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Litígios que exigem demasiado conhecimento técnico ou específico não cabem mais no Poder Judiciário, avalia o ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. Ao participar do 5º Congresso Nacional de Perícias Judiciais, no Rio de Janeiro, nesta terça-feira (3/11), o ministro defendeu a maior utilização da arbitragem para a solução desses casos. Para ele, é mais ágil e evita prejuízos financeiros aos envolvidos.

“Determinados tipos de demandas, que exigem toda uma expertise, cabem melhor na arbitragem. Grandes contratos de infraestrutura, que desafiam uma decisão rápida sobre uma questão que exige conhecimento técnico muito grande… Nesses casos, é mais conveniente a arbitragem, porque ela não paralisa a obra nem dificulta a solução do contrato. A arbitragem funciona muito bem para isso”, afirmou.

Salomão presidiu a comissão de juristas criada pelo Senado para propor o anteprojeto de atualização da Lei de Arbitragem. O trabalho resultou na aprovação da Lei 13.129, em maio deste ano. De acordo com o ministro, esse método de solução de conflitos deslanchou no Brasil após ter sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, o país ocupa a 3ª posição no ranking mundial das nações que mais utilizam o procedimento.

O ministro explicou que a nova Lei de Arbitragem trouxe diversas inovações. A principal delas foi ter permitido à administração pública aderir ao procedimento. “E, nesse campo, se abre uma enorme oportunidade para as perícias. O Brasil passa por um momento extraordinário, a despeito da má fase da economia. Vamos ter aqui eventos que envolvem grande infraestrutura. Tivemos a Copa do Mundo, agora as Olimpíadas. Há inúmeros investimentos em obras públicas. Isso tudo desafia o olhar do investidor e faz com que, havendo a possibilidade da arbitragem, se amplie o campo de trabalho a todos.”

Salomão destacou que a atualização da Lei de Arbitragem foi importante para regular uma série de procedimentos, como a interrupção da prescrição e a aplicação de medidas cautelares no procedimento. Ele destacou que a norma também está emparedada com o novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março do ano que vem.

Nesse ponto, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que também participou da abertura do congresso, destacou as novidades do novo CPC para agilizar as perícias e, em consequência, a produção de provas. Ele presidiu a comissão de juristas nomeadas pelo Senado para estudar e propor o anteprojeto de lei para atualização do Código de Processo Civil.

Perícias desburocratizadas

Nesse sentido, Fux destacou a perícia simplificada, que consiste na substituição da perícia por uma inquirição a um especialista, sobre ponto controvertido da causa e que demanda conhecimento técnico ou científico. O procedimento pode ser determinado pelo juiz de ofício ou por requerimento das partes.

Outra inovação, segundo o ministro, é a perícia consensual, pela qual as partes podem, de comum acordo, escolher o perito e indicá-lo ao juiz por meio de requerimento. O ministro citou ainda a perícia abrangente, na qual a prova é produzida em conjunto por especialistas de diversas áreas.

Segundo Fux, os procedimentos visam não apenas facilitar a produção das provas, como evitar impugnações pelas partes no curso do processo judicial. “No campo extrajudicial, há regulação própria, mas a perícia poderá se aproveitar das novas regras do processo civil. E no campo do processo, facilitará muitíssimo, principalmente as perícias simplificada e consensual, que poderão ser levadas à efeito por oportunidade e conveniência. Vai agilizar muito”, destacou o ministro.

Jarbas Barsanti, que preside a comissão organizadora do congresso, explicou que é grande a expectativa dos peritos com relação à nova Lei de Arbitragem e ao novo CPC. “Estão trazendo agilização à prova pericial”, avaliou.

Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de novembro de 2015, 16h00

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No dia 15 de setembro, o Conselho Nacional de Justiça divulgou seu documento anual com as estatísticas das diversas instâncias do Judiciário brasileiro referentes a 2014, denominado Justiça em Números, confirmando que, no ano passado, foram movimentados mais de 100 milhões de processos, o que demonstra a crescente demanda da população pelo acesso à Justiça.

Nesse cenário, diversas vozes importantes invocam a necessidade de uma correção de rumo, devendo a sociedade buscar outros meios para solução dos conflitos, como o ministro Gilmar Mendes, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, ao afirmar que “há necessidade de se debelar a cultura ‘judicialista’ que se estabeleceu fortemente no país, segundo a qual todas as questões precisam passar pelo crivo do Judiciário para ser resolvidas”, e também Marcus Vinícius Furtado Coêlho, presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), conclamando que “é preciso uma mudança cultural, encerrando a era do litígio e fazendo aposta na conciliação, mediação e arbitragem”.

Muitos são os fatores que explicam o aumento da litigiosidade no Brasil, entre os quais se destacam a insegurança jurídica, decorrente do excesso de leis, a aplicação bem sucedida do Código de Defesa do Consumidor, aliada à privatização de serviços e à concentração bancária e comercial, o aumento do salário mínimo e programas de transferência de renda, posteriores à estabilização da moeda, que inseriram milhões de pessoas no mercado do consumo.

Embora exista um consenso quanto à questão cultural enraizada na sociedade brasileira, que de forma inercial busca o Poder Judiciário, em alguns setores cresce a consciência quanto à importância de aplicar os denominados Mecanismos Extrajudiciais de Soluções de Conflitos (MESCs), tais como o mercado imobiliário e da construção, setores onde uma pesquisa do ano de 2002 mostrou que 48{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos contratos geraram disputas, entretanto, 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} delas terminaram em acordo.

