Com o advento do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, houve uma profunda modificação do processo civil e, notadamente, do conceito de acesso à justiça.

Verificou-se, com o tempo, que a justiça estatal não é o único meio legítimo de pacificação social de conflitos, e que, apesar da inafastabilidade do controle jurisdicional ser um direito constitucionalmente assegurado [1], a justiça adequada é aquela que oferece uma justiça multiportas.

Nesse sentido, conforme esclarecem Didier Junior e Zaneti Junior [2] “a solução judicial deixa de ter a primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser a ultima ratio, extrema ratio”.

Não por acaso o artigo parágrafo primeiro do artigo 3º do Código de Processo Civil[3] estabelece a arbitragem. Esta, na visão de Fredie Didier Jr[4]., é técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial do litígio.

Com aquela norma permissiva, é imperioso verificar quais são os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral, considerando que um dos princípios que norteiam o processo — seja ele judicial ou arbitral — é o princípio da cooperação.

A partir dessa perspectiva, pretende-se analisar o princípio da cooperação em conjunto com a Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), estabelecendo parâmetros mínimos dos deveres das partes no desenvolvimento do processo arbitral, para que elas obtenham em prazo razoável a solução integral do mérito do litígio que enfrentam.

Arbitragem

Antes de avançarmos no dever das partes na produção de provas no processo arbitral, é imperioso entender o conceito de arbitragem.

Para Fitchner, Mannheimer e Monteiro [5], a arbitragem é um “método de heterocomposição de conflitos em que o árbitro, exercendo a cognição nos limites da convenção de arbitragem livremente estabelecida pelas partes, decide a controvérsia com autonomia e definitividade”.

Decompondo o conceito assinalado, é importante esclarecer que essa convenção de arbitragem pode se dar de duas formas: por meio de cláusula compromissória ou por meio do compromisso arbitral.

Cahali [6] explica que a primeira tem “caráter preventivo, na medida em que que as partes estão na expectativa de contratar e honrar seus compromissos contratuais, porém desde então deixam previsto que eventual conflito decorrente do contrato deverá ser resolvido por arbitragem, não pelo Judiciário”, enquanto que o segundo “é o instrumento firmado pelas partes por meio do qual, diante de um conflito manifesto, já deflagrado entre os envolvidos, faz-se a opção por direcionar ao juízo arbitral a jurisdição para solucionar a questão”.

No que tange a autonomia das partes na arbitragem, Scavone Junior [7] salienta que as partes são livres para criar suas obrigações, desde que respeitadas as normas de ordem pública.

A autonomia das partes, além de ser uma das características da arbitragem, é um dos princípios norteadores desse modo de resolução de conflito, que confere às partes o poder de modelar, em conjunto, toda a arbitragem, desde sua eleição e seu início, até a sua conclusão, passando pelo seu conteúdo [8].

Nesse sentido, Didier [9] esclarece que as partes podem convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

A definitividade da arbitragem reside no fato de que, desde o advento da Lei 9.307/1996, não há mais necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, pois o árbitro foi equiparado ao juiz togado no desempenho da arbitragem, conforme estabelece o artigo 18 [10], eis que a decisão é sentença e, como tal, é título executivo judicial, capaz de fazer coisa julgada material ao compor o conflito. Embora seja título executivo judicial, a sua execução, invariavelmente, depende da provocação do Poder Judiciário, na medida em que não é possível a sua execução forçada, pois o árbitro não detém poder coercitivo. Nesse sentido, esclarece Cahali [11]:

“A decisão dada pelo árbitro impõe às partes, e por esta razão a solução é adjudicada, e não consensual, como se pretende na conciliação e na mediação, e delas pode ser exigido o cumprimento, porém a execução forçada se fará perante o Poder Judiciário, sendo a sentença arbitral considerada um título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 515, VII, do CPC/2015).”

Conclui-se que a arbitragem é o instrumento adequado para solucionar conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, conforme determina o artigo 1º da Lei 9.307/1996.

O princípio da cooperação

Inicialmente, é importante destacar que princípio é espécie normativa, que conforme destaca Ávila [12], trata-se de norma que estabelece um fim a ser atingido.

Nesse sentido, o Código de Processo Civil, ao estabelecer em seu artigo 6º, que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito e justa e efetiva“, o estabeleceu no capítulo das normas fundamentais do processo. E não foi à toa.

O objetivo do artigo 6º do CPC foi de trazer um novo modelo de processo: o chamado processo cooperativo. Esse modelo, conforme lição esclarecedora de Didier Junior [13]:

“Caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol de sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida.”

Esse modelo de processo exige a lealdade das partes na condução do processo, que deverão observar certos deveres, os quais, segundo Didier Junior [14], podem ser alocados em direitos de esclarecimento, lealdade, e de proteção.

Theodoro Junior [15] salienta que neste modelo de processo, a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo que o contraditório, como direito de informação/reação, ceda espaço a um direito de influência, reforçando, deste modo, o papel das partes na formação da decisão judicial.

