeline Azevedo, Queila Martins, Rissiane Goulart
17h30 – Encerramento
08 de novembro de 2023
9h – Workshop 2
TEMA: O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
PARCEIRO: ICFML
MINISTRANTE: Mônica Salles
10h30 – Workshop 3
TEMA: PRÁTICAS DE LGPD PARA MEDIADORES E ÁRBITROS
PARCEIRO: Evaldo Law
MINISTRANTE: Evaldo Pereira Jr.
13h30 – Workshop 4
TEMA: CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
MINISTRANTE: Rodrigo Bertoncini
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