Entre essas modalidades destaca-se a arbitragem, meio de solução de controvérsias em que as partes escolhem uma pessoa imparcial, da confiança recíproca, podendo ser um especialista na matéria, para decidir a questão, cuja sentença, respaldada pela Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), originalmente disciplinando a matéria, e mais recentemente sua reforma (Lei 13.129/15), que incluiu novos dispositivos ao primitivo diploma legal, tem valor equivalente àquela emitida no Poder Judiciário, encerrando definitivamente a disputa.

Esses casos são usualmente processados em órgãos próprios, conhecidos como câmaras arbitrais, cujas estatísticas revelam que o mercado imobiliário e o setor da construção, nas suas diversas variações, respondem por mais de metade dos procedimentos, o que decorre de contratos de elevada complexidade, pois regulam os mais variados aspectos, à gama de participantes, a multiplicidade de fatos, as questões técnicas e particulares, o trato sucessivo, pois sua satisfação não ocorre em um só momento e são de duração extensiva, e por não conseguirem abranger todas as ocorrências e contingências.

Como os conflitos nesses setores envolvem normalmente grande quantidade de eventos, enquanto nosso sistema processual tem regras rígidas, muitas são as situações em que a arbitragem oferece flexibilidade nos procedimentos e a possibilidade de participação de especialistas no julgamento, como nos casos que apresentaremos a seguir, contendo uma série de situações em que presenciamos a utilização desse instituto.

Começamos por um caso de erro de projeto na construção de uma arena multiúso, em que o árbitro analisou as soluções técnicas viáveis, ou no encerramento de uma obra, tanto construção como reforma, cuja arbitragem promoveu o acerto de contas, bem como em divergências decorrentes de incorporação imobiliária, envolvendo os cálculos das áreas e o rateio das despesas, assim como na compra e venda de imóveis na planta, que envolvem a falta de pagamento ou o atraso na obra.

O mais comum nas obras de infraestrutura ou construção pesada refere-se ao surgimento de pleitos, onde a arbitragem oferece a celeridade para a definição clara dos pedidos, assim como pode ser utilizada em casos de locação corporativa, colapso de estruturas, disputa sobre a propriedade de imóveis, inadimplência condominial, partilha de bens e tantas outras situações.

Este é, sem dúvida, um caminho sem volta, pois a sociedade já percebeu as grandes vantagens da utilização desse instituto como instrumento de pacificação social, e não estamos falando de algo novo, pois no 3ª Festival de História, ocorrido neste mês de outubro, em Minas Gerais, foi apresentado um trabalho que relata a solução de conflitos entre mineradores e garimpeiros nas cidades de Diamantina e Serro, que ocorreu durante o século XIX.

Por Francisco Maia Neto, secretário-geral da Comissão de Mediação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB e presidente da Comissão de Direito da Construção da OAB-MG.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2015, 9h04

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A escolha, pelas partes contratantes, da instituição responsável pela administração de possível arbitragem é de suma relevância, eis que importa na imediata adesão ao regulamento do órgão eleito, cujas regras serão aplicadas ao futuro processo arbitral.

Tais regras – na ausência de estipulação em contrário – definem, por exemplo, o procedimento de nomeação dos árbitros, toda a sistemática de formação do tribunal arbitral, a produção de provas, entre diversas outras questões procedimentais relacionadas à arbitragem que será administrada pela instituição.

Ainda que a definição da câmara arbitral seja importante, contudo, a opção em si pela arbitragem como método de solução de conflitos, geralmente, não tem por premissa a identidade figura da instituição eleita. Não é comum se deparar com uma situação em que as partes contratantes optaram pela arbitragem apenas por conta da confiança depositada em determinada instituição arbitral – que, lembre-se, não tem por missão julgar o mérito do litígio, mas apenas administrar o procedimento.

Foi com fundamento nesse entendimento que o TJ/SP, em recente acórdão1, reformando decisão de 1ª instância, não considerou decisivo o fato de ter deixado de existir a câmara arbitral eleita pelas partes, razão pela qual acolheu a preliminar de arbitragem suscitada pela ré e extinguiu o processo judicial.

Tendo, de um lado, observado que a vontade manifestada pelas partes foi no sentido de submeter qualquer disputa à jurisdição privada e, de outro lado, considerado que o órgão eleito para administração de eventuais procedimentos arbitrais deixou de existir, o voto condutor tratou, então, de investigar se a convenção de arbitragem foi pactuada pela simples intenção de excluir o juízo estatal ou se foi prevista com fundamento exclusivamente relacionado às características da instituição eleita, não se aceitando qualquer outra em substituição.

Concluiu o relator, acompanhado por unanimidade, que, não tendo sido expressamente convencionada na cláusula compromissória a vedação à substituição do órgão arbitral inicialmente eleito, deveria prevalecer a intenção das partes de afastar a jurisdição estatal, aplicando ao caso concreto, por analogia, a regra disposta no artigo 16, § 2º, da lei 9.307/96, segundo a qual “nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído [em caso de falecimento, recusa ou outra impossibilidade do árbitro originalmente indicado], procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto”.