Em síntese conclusiva [16], a cooperação pressupõe divisão de tarefas, redistribuição de responsabilidades e um pacto de trabalho, em que todos aqueles que participem do processo, incluindo o julgador, as partes e seus advogados, devem estar em busca da justa composição do litígio.

Os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral

Para Theodoro Junior [17], o acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido pelos direitos fundamentais assegurados na Constituição, dentre os quais se destacam a ampla defesa e contraditório, que, indubitavelmente, envolvem o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio.

Nessa perspectiva, para Theodoro Junior, a prova possui dois sentidos: um objetivo, que pode ser definido como o instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato, e, por outro lado, um subjetivo, que é a certeza originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Isto é, a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Não se pode olvidar que partes, seja em processo judicial ou arbitral, possuem o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz [18]. Entretanto, como se depreende da Lei da Arbitragem, não há uma distribuição legal do ônus da prova.

Todavia, em razão do princípio da autonomia da vontade que rege o referido processo, nada impede que as partes convencionem sobre quem deverá recair o ônus da prova ou se caberá ao árbitro defini-lo.

Nessa linha, Parente [19] sustenta que a instrução do processo arbitral é pautada por uma enorme flexibilidade do procedimento, na medida em que não há uma dicotomia clara no regime de apresentação, admissibilidade e valoração da prova nos moldes dos sistemas jurídicos do civil law e common law, mas sim uma mistura dos dois modelos, gerando uma composição personalizada para cada processo arbitral.

Entretanto, é inegável, conforme alerta Cahali [20] , que a contribuição da parte para instruir a causa é de seu total interesse, cabendo-lhe a mais completa indicação de provas, com o foco na revelação da ocorrência, não só como pelo interesse alegado, mas também na versão que lhe convém.

Contudo, o próprio árbitro tem alargada, de direito e de fato, a sua autoridade na condução do procedimento, cabendo interferir ativamente na instrução da causa, para consolidar o seu livre convencimento sobre os fatos, conforme determina o artigo 22, caput, da Lei da Arbitragem. Além disso, pelo princípio da cooperação, o árbitro deve ter conduta proativa, determinando provas para a descoberta da verdade.

Ainda que não houvesse o princípio da cooperação no Código de Processo Civil, a lei de arbitragem bastaria para nortear o comportamento das partes. Isso porque o artigo 27 da referida lei estabelece que “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas coma arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”. Para Fitchener, Mannheimer e Monteiro[21], esse artigo é a fonte legal direta do princípio da lealdade processual (ou boa-fé processual) na arbitragem.

Um dos primeiros deveres que as partes devem observar é a vedação a produção de provas ilícitas, que, em linhas gerais, trata-se de uma garantia fundamental do indivíduo de que somente serão levadas em consideração aquelas provas extraídas por meios que não possam ser considerados atentatórios a moralidade comum, com vistas à preservação dos valores intimamente atrelados à dignidade humana [22].

Sobre o aspecto da produção de provas e os deveres das partes, Arruda Alvim [23] é certeiro ao definir que o princípio da lealdade objetiva evitar pretensões sem fundamento, requerimento de provas e diligências inúteis ou desnecessárias. Acompanhando o entendimento de Arruda Alvim, Fitchener, Mannheimer e Monteiro [24] também entendem que “os pedidos infundados, muitas vezes feitos durante a instrução probatória, normalmente acompanhados de insinuações quanto à validade do processo arbitral, bem como de entrelinhares ameaças de invalidação da futura sentença arbitral, também representam violação ao princípio da lealdade processual.

No que tange à prova testemunhal, o princípio da lealdade processual impede que as partes e seus representantes procurem guiar o depoimento das testemunhas e assistentes técnicos, induzindo aos colaboradores do processo a prestar informações inverídicas em fazer uma tese ou outra no processo arbitral [25].

Ainda sobre a prova testemunhal, Didier Junior [26] destaca que o dever prevenção (um dos deveres decorrentes da cooperação) permite a sugestão do juízo de certa atuação pela parte, dando como exemplo o questionamento se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela.

Em relação a prova pericial, esta pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes, cabendo ao árbitro ou tribunal julgar se ela é necessária [27]. Sobre esse aspecto, as partes não devem formular prova pericial quando ela tiver conteúdo meramente protelatório, sob pena de violar o princípio da cooperação e da duração razoável do processo.

Em síntese conclusiva, é necessário que os operadores do direito observem o princípio da cooperação na atuação judicial ou extrajudicial, sendo de grande valia a colaboração da doutrina sobre os limites, benefícios e vantagens da cooperação em um processo que busca a duração razoável do processo.

Referências bibliográficas

Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.

Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 02.07.2019.

BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 02.07.2019.

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Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009.

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Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

[1] Art. 5º, XXXV da CRFB: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“.

[2] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 38.