O precedente ora comentado demonstrou cautela ao analisar a questão, tendo, ao fim, prestigiado tanto a jurisdição arbitral, como a vontade das partes, restando estabelecido que, nesses casos, deve ser sempre perquirida sua real intenção.

Desse modo, considerando o posicionamento externado pelo TJ/SP no caso, revela-se pertinente que as partes, na hipótese de só aceitarem se sujeitar à arbitragem administrada por determinada instituição arbitral (em razão de certas especificidades ou até mesmo por questões de confiança), consignem expressamente tal vontade na cláusula compromissória, vedando a substituição da instituição eleita e/ou de suas regras.

1 TJSP, Agravo de Instrumento 2204194-40.2014.8.26.0000, Relator Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, 29ª Câmara de Direito Privado, j. em 11.3.15. No mesmo sentido: TJSP, Apelação 0019267-08.2012.8.26.0011, 33ª Câmara de Direito Privado, 1.9.14.

Por Daniel Ponte, sócio do escritório Lobo & Ibeas Advogados e Luisa Coelho, associada do escritório Lobo & Ibeas Advogados.

Fonte: Migalhas segunda-feira, 19 de outubro de 2015

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A arbitragem nunca teve tanto destaque no Brasil. O (bom) uso do instituto nos dezenove anos de vigência da lei Federal 9.307/96 (a chamada Lei de Arbitragem), aliado ao seu reconhecimento por reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, sedimentaram-no como excepcional mecanismo de solução de controvérsias. O ano de 2015 é um ano especial, não só pela reforma da Lei de Arbitragem, que atualizou e modernizou o instituto, mas pela edição do Novo Código de Processo Civil, que incentiva a utilização da arbitragem e cria mecanismos para que o Judiciário a assegure como método legítimo de resolução dos conflitos.

No entanto, em momentos de baixa liquidez, os custos da arbitragem, geralmente mais elevados que os das demandas travadas perante o Poder Judiciário, podem desencorajar as empresas a fazer uso do instituto, ou postergar a solução de demandas. Algumas saídas podem ser oferecidas nessa hipótese, e uma das mais controversas, mas mais eficientes, é o financiamento da disputa arbitral por terceiros.

O suporte financeiro de litígios por terceiros é historicamente criticado em alguns países e culturas. Na Roma Antiga, quem prestava apoio a litígios poderia responder por calúnia, embora a prática não fosse inteiramente proibida. No Reino Unido, por sua vez, o financiamento de disputas poderia ser enquadrado em não apenas um, mas três ilícitos distintos, proibindo de diferentes formas o suporte a litígio conduzido por outra pessoa. As razões da proibição remontam ao período do rompimento com o feudalismo, representado pela Magna Carta, que neste ano comemora oito séculos da sua promulgação. Como retaliação contra a perda de poderes sinalizada nas mudanças do fim da Idade Média, os nobres comumente incitavam e financiavam terceiros a demandas sem fundamento, como uma forma de intimidar seus oponentes e juízes. Nesse contexto, a proibição ao financiamento de litígios por terceiros constituía um instrumento para garantir direitos na democracia que então alvorecia.

Com o passar do tempo, e estabelecido um novo paradigma para a sociedade, o tratamento do financiamento de disputas sofreu uma guinada no direito inglês, e sob o mesmo raciocínio que o tornou proibido anos antes: a garantia de direitos. Sua importância como uma forma de assegurar o acesso à justiça foi tema de discurso proferido em 2013 pelo atual Presidente da Suprema Corte do Reino Unido, Lord David Neuberger, intitulado From barretry, maintenance and champerty to litigation funding, em palestra perante uma das mais conceituadas instituições de financiamento de disputas arbitrais e jurisdicionais da Inglaterra1.

No Brasil, não há proibição expressa à cessão de direito discutido em processo a terceiro, mediante contrapartida em dinheiro, que pode ser investida no custeio da disputa. Contudo, o financiamento de arbitragens por terceiros não passaria apenas pelo simples crivo de ser possível ou não, sendo diversas as preocupações que mais se relacionam à arbitragem do que ao financiamento em si. Essas preocupações estão diretamente relacionadas aos princípios basilares da arbitragem, positivados no art. 21, § 1º, da Lei, quais sejam, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Desta feita, tem-se por primeiro e mais importante que o financiador não deve comprometer de forma alguma a imparcialidade do árbitro. Por consequência, o financiamento e o financiador devem ser revelados às partes e ao Tribunal Arbitral, a qualquer momento em que celebrado o contrato de financiamento, seja antes da instauração ou no decorrer do procedimento, ainda que exista cláusula de confidencialidade no contrato. Da mesma forma, os árbitros se obrigam a revelar qualquer informação relevante a respeito do financiador, em cumprimento do seu dever de imparcialidade e garantindo a igualdade das partes.

Por outro lado, a contratação do financiamento pode representar quebra do dever de confidencialidade existente no contrato submetido à arbitragem e no procedimento. É natural que o financiador queira se informar de forma qualificada sobre o litígio, a fim de decidir se fará o aporte ou não. Mais que isso, é também razoável que o financiador pretenda receber informações no decorrer do procedimento, seja como uma forma de acompanhar eventual retorno do seu investimento, seja para compreender despesas incorridas no curso da arbitragem (taxas de administração de câmaras e honorários de árbitros complementares, honorários periciais, etc).

Questão diretamente atrelada à circulação de informações do procedimento arbitral é a possibilidade de interferência do financiador na estratégia da arbitragem ou mesmo na escolha do advogado do financiado. Além disso, questiona-se se o financiador se responsabilizará somente pelo pagamento das despesas da parte por ele financiada, ou se também deverá arcar com o reembolso dos valores despendidos pela outra parte na hipótese de insucesso da demanda por ela apoiada (e caso seja possível o reembolso).

Evidente que muitas dessas questões receberão diferentes enfoques, caso a caso, mas, em noções introdutórias, já é possível entrever possíveis impasses em diferentes matérias. Cabe lembrar que o recurso ao financiamento de arbitragens é medida positiva e eficaz para realizar direitos e garantir acesso à justiça, devendo as partes ter sempre em mente que a opção pelo financiamento não poderá dificultar ou inviabilizar a arbitragem.

Em alguns países, especialmente no Reino Unido, nos Estados Unidos e na Austrália, o financiamento de processos e de arbitragens criou um mercado próprio, que movimenta milhões de dólares por ano. Nesses Estados, foi necessário superar a barreira da ilegalidade para que o financiamento de arbitragens se firmasse como negócio rentável. Nosso caminho é mais curto, mas algumas questões devem ser resolvidas para que, com segurança, o financiamento de disputas por terceiros engrandeça a arbitragem no Brasil.

Harbour Litigation Funding First Annual Lecture, clique aqui

Por Pedro Augusto de Castro Freitas, advogado do escritório GVM – Guimarães & Vieira de Mello Advogados.

Fonte: Migalhas, sexta-feira, 16 de outubro de 2015

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É relativamente comum que as partes signatárias de convenção de arbitragem se deparem com a necessidade de solicitação de medidas urgentes, de natureza cautelar, antes mesmo da constituição do Tribunal Arbitral.

Nessa hipótese, as partes habitualmente direcionam suas pretensões urgentes ao Poder Judiciário. No entanto, há outra conduta possível, para aqueles que não tenham interesse em submeter qualquer etapa de suas disputas ao Judiciário, já que optaram pela jurisdição privada.

Com efeito, algumas câmaras arbitrais (nacionais e internacionais) preveem, em seus regulamentos, a possibilidade de nomeação de “árbitro de emergência” (ou “árbitro de apoio”), para apreciar medidas urgentes.

O Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), por exemplo, estabelece procedimento específico para a nomeação, impugnação e atuação de árbitro de emergência (emergency arbitrator),1 possível antes da transmissão dos autos ao Tribunal Arbitral (ato que formaliza a constituição do Tribunal2). De acordo com o Regulamento da CCI, a decisão do árbitro de emergência terá a natureza de ordem processual, devendo ser proferida em até 15 dias, sem que tal decisão vincule em qualquer medida o Tribunal Arbitral posteriormente constituído (que poderá alterar, revogar ou anular a ordem3).

No plano nacional, exemplo de instituição a tratar da apreciação de medidas urgentes na jurisdição privada antes da formação do Tribunal Arbitral é a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), que faculta às partes o requerimento de nomeação de árbitro de apoio, para decisão sobre “medidas conservatórias ou reparatórias revestidas de caráter de urgência, a fim de prevenir dano iminente ou prejuízo irreparável”. O Regulamento da CAM, contudo, apenas autoriza a nomeação de árbitro de apoio se a convenção de arbitragem contiver previsão expressa a esse respeito.4

De fato, a arbitragem de emergência tem se transformado em importante mecanismo de solução de medidas urgentes no âmbito da jurisdição privada, projetando para tal procedimento os mesmos atrativos da arbitragem em geral, tais como a rápida apreciação da questão (em contraposição à morosidade da jurisdição estatal, comum mesmo em casos de medidas liminares), a especialização do árbitro (ainda que, segundo os regulamentos acima citados, caiba ao presidente da câmara arbitral – e não às partes – nomear árbitro de emergência, dentre os que compõem os quadros da instituição) e a confidencialidade.

No entanto, a doutrina especializada tem apontado como um dos principais inconvenientes da adoção da arbitragem de emergência, no âmbito de arbitragens internacionais, a insegurança quanto à possibilidade de homologação e execução das ordens proferidas em tais procedimentos. Um dos principais argumentos invocados para questionar a executoriedade de tais decisões é o de que, por não terem natureza de sentença arbitral (não sendo, portanto, decisões definitivas), a elas não seriam aplicáveis, ao menos em tese, as disposições da Convenção de Nova York.5

De todo modo, a depender dos interesses das partes, a utilização do árbitro de emergência pode ser benéfica, sobretudo em arbitragens domésticas, para dirimir medidas urgentes, sendo conveniente que as partes interessadas em se valer de tal mecanismo expressem a sua vontade por ocasião da convenção de arbitragem, e, claro, conheçam de antemão como a câmara de arbitragem eleita regula o assunto.

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1 Vide Regulamento de Arbitragem da CCI – art. 29 (“árbitro de emergência”) e Apêndice V (“regras sobre o árbitro de emergência”). Por força do art. 29 (5), tais dispositivos somente são aplicáveis às partes signatárias da convenção de arbitragem (ou seus sucessores), quando esta preveja a aplicação do Regulamento da CCI e tenha sido invocada para o requerimento da medida urgente, ficando afastada a sua aplicação quando (i) a convenção seja anterior à data da entrada em vigor do Regulamento atual ou (ii) quando as partes tiverem convencionado excluir a sua incidência ou adotar outro procedimento pré-arbitral para solução de medidas urgentes: clique aqui.