[3] Art. 3º parágrafo único do CPC: “É permitida a arbitragem, na forma da lei”.

[4] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 206.

[5] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.33

[6] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 165-166.

[7] Scavone Junior, Luiz Antonio. Manual de arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 8ª ed. ver. e atual. p.84.

[8] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.

[9] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.207

[10] Art. 18 da Lei 9.307/1996: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[11] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 124.

[12] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.

[13] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.

[14] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.

[15] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.82.

[16] Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009, p. 35.

[17] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.862-863.

[18] Art. 369 do CPC: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

[19] Parente, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012.p.221.

[20] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.

[21] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.197

[22] Nagão, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Distrito Federal: Gazeta Jurídica, 2013. p.102.

[23] Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.p.38.

[24] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.198

[25] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.199.

[26] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.161.

[27] Art. 22 da Lei 9.307/1996: Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

Por Mariana da Silva Brito, advogada, assessora jurídica na Secretaria de Estado e Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, mestra em Direito Processual Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e pós-graduada em Direito e Advocacia Pública pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2023, 18h28

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Tomada a decisão de desenvolver uma atividade empresarial em sociedade, os sócios, por acreditarem estar em completo alinhamento sobre suas ideias, objetivos e forma de desenvolvimento, e pelas boas expectativas geradas pela nova fase, não consideram, muitas vezes, as fragilidades e eventuais problemas decorrentes dessa decisão.

Contudo, uma das questões mais importantes a se considerar é que, no desenvolver do empreendimento, podem surgir controvérsias e conflitos entre os sócios, os quais costumam colocar em risco a própria sociedade, de modo que a resolução célere do impasse se demonstra essencial à manutenção da atividade empresarial.

Nesse contexto, ganham especial relevância o instrumento denominado acordo de sócios e o método extrajudicial de resolução de conflitos da arbitragem.

Inicialmente, no que se refere ao acordo de sócios, a Lei nº 6.404/1976, que “dispõe sobre as Sociedades por Ações”, conhecida como “Lei das S/A”, trouxe importante previsão em sua “Seção V”, delimitando os aspectos atinentes ao instrumento denominado “Acordo de Acionistas” e o estabelecendo como meio para que os acionistas estabeleçam previsões sobre “a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou poder de controle”, os quais “deverão ser observados pela companhia quando arquivados em na sua sede” (artigo 118, caput, Lei nº 6.404/1976) [1].

Em que pese a previsão específica do instrumento na legislação afeta às sociedades anônimas, a sua aplicabilidade às sociedades limitadas é amplamente aceita, desde que previsto no contrato social a aplicação subsidiária ou supletiva da Lei nº 6.404/1976 e feitas as devidas adaptações.

Ademais, apesar de, assim como o contrato social, estar inserido no contexto da organização societária, importante evidenciar que o instrumento materializado pelo acordo de sócios com esse não se confunde, funcionando como verdadeiro complemento às disposições constitutivas da sociedade.

Em verdade, o acordo de sócios surge para detalhar os direitos e obrigações dos integrantes da sociedade, enquanto o contrato social é o documento pelo qual se constitui a própria sociedade, trazendo delimitações voltadas especialmente para os aspectos da atividade a ser desenvolvida por aquela pessoa jurídica.

Nessa linha, enquanto o contrato social é documento obrigatório e indispensável ao registro e surgimento da sociedade, o acordo de sócios se apresenta como uma faculdade de seus integrantes, mas que lhes garante maior segurança no contexto societário e empresarial, possibilitando que sejam criadas previsões específicas sobre os eventuais impasses, conflitos e situações que possam surgir entre os sócios ou entre esses e a sociedade no curso do desenvolvimento da atividade.

É por esse motivo que o acordo de sócios é considerado instrumento acessório ao contrato social — que se afigura como instrumento principal — e é reconhecido como um pacto parassocial, conforme esclarece Eduardo Goulart Pimenta (2022, p. 345):

Trata-se o acordo de acionistas de um contrato pelo qual dois ou mais sócios de uma mesma companhia disciplinam, entre eles, a forma pela qual exercerão algum ou alguns de seus direitos de sócio.

É chamado de contrato parassocial, uma vez que envolve integrantes da sociedade e disciplina seus direitos em relação à pessoa jurídica sem, entretanto, se confundir com os atos constitutivos da companhia. É um instrumento extremamente importante para organizar as relações intrasocietárias e influencia diretamente a formação de maiorias e minorias nas deliberações e atos societários.

Nesse sentido, apesar de o contrato social se apresentar como essencial à criação da sociedade, pode ser que suas previsões não sejam suficientes para que sejam esclarecidas, delimitadas e pontuadas todas as particularidades do exercício de cada um dos sócios — seja entre eles próprios, seja em relação à própria pessoa jurídica. Dessa forma, em que pese ser faculdade conferida àqueles que desenvolvam atividade em pluralidade de sócios, o acordo de sócios surge como importante ferramenta para prevenção de eventuais problemas ou divergências surgidos.