2 E, portanto, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96, a instituição da arbitragem.

3 Não só por previsão expressa do Regulamento de Arbitragem da CCI, mas também porque, como esclarecem C.A. da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, tendo a medida sido concedida “anteriormente à instauração da arbitragem, mediante, portanto, cognição sumária, (…) salta aos olhos o acerto de o árbitro, após examinar as razões das partes e sopesar a prova produzida, agindo por força de lei com a mesma diligência exigida do magistrado, manifestar-se em definitivo sobre a matéria.” (In: Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e da prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 256)

4 Vide Regulamento da CAM – art. 5.1 (“medidas de urgência antes de constituído o Tribunal Arbitral”): clique aqui.

5 Nesse sentido: clique aqui. No Brasil, Embora a questão ainda não tenha sido apreciada pelo STJ, há precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem anteriormente cabia a homologação de sentenças estrangeiras, no sentido de que decisões cautelares devem ser equiparadas a sentenças, para fins de homologação e cumprimento no território nacional (AgRg em CR nº 7.613-4, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.04.97). Para maiores informações, vide artigo “O cumprimento no Brasil de medidas cautelares concedidas no âmbito de procedimento arbitral estrangeiro”, que integra esta edição do Informativo.

Por Marcelo Levitinas e Renato Ferreira, respectivamente, sócio e associado do escritório Lobo & Ibeas Advogados.

Fonte: Migalhas, sexta-feira, 9 de outubro de 2015

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A 1ª câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP julgou improcedente pedido das empresas GP Partners e Smiles para que sentença arbitral contra elas fosse anulada, uma vez que não firmaram o contrato gerador do litígio. De acordo com o colegiado, é possível, em situações excepcionais como a dos autos, incluir no âmbito da jurisdição arbitral partes que não assinaram o contrato no qual foi redigida a cláusula, porque prestaram garantia plena e ostensivamente assumiram a titularidade da negociação.

Os desembargadores também entenderam que a sentença arbitral atendeu aos princípios da instrumentalidade, eficiência e economia processual, “em linha com a processualística contemporânea que prioriza resultados justos e efetivos”.

O contrato que gerou o litígio foi o seguinte: os controladores da Imbra cederam as ações do bloco de controle à Almeria, estipulando-se expressamente, no respectivo contrato, a cláusula compromissória. Almeria, adquirente das ações do controle da Imbra, por sua vez, era controlada pela empresa Baladare, interveniente no contrato. Esta última era controlada pela empresa Smiles, sendo esta, por seu turno, controlada pela Gp Capital Partners.

A ação com pedido de anulação de sentença arbitral foi julgada improcedente pelo juiz de Direito Paulo Furtado de Oliveira Filho, da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais. Na ocasião, o magistrado considerou que a anuência da apelante com a cláusula arbitral foi reconhecida pela análise dos elementos probatórios carreados aos autos e que evidenciaram como foram feitas as negociações do contrato empresarial. Segundo ele, “os executivos da GP negociaram os termos do contrato com os réus, depois de adquirido o controle assumiram a direção da operação comercial, e, por fim, negociaram a alienação do controle para a Arbeit”. O magistrado concluiu ainda que “a compreensão da realidade empresarial, como decidido na sentença arbitral, o GP foi o verdadeiro contratante, sujeitando-se à cláusula compromissória”.

Na apelação ao TJ, as empresas alegaram que o procedimento arbitral se deu contra “expressa vontade, sem que jamais tivessem firmado cláusula arbitral alguma”. As apelantes argumentaram também que não são signatárias do contrato de compra e venda de ações e seus aditivos, ou mesmo do acordo de acionistas da Imbra. Aduziram ser inadmissível a extensão a elas da “cláusula compromissória pelo simples fato de serem sócias e compartilharem alguns administradores com a Almeria.”

O relator do caso no Tribunal, desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, ressaltou que a vinculação pode ser reconhecida em razão das circunstâncias negociais. De acordo com ele, verifica-se que a GP foi a verdadeira contratante e capitaneou as negociações que resultaram na alienação das ações dos controladores, que conferiam o poder de controle da Imbra, com o que o controle da companhia foi transferido para a Almeria.

Segundo Pereira Calças, diante de tais fatos, em rigor, sequer há necessidade de se invocar a teoria da extensão da cláusula compromissória a não signatário, haja vista que, ao dominar as negociações e ulteriores operações empresariais relacionadas com a Imbra, a apelante GP, “inegavelmente, consentiu com a cláusula compromissória pactuada no contrato escrito, cujo instrumento não firmou”.

De acordo com a decisão, a sentença arbitral não ofende o princípio da adstrição ou congruência. A pretensão deduzida pelos requerentes da arbitragem era de indenização, de forma ampla, dos prejuízos sofridos em decorrência de execuções contra eles movidas. De acordo com o desembargador Pereira Calças, a solução dada pela sentença arbitral de determinar aos requeridos a realização de depósitos judiciais para garantia dos juízos das execuções atinge a finalidade pretendida e “atende aos princípios da instrumentalidade, eficiência e economia processual, em linha com a processualística contemporânea que prioriza resultados justos e efetivos”. “O depósito feito diretamente pelos requeridos como garantia dos juízos das execuções é mais eficiente do que a satisfação das execuções pelos requerentes da arbitragem e posterior ressarcimento a eles pelas requeridas, e o efeito econômico para estas últimas é o mesmo.”