Importante mencionar, ainda, que enquanto o contrato social é registrado perante a Junta Comercial, de modo publicizá-lo, o acordo de sócios pode trazer previsões que possuam caráter sigiloso e, assim, não sejam interessantes de delimitação no corpo do instrumento que constitui a sociedade e que será de conhecimento de terceiros. Nessa toada, caso os sócios desejem que as disposições do aludido instrumento sejam oponíveis a terceiros, se faz necessário que sejam “averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos” (artigo 118, §1º, Lei nº 6.404/1976 [2]).

Quanto aos efeitos produzidos entre os próprios sócios, todavia, o acordo passa a valer independente de seu registro, na medida em que as pessoas vinculadas às suas disposições já possuem conhecimento do teor do que restou delimitado no documento.

Somado a isso, evidenciando o caráter organizatório e estratégico do documento no contexto societário, existe a possibilidade de que exista mais de um acordo de sócios dentro de uma mesma sociedade e que esse seja celebrado por todos os sócios ou apenas por parte deles.

Justamente em razão das vantagens decorrentes da elaboração do documento, esse se apresenta como verdadeiro “instrumento de composição de grupos”, e, nas palavras de Sérgio Campinho (2018, p. 238),

Revela-se, pois, como um veículo para a estabilização das relações de poder no interior da companhia, permitindo, por ajustes paralelos ao ato constitutivo, a negociação de obrigações recíprocas entre os acionistas celebrantes, que assegurem certa permanência nas posições acionárias por eles ocupadas. Nasce do escopo dos acionistas de predefinir contratualmente certos comportamentos que garantam uma coexistência harmônica de seus interesses de sócio.

Por sua vez, no que se refere ao método da arbitragem, cujos aspectos são delimitados pela Lei nº 9.307/1996, surge a possibilidade de que os conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, sejam dirimidos por meio do Juízo Arbitral, com atuação completamente desvinculada do Poder Judiciário (artigo 1º, caput, Lei 9.307/1996 [3]).

Assim, dispõe a aludida legislação que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (artigo 3º [4]), sendo a cláusula compromissória “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (artigo 4º, caput [5]), que deve estar estabelecida por escrito no próprio corpo do contrato ou em documento em separado mas a ele vinculado (artigo 4º, §1º [6]).

No contexto empresarial, mais especificamente, a importância do método é brilhantemente evidenciada por Hurberto Theodoro Júnior, em seu artigo intitulado “A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias” (1999, p. 4):

“[…] a arbitragem proporciona facilidades incomuns aos litigantes como segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia na eliminação de divergências, tanto no plano nacional como no internacional. Isto tem conduzido os empresários, principalmente os grandes, a optarem pela denominada ‘jurisdição privada’, mediante cláusulas introduzidas em seus contratos com o propósito de evitar a Justiça estatal e obter a composição dos litígios derivados das relações contratuais por uma via mais expedita, mais técnica e mais confiável.”

Em assim sendo, de forma breve, podemos apontar como vantagens na opção pela adoção do método em comento, principalmente, 1) a possibilidade de que os conflitos de ordem societária sejam solucionados de forma mais célere, quando em comparação com a utilização da via judicial, notadamente porque a sentença arbitral será proferida em prazo estipulado pelas partes ou, não sendo esse convencionado, em até seis meses (artigo 23 da Lei nº 9.307/119 [7]); 2) a possibilidade de escolha do rito que será aplicado, bem como do árbitro ou da Câmara Arbitral que julgará a controvérsia, de modo que a solução se amolde especificamente às peculiaridades do caso concreto [8]; e 3) o sigilo das informações constantes no processo arbitral, em contraposição à regra da publicidade que rege os processos judiciais, o que ganha especial relevância em situações estratégicas e organizacionais das sociedades que não devam chegar ao conhecimento de terceiros.

Nesse sentido, enquanto acordo de sócios se demonstra imprescindível para a prevenção dos possíveis impasses que podem surgir no desenvolver da sociedade, a cláusula arbitral surge como a figura para a solução de controvérsias já exteriorizadas na relação empresarial, ou que ainda venham a ocorrer.

Destarte, considerando todo o exposto, tanto a elaboração do acordo de sócios, quando a instituição da arbitragem como método de resolução de conflitos societários, se perfazem essenciais no universo empresarial, de modo que merecem especial atenção no momento de constituição de uma sociedade e se materializam como instrumentos estratégicos essenciais à prevenção ou resolução de conflitos.

Referências

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União: Brasília, DF, dez. 1976.

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União: Brasília, DF, set. 1996.

CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 238.

PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. 4. ed. Belo Horizonte: Expert Editora Digital, 2022. p. 345.

THEODORO JÚNIRO, Humberto. A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias. Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, nº 2, nov./dez. 1999. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDC_02_05.pdf. Acesso em: 28 jul. 2023.