O desembargador Ênio Santarelli Zuliani pontuou que a submissão das autoras ao julgamento arbitral não resulta da incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do CC, mas decorre de um articulado desenhado a partir da denúncia de relação de fato encoberta no contrato e escancarada de forma pública e ostentiva quando a transferência das ações da Imbra surtiu o seu maior efeito. “Os fatos subsequentes evidenciaram que a negociação foi em benefício próprio das autoras e não pela linha de atividade (investimentos sem integração societária).”

Para Zuliani, “se fosse permitido falar que houve desconsideração atípica ou excepcional, ela surgiu apropriada para dar transparência aos fatos e não inibir a atuação judicial diante da apertada regra da individualidade de patrimônios”. O desembargador pontuou ainda que a sentença não padece de vícios estruturais e deve ser mantida para que produza seus efeitos jurídicos e financeiros. “O montante dos honorários comportava redução, tal como sugerido no voto condutor”. Também participou do julgamento o desembargador Francisco Loureiro.

Honorários

O colegiado reformou a sentença do juízo de 1º grau apenas no que se refere ao valor arbitrado a título de honorários de sucumbência em favor dos coapelados. “A fixação em 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor da causa (que equivaleria, em maio de 2013, a R$ 6.258.471,76), realmente se revela exagerada e desproporcional. Por tal razão, e considerando os montantes arbitrados em favor dos patronos dos outros corréus R$ 100.000,00 (cem mil reais) para ARBEIT E BALADARE e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a massa falida da IMBRA, considerados razoáveis pelas apelantes bem como o maior envolvimento dos coapelados na causa, fica reduzida tal verba para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), no que se observa o art. 20, § 4º, do CPC”.

Processo: 0035404-55.2013.8.26.0100
Veja a íntegra da decisão.

Fonte: Migalhas, quarta-feira, 7 de outubro de 2015

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A Lei 13.129, de 26.5.15, ao alterar a lei de arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.96), pôs fim à controvérsia a respeito da possibilidade ou não de utilização de arbitragem pela administração pública. No parágrafo 1º do artigo 1º, estabelece que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Antes disso, algumas leis já previam o uso de mecanismos privados de resolução de disputas, suprindo a omissão da Lei 8.666/93. É o caso do artigo 23-A da Lei 8.987/95, do artigo 11, III, Lei 11.079/04, além de normas contidas nas leis sobre telecomunicações, transportes aquaviários e terrestres, energia elétrica, dentre outras.

A Lei 9.307 não autorizou nem proibiu o emprego da arbitragem pela administração pública, mas o seu artigo 1º é bastante genérico ao estabelecer que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Este último requisito gerou controvérsias sobre a possibilidade ou não de uso de arbitragem pela administração pública.

A Lei 13.129/15 resolveu a controvérsia quanto ao cabimento ou não de cláusula compromissória nos contratos administrativos em geral, mas deixou em aberto a dúvida quanto ao alcance da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”. Muitos critérios têm sido apontados pela doutrina e jurisprudência para indicar as hipóteses de cabimento da arbitragem pela administração: é possível usar a arbitragem quando se trata de (i) ato de gestão, (ii) em relação aos serviços comerciais e industriais do Estado, (iii) nos atos negociais, em que a administração se iguala ao particular, porque age sem prerrogativas públicas, (iv) nos contratos de direito privado, (v) nas empresas estatais que exercem atividade econômica com base no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição.

Na realidade, todos os critérios são válidos. Uns não excluem os outros. No entanto, alguns aspectos são especialmente relevantes, a começar pela análise dos vocábulos “patrimônio” e “disponível”.

O vocábulo “patrimônio”, no Direito Administrativo, tem sentido bastante amplo, abrangendo o patrimônio econômico, o moral, o cultural, o histórico, o paisagístico, o artístico, o arqueológico, dentre outros. Mas, para fins de interpretação da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”, o que interessa é o aspecto econômico. Na definição de Clóvis Beviláqua, patrimônio é o “complexo das relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico”.

Segundo o autor, incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, os direitos obrigacionais, as relações econômicas do Direito de Família, as ações correspondentes a esses direitos. E excluem-se do patrimônio os direitos individuais à existência, à honra e à liberdade, os direitos pessoais entre os cônjuges, os direitos de autoridade entre pai e filho, os direitos políticos.

No âmbito do Direito Público, também existem direitos que admitem valoração econômica e outros que não a admitem. Por exemplo: é possível dizer que determinadas atividades exercidas pelo Estado são passíveis de valoração econômica (são as atividades econômicas por ele exercidas direta ou indiretamente). Outras não admitem essa valoração, como determinados serviços sociais do Estado, que correspondem aos direitos sociais do homem, considerados como direitos fundamentais.