[1] Artigo 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

[2] §1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

[3] Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[4] Artigo 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

[5] Artigo 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

[6] §1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

[7] Artigo 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

[8] Nesse aspecto, Huberto Theodoro Júnior (1999, p. 5 e p. 11), dispõe que: “Assim, embora o juízo arbitral se preste à solução de conflitos de diversas naturezas, seu prestígio e preferência, nos países onde já se acha mais difundido, se dá entre os empresários, em suas relações mercantis, de maneira mais notória nas internacionais, onde se exigem dos julgadores conhecimentos técnicos mais sofisticados e de que, como é óbvio, não dispõem os juízes nacionais comuns” e que “Uma grande e significativa parte dos litígios, principalmente, no âmbito dos negócios internacionais e até mesmo nas relações nacionais entre grandes empresários teve, inquestionavelmente, aberto o acesso a um novo caminho técnico e eficaz para sua melhor composição. Para essas grandes causas, onde a informalidade, a celeridade e o sigilo da solução das divergências e a complexidade dos próprios conflitos reclamam outras instituições diferentes do processo jurisdicional, a arbitragem se revela como expediente técnico, adequado e confiável, segundo a experiência dos povos mais avançados de nosso tempo”.

Por Julia Carneiro do Carmo, advogada no Bustamante Guaitolini Almada Advogados, especialista em Direito de Família e das Sucessões pelo Instituto Damásio de Direito e em Direito Privado Contemporâneo pelo G7 Jurídico, extensão em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e associada ao Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2023, 7h06

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Na pendência da instauração do tribunal arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.

Com base nesse entendimento, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que julgou extinta, sem resolução do mérito, uma ação de rescisão contratual em razão da existência de cláusula arbitral.

A autora, um fundo de investimentos, alegou que a empresa ré teria descumprido uma cláusula de um contrato de investimento firmado entre as partes e, por isso, ajuizou a ação. A autora alegou que, antes da instauração da arbitragem, a ré acionou o Judiciário em busca de liminares, o que configuraria renúncia à cláusula arbitral.

Mas o relator, desembargador Franco de Godoi, afastou a alegação da autora de que houve renúncia tácita à cláusula de arbitragem por parte da ré, pois o CPP dispõe que “incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem”. Neste caso, disse Godoi, a ré sustentou, sim, a existência da cláusula de arbitragem no momento oportuno.

“Não há como verificar qualquer renúncia à cláusula compromissória, mesmo porque o procedimento arbitral foi posteriormente instaurado, nos termos do acordo de acionista. Não se olvide que o esforço processual da autora-apelante em afastar a questão concretizada no litígio do juízo arbitral esboroa-se, também, ante o disposto no artigo 22-A da Lei 9.307/96”, afirmou o magistrado.

Conforme o artigo 22-A da Lei de Arbitragem, “antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, na visão de Godoi, o que mantém a validade da cláusula arbitral.

“Inconcebível sob o aspecto jurídico processual interpretar a conduta de uma das partes como renúncia tácita à jurisdição arbitral, quando a própria lei que a impõe permite possa a parte agir sem a consequência alvitrada pela apelante-autora. Constata-se ainda, se assim não fosse, as decisões de primeira e segunda instâncias reconheceram o caráter de urgência das medidas ajuizadas pela ré apelada, concedendo-as.”

Além disso, o relator ressaltou que a cláusula arbitral só permite a sua discussão, primeiramente, em sede de arbitragem e, excepcionalmente, nos casos do artigo 32 da Lei de Arbitragem, em sede do juízo estatal. Para ele, o caso dos autos não se enquadra nas situações excepcionais.

Godoi ainda citou trecho do livro “Lei de Arbitragem comentada”, de Olavo A. V. Alves Ferreira, Matheus Lins Rocha e Débora Cristina Alves Ferreira: “O Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal, eis que conforme já decidiu o STJ, são situações extraordinárias, em que o vício é clarividente, ou seja, casos real e ostensivamente aberrantes, também denominados claramente ilegais.”

O desembargador não verificou ilegalidades no contrato em questão e, por fim, afirmou que o legislador brasileiro adotou o princípio da total autonomia da cláusula arbitral, impondo-se a extinção do processo sem resolução do mérito.

Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0032551-29.2020.8.26.0100

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2023, 15h47

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Um dos temas mais instigantes na seara do direito processual, diz respeito às peculiaridades do processo arbitral. Mas se se está aqui a falar de processo puramente dito, por que dar algum destaque ao processo arbitral? Existe, realmente, alguma diferença entre o processo arbitral e o processo judicial?

Arbitragem, como se sabe, é processo. Em verdade, a arbitragem possui um sistema estrutural bastante semelhante ao do processo civil, com a diferença de que quem julgará o litígio serão árbitros indicados pelas partes, o quais, assim como o juiz estatal, devem ser imparciais e independentes. Processo civil e arbitragem constituem, assim, “instrumentos heterônimos de solução de conflitos”, gerando inquestionável “paralelismo” na visão de Donaldo Armelin1-2.