O antigo Regulamento do Código de Contabilidade da União (Decreto 15.783, de 8.11.1922) ao tratar dos bens públicos, chamava os bens de uso especial de patrimoniais indisponíveis, porque, embora passíveis de avaliação econômica, têm uma destinação pública que os torna indisponíveis; os bens dominicais eram chamados de patrimoniais disponíveis, porque, além de serem passíveis de valoração econômica, não têm uma destinação pública que justifique a indisponibilidade. As duas primeiras categorias são res extra commercium: estão fora do comércio jurídico de Direito Privado. Portanto, não podem ser objeto de nenhuma relação jurídica regida pelo Direito Privado, como é o caso do compromisso arbitral e da transação.

Também é preciso tomar cuidado com o vocábulo “disponível”. Ele pode dar a errônea impressão de que significa livre disposição, liberalidade, mas não é esse o sentido correto. Quando se diz que os bens dominicais são disponíveis, é apenas no sentido de que eles podem ser objeto de negociação pelo poder público, por meio de institutos regidos pelo Direito Privado, como compra e venda, locação, permuta, doação. Isto porque, enquanto não têm destinação pública, são passíveis de valoração econômica.

À primeira vista, é chocante aceitar que possam existir, com relação ao patrimônio público, direitos patrimoniais disponíveis. A tendência é afirmar que não existem direitos patrimoniais públicos que sejam disponíveis. Isso decorre do apego ao conhecido princípio da indisponibilidade do interesse público, explicado com maestria por Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo (São Paulo: Malheiros, 2015, p. 76): “significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade — internos ao setor público — não se encontram à livre disposição de quem quer que seja por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los — o que é também um dever — na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”.

O interesse público é sempre indisponível pela administração pública, porque ele é de titularidade da coletividade, e não do poder público. A administração pública apenas o administra, protege e tem o dever de dar-lhe efetividade. Mas não pode dele dispor livremente porque não lhe pertence. Portanto, é correto afirmar que o interesse público é indisponível, mas isso não significa que todos os direitos patrimoniais, no âmbito do direito público, sejam indisponíveis. Por vezes, a disponibilidade de um patrimônio público pode ser de mais interesse da coletividade do que a sua preservação. A título de exemplo, cite-se o direito do contratado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aceita-se essa medida, porque é do interesse público garantir a continuidade dos contratos administrativos.

Há que se lembrar de que a Lei 8.666/93 admite os contratos de Direito Privado, implicitamente, no artigo 62, parágrafo 3º, I, ao mandar aplicar o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado”. O compromisso arbitral tem natureza contratual, da mesma forma que a transação, conforme artigos 840 a 853 do Código Civil. Portanto, não há impedimento para que a administração pública participe de convenção de arbitragem, a qual se regerá pela legislação específica (Lei 9.307/96, alterada pela Lei 13.129/15), mas submetendo-se às normas da Lei 8.666/93, no que couber.

Como nem toda matéria pode ser objeto de decisão pela via da arbitragem — mas apenas os direitos patrimoniais disponíveis —, é importante que os instrumentos convocatórios de licitação e os contratos contenham cláusula prevendo a arbitragem e delimitando as matérias sobre as quais ela é possível. O fato de ser inserida a cláusula de arbitragem nos contratos administrativos não significa que ela possa referir-se a todas as matérias de que trata o contrato, porque algumas podem se referir a direitos patrimoniais indisponíveis.

Os contratos administrativos contêm cláusulas regulamentares e cláusulas financeiras. As primeiras referem-se ao próprio objeto do contrato, à forma de sua execução; elas decorrem do poder regulador da administração pública; são fixadas e alteradas unilateralmente pelo poder público. Mas as cláusulas financeiras, que dizem respeito à remuneração do contratado e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato têm natureza tipicamente contratual. Por isso mesmo, não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder público, mas podem ser objeto de acordo entre as partes.

Também não teria sentido a instalação de um procedimento de arbitragem para decisão de conflito que envolva prerrogativas de autoridade que só o poder público pode exercer. Não pode um tribunal de arbitragem decidir sobre as prerrogativas do artigo 58 da Lei 8.666 (alteração unilateral, rescisão unilateral, aplicação de penalidade etc). Mas pode decidir sobre os efeitos patrimoniais decorrentes do uso de prerrogativas próprias do poder público, como as de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, que podem provocar o desequilíbrio econômico-financeiro. São aspectos que se incluem no conceito de direitos patrimoniais disponíveis, não porque a administração pública possa abrir mão de seus direitos, mas porque se trata de direitos passíveis de valoração econômica.

Visto o mesmo argumento sob outro ângulo, pode-se partir da distinção entre atos de império e atos de gestão. Os primeiros são praticados pelo poder público como autoridade, como ente que atua em nome do Estado. As decisões sobre desapropriação, tombamento, servidão administrativa, por exemplo, não podem ser objeto de apreciação por árbitro, mas os efeitos patrimoniais dessas decisões podem, porque são passíveis de valoração econômica. Já os atos de gestão são praticados pelo poder público sem as prerrogativas próprias de autoridade, tal como ocorre com os contratos de direito privado celebrados pela administração pública, como compra e venda, locação, permuta etc. Os conflitos surgidos podem ser decididos pela via da arbitragem.

Os acordos feitos pela administração pública, como o compromisso e a transação, não são novidade no Direito positivo. Desde longa data é prevista para os processos judiciais a possibilidade de a administração pública confessar, desistir, fazer transação, firmar compromissos, sem que se alegue qualquer óbice de natureza jurídica. A exigência que a lei faz é que tais atos sejam autorizados por determinadas autoridades. Não é qualquer advogado público que, por sua própria decisão, pode confessar, desistir, fazer transação, no curso de um processo judicial em que atua como representante do Estado.