É nesse contexto que Carnelutti, ao ver a arbitragem como um dos equivalentes do processo civil contencioso de cognição, lecionava:

“[A] meu aviso, com a arbitragem já estamos no terreno do processo, onde não creio que – diferentemente da transação e do processo estrangeiro – seja no caso de compreendê-la entre os equivalentes processuais. A razão está em que, à diferença do processo estrangeiro, o processo arbitral é regulado pelo nosso ordenamento jurídico não apenas no sentido de controle dos requisitos da sentença arbitral e dos seus pressupostos, mas também e acima disto, pela ingerência do Estado no desenvolvimento do próprio processo”.3

A processualidade da arbitragem advém de duas características fundamentais: primeiramente, de sua jurisdicionalidade4 e, em segundo lugar, da aplicabilidade, a toda arbitragem, dos princípios fundamentais do processo5.

O caráter processual é um elemento inerente ao instituto da arbitragem, dado que esta visa a uma prestação. Ou seja, aquele que se sente lesado em um contrato, no qual resta inserida uma cláusula compromissória, possui um direito subjetivo a uma prestação. Possui uma pretensão arbitral.

Tal pretensão arbitral, idêntica em essência àquela travada no âmbito do processo judicial, possui uma peculiaridade: ela se sujeita à um processo que possui início, meio e fim. O mais importante em relação a esse ponto é o fim. A decisão final, revestida pela sentença arbitral, resolve, em caráter definitivo, a lide entre as partes. O referido caráter peremptório pode explicado de forma simples: a sentença arbitral não comporta recurso, ou mesmo rediscussão6. O mérito da demanda, insculpido na sentença, é intangível7.

Tal ponto, considerado elementar na arbitragem, poderia ser uma desvantagem do referido instituto? Certamente a resposta é negativa. A tão aclamada celeridade do processo arbitral advém, justamente, dessa característica estrutural, a qual se destaca por se concentrar em três etapas: início, meio e fim.

Diferentemente do processo judicial, que se encerra quando do trânsito em julgado da última decisão que julgar o mérito da demanda (o que pode levar anos, a depender da quantidade de recursos ofertados às instâncias superiores), o processo arbitral tem o seu fim com a sentença arbitral final, a qual obtém o seu trânsito em julgado de forma imediata8.

O caráter definitivo da sentença arbitral é certamente um elemento que deve ser considerado pelas partes ao eleger a arbitragem como método de resolução de disputas em suas avenças. As partes são responsáveis pelas melhores estratégias a serem adotadas em seus negócios, tanto aquelas de caráter comercial como as de natureza processual (i.e., escolha da cláusula de arbitragem). Escolher a arbitragem para resolver disputas tem inevitáveis consequências, dentre elas: (i) o imediato afastamento da competência do juízo estatal para a apreciação do mérito da demanda (efeito negativo da convenção de arbitragem9); (ii) a remessa do caso à jurisdição arbitral, a quem compete o processamento e resolução da disputa (efeito positivo da convenção de arbitragem10); e, (iii) diretamente relacionada à esse efeito positivo, o caráter definitivo da decisão que julgar o mérito da causa.

O risco inerente à escolha de um processo que gera uma decisão irrecorrível deve compor a matriz de risco das partes na escolha do método de resolução de disputas. Isso porque pouco ou nada ajuda as partes, insatisfeitas com o resultado de determinado processo arbitral recorrerem ao Poder Judiciário por meio da ação anulatória prevista no art. 32 da Lei de Arbitragem. Tal ação não é um recurso e não tem condão de rever o mérito da sentença arbitral, o qual, por força legal, é intangível.

Nesse sentido, a propositura de ações com o fito de rever o mérito da sentença arbitral, não apenas defrontam-se com a alta probabilidade do julgamento de improcedência da demanda (o que, aliás, já foi comprovado por uma série de análises quantitativas realizadas no Brasil11), mas, também, o elevado risco da condenação da parte perdedora nos ônus sucumbenciais, os quais variam entre 10 e 20 por cento do valor da causa12, sendo tais verbas percentuais consideradas taxativas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”13). Em verdade, esse tipo de conduta nutre a perniciosa instabilidade criada pelo chamado “mal perdedor”, para quem ganhar ou perder uma ação anulatória pouco importa, visto que o objetivo de sua propositura muitas vezes é apenas a protelar o cumprimento da sentença14.

Em suma: não visam as presentes linhas demonstrar que o processo arbitral, apenas, possui início, meio e fim. Mas é justamente ressaltar que, em razão dessa característica, em especial o seu fim, que as partes devem ter o absoluto cuidado na escolha do método de resolução de disputas em seus negócios. Deve-se atentar que, se escolhida a arbitragem, serve esta para resolver eventual imbróglio entre as partes e não fazer com que uma lide se eternize por meio de inventadas e infundadas ações anulatórias. Saber redigir uma cláusula arbitral completa, escolher estratégica e cuidadosamente os membros do tribunal arbitral, participar de forma ativa e coerente durante o procedimento, expor o seu caso com a devida minúcia, produzir provas capazes de suportar seus pleitos e aceitar a decisão final que advier, são elementos que devem estar na mente daquele que, conscientemente, escolhe a arbitragem como método de resolução de seus litígios.

__________

1 Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin: “[…] apresenta, no seu conjunto, estrutura semelhante a do processo civil, até porque ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos, nos quais emerge a existência de terceiro desinteressado ao qual se atribui autoridade suficiente para o deslinde do litígio” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 69, out.-dez. 2007).

2 O paralelismo dos efeitos das vias judicial e arbitral é assim explicado por Donaldo Armelin: “[…] até porque a via arbitral serve, assim como o processo civil, de veículo legal e constitucional para o acesso à Justiça, observando os mesmos princípios garantidores do devido processo legal guardadas as peculiaridades desses dois institutos” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 79, out.-dez. 2007).

3 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1936. v. 1, p. 179, citado por: CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 19.

4 A esse respeito, a lição de Eduardo Damião Gonçalves: “Nota-se que a arbitragem preenche todos os elementos que caracterizam a jurisdição. Nesse caso, a função dos agentes adequados – os árbitros – é exercida não diretamente pelo Estado, mas por vontade das partes. Mas a arbitragem também tem em si um fundamento legal, na medida em que a possibilidade de as partes submeterem-se à arbitragem deriva de uma decisão do Estado manifestada por um texto legislativo que autoriza as partes a recorrerem à arbitragem para a solução da lide embora não seja apropriado dizer que se trata de uma delegação estatal” (Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese (Doutoramento) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 24)

5 Bruno Oppetit, ao ponderar sobre as diferenças da justiça estatal e justiça arbitral, lembrando que o ideal de justiça de ambas as jurisdições é o mesmo, com peculiares diferenças, ressalva que os princípios do contraditório, da igualdade das partes e da ampla defesa estão sempre presentes, em qualquer litígio, sob pena de não existir um processo justo, íntegro. Nesse sentido, dizia: “Il ne saurait en effet exister de procès équitable sans que soient scrupuleusement respectés le principe d’égalité entre les parties, le principe de la contradiction et celui, proche mais distinct, de la protection de la défense, ainsi que la nécessité d’un débat loyal, et ces exigences, quelles qu’en soient les modalités qui les traduisent, se manifestent à tous les stades de la procédure” (Justice étatique et justice arbitrale. Études offertes à Pierre Bellet. Paris: Litec, 1991. p. 422).

6 Ver, nesse sentido, o disposto no art. 18 da Lei de Arbitragem: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

7 O que se entende, aliás, ser, a verdadeira essência da arbitragem (NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53.

8 Segundo Ricardo de Carvalho Aprigliano: “[A] natureza processual da arbitragem se extrai não apenas da presença de julgadores estranhos ao litígio e equidistantes em relação às partes, mas também do objetivo final de obtenção de uma decisão que aplique o direito ao caso concreto, proferida mediante sentença, à qual se atribuem os mesmos efeitos da sentença judicial. E porque esta sentença, em particular, não está sujeita à homologação ou revisão quanto ao mérito, daí resulta que ao ser proferida, ou quando muito após a decisão sobre os pedidos de esclarecimentos, a sentença arbitral transita imediatamente em julgado, produzindo efeitos de forma imediata”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 55).

9 Segundo Fouchard, Gaillard e Goldman, para que seja assegurado o respeito ao cumprimento da convenção de arbitragem, é necessário que ao efeito positivo, que impõe às partes a atribuição aos árbitros de todos os litígios cobertos pela convenção de arbitragem, corresponda também um efeito negativo, o qual proíbe as jurisdições estatais de se manifestarem sobre qualquer litígio, objeto da convenção de arbitragem (FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996. p. 416).

10 A atribuição aos árbitros de jurisdição, em razão do efeito positivo da convenção de arbitragem, já era justificada por Roque Caivano da seguinte forma: “[…] atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio; y es por ello que la clausula compromisoria determina la medida de las facultades de los arbitros” (Arbitraje: su eficácia como sistema alternativo de resolución de conflictos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. p. 116).

11 Ver, a esse respeito: Pesquisa CBAr-ABEArb 2016 « CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Acesso em 21 abr. 2023.

12 Art. 85, § 2º do Código de Processo Civil: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (…)”.

13 Ver, a esse respeito: STJ, Corte Especial, Recurso Especial n. 1.850.512-SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16 de março de 2022, DJE de 31 de maio de 2022.