A Lei da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar 73, de 10.2.93) outorga ao advogado-geral da União a competência para “desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente” (artigo 4º, inciso VI). Esse dispositivo está regulamentado pela Lei 9.469, de 10.7.97, que estabelece as hipóteses em que o advogado-geral da União pode dispensar a inscrição de crédito, autorizar o não ajuizamento de ações e a não interposição de recursos, assim como o requerimento de extinção de ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos da União e das autarquias e fundações públicas federais (artigo 1º). O artigo 1º-B outorga igual autorização aos dirigentes máximos das empresas públicas federais até o limite de R$ 10 mil. Acima desse valor, a competência é do ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto. Se for empresa pública não dependente, basta a autorização do dirigente da empresa.

As leis orgânicas das Procuradorias dos estados e municípios costumam conter normas semelhantes.

Ora, não fazer a inscrição de crédito, desistir dos recursos, transigir, são medidas que implicam em abrir mão de direitos patrimoniais de natureza pública. Isso é muito mais do que permitir que terceiros — os árbitros — decidam sobre os direitos patrimoniais disponíveis. A única exigência diz respeito à competência para a decisão, que envolve aspecto de mérito, de apreciação do interesse público em jogo e que, por isso mesmo, é atribuída à determinada autoridade indicada na lei.

A Lei 13.129/15 inclui um parágrafo 2º no artigo 1º da Lei 9.307/96 estabelecendo que a “autoridade ou órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”. O dispositivo causa certa perplexidade, porque não diz a que tipo de “acordo” se refere. Na esfera administrativa, não há previsão legal de competência para fazer transação. Esta é prevista no artigo 840 do Código Civil como modalidade de contrato. O dispositivo determina que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

Diante disso, é possível afirmar, por analogia, que a autoridade que celebra a convenção de arbitragem tem que ser autorizada pelo advogado-geral da União ou pelas autoridades indicadas nas leis estaduais e municipais. Se na via judicial essa é a autoridade competente, do mesmo modo ocorrerá se o litígio for submetido a juízo arbitral. Até com mais razão, por se tratar de modo amigável de solução de disputas. Trata-se de aplicação do velho brocardo jurídico: “Ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositivo” (Onde existe o mesmo fundamento, aplica-se a mesma regra jurídica).

Seria irrazoável atribuir a todas as autoridades competentes para firmar contratos administrativos o poder de decidir sobre a submissão, ao juízo arbitral, dos litígios envolvendo a administração pública.

Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, advogada e professora titular aposentada de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo (USP).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2015, 8h00

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Em sessão que avançou durante a madrugada, o Congresso Nacional decidiu manter os vetos feitos na reforma da Lei de Arbitragem pela Presidência da República. Ao sancionar o texto, o vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência, vetou três dispositivos: a previsão da arbitragem para causas trabalhistas, para relações de consumo e para litígios relacionados a contratos de adesão.

A derrubada de qualquer veto da Presidência da República exige apoio de pelo menos 41 senadores e 257 deputados. No caso da lei de arbitragem, os três vetos receberam dos senadores 58 votos pela manutenção e apenas 10 pela derrubada. Como o mínimo de votos no Senado para a derrubada não foi atingido, os vetos sequer foram analisados pelos deputados.

Os vetos foram criticados por especialistas ouvidos pela ConJur. “Os vetos impedem a evolução plena da lei e a sua entrada definitiva no século XXI”, afirmou Marcelo Nobre, um dos membros da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto. No entanto, a reforma da lei, mesmo com os vetos foi comemorada.

A proposta original foi elaborada por uma comissão de juristas, presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, e consolida práticas já reconhecidas pelos tribunais brasileiros.

Razão dos vetos
O novo texto adicionava três parágrafos ao artigo 4º da Lei de Arbitragem. O dispositivo define o que é a cláusula compromissória – mecanismo por meio do qual se insere num contrato a previsão de arbitragem para discutir determinados litígios. E a nova lei dizia que essa cláusula podia ser inserida em contratos de trabalho e em contratos de adesão relacionados a consumo.

Havia ressalvas. No caso trabalhista, a cláusula só poderia ser inserida por iniciativa do trabalhador e só era permitida em casos de cargo de confiança ou de executivos. No caso dos contratos de adesão, teria de ser por iniciativa do consumidor ou mediante expressa autorização dele.

Os três parágrafos foram vetados. No caso dos contratos de adesão, o veto foi a pedido do Ministério da Justiça. Na mensagem de veto, a pasta afirmou que os dispositivos autorizam a arbitragem “de forma ampla” sem deixar claro que o consumidor pode pedir a instauração de juízo arbitral também no decorrer do contrato, e não apenas no momento de sua assinatura. “Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”, diz o MJ.

Já o veto ao caso trabalhista veio do Ministério do Trabalho. Diz a pasta que, ao afirmar que só executivos ou ocupantes de cargos de direção podem ir para arbitragem para resolver seus conflitos trabalhistas, a lei “acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados”.

O Ministério também afirma que a lei usava de “termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista”, o que “colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2015, 13h42