14 A esse respeito, pertinente a crítica tecida por Ricardo de Carvalho Aprigliano no que concerne às ações que visam anular sentenças arbitrais por eventual ausência de revelação do árbitro de determinado fato: “É preciso ter clareza quanto a dois aspectos, que, a um só tempo, representam as especificidades do processo arbitral e também demonstram a necessidade de interpretá-lo à luz dos conceitos e parâmetros processuais da teoria geral do processo. O primeiro aspecto é que a violação ao dever de revelação não é caraterizada, na Lei de Arbitragem, como causa única e exclusiva para a anulação de sentenças arbitrais. Não obstante ser claramente um dever dos árbitros, a sua violação não gera, ipso facto, alguma consequência direta. Será preciso sempre verificar se, da não revelação de algum fato, houve impactos na imparcialidade e independência do árbitro que violou o dever de revelar. É muito perigosa a tendência que se observa de criar uma associação automática entre tais figuras, porque o argumento passa a ser uma espécie de “bala de prata”, que todo litigante perdedor tentará se valer, para impugnar decisões arbitrais. Para certas finalidades estratégicas, ganhar ou perder a ação anulatória é o que menos importa, porque a instabilidade se fará presente, ao menos durante os longos anos de tramitação desta demanda”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 222).

Por Thiago Marinho Nunes, FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.

Fonte: Migalhas – terça-feira, 25 de abril de 2023

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O direito autônomo à prova no CPC/2015
Antes da entrada em vigor do CPC/2015, a prova era uma importante etapa no exercício da função jurisdicional, como meio e não um fim em si mesma. Ou seja, a antecipação da prova no direito brasileiro era mero instrumento acautelatório, com o propósito de se resguardar e conservar a plena eficácia da prova a ser utilizada no processo principal.

Uma das grandes inovações do CPC/2015 diz respeito à “(…) admissão expressa do legislador de que a prova não se destina exclusivamente ao juiz, mas presta-se, igualmente, à formação do convencimento das partes quanto às chances de sucesso ou insucesso em uma eventual demanda, ou mesmo para viabilizar a solução extrajudicial dos conflitos” [1].

Ou seja, com o novo CPC, a prova deixou de ser uma simples etapa no exercício da função jurisdicional, para ser alçada à categoria de um direito autônomo, quando o conflito a ser solucionado se estabelece em torno da própria prova.

Neste sentido, o CPC/2015, no artigo 381, previu a produção antecipada de prova em duas novas hipóteses. No inciso II, a prova a ser produzida é suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito. Já no inciso III, nas situações em que o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Em ambas estas hipóteses, o legislador dispensou o requisito de urgência, indispensável no regime do antigo Código de Processo Civil de 1973, para viabilizar a produção antecipada de prova, pois reconheceu que em algumas situações sua finalidade será meramente aclaratória.

E será nestas duas novas situações que o artigo irá focar, para trazer algumas considerações sobre a possibilidade de ajuizar ação probatória como exercício do direito autônomo à prova perante o Juízo estatal, em contrato que possui cláusula arbitral.

Arbitragem e produção autônoma de provas
Via de regra, a opção das partes pela solução de seus conflitos perante o Tribunal Arbitral afasta a competência do Poder Judiciário para sobre eles se pronunciar.

Entretanto, nos termos dos artigos 19 e 22-A da Lei 9.307/1996 – Lei de Arbitragem, nos casos de medidas urgentes, a escolha da arbitragem não é incompatível com a possibilidade das partes se socorrerem ao Poder Judiciário.

Desta forma, quando se está diante da produção antecipada de prova enquanto tutela de urgência, não há dúvidas da possibilidade do ajuizamento do pedido perante o judiciário, quando o tribunal arbitral ainda não estiver instaurado.

Ocorre que, como visto, não é sempre que a produção antecipada de provas se reveste do caráter de urgência. Nestes casos, estariam as partes autorizadas a pleitear a medida perante o Poder Judiciário?

Nos termos da Lei de Arbitragem e conforme o entendimento da maioria da doutrina, a regra é que as medidas probatórias não revestidas do caráter de urgência estão abrangidas pela convenção de arbitragem. Em outras palavras, se não há risco de que a obtenção da prova fique comprometida posteriormente, é necessário que primeiro seja instalado o Tribunal Arbitral para só então, se pleitear as medidas probatórias aos próprios árbitros.

Não obstante, uma vez que o CPC/2015 reconheceu que a função primordial do processo é solucionar conflitos e promover a pacificação social, alguns doutrinadores vêm entendendo que em determinadas situações excepcionais e enquanto não instalado o Tribunal Arbitral, é possível requerer a produção da prova em caráter antecipatório perante o Poder Judiciário, mesmo sem o requisito de urgência.

Eduardo Talamini[2] identifica três hipóteses em que se deve admitir a extensão da competência do Poder Judiciário às providências probatórias sem o caráter de urgência, enquanto não instalado o Tribunal Arbitral.

A primeira é verificada quando a produção probatória é que irá definir os contornos da pretensão da parte, permitindo até mesmo verificar se ela está abrangida pela convenção arbitral.

Também, nos casos em que já se sabe de antemão que haverá recusa da outra parte ao acesso à prova, sendo necessárias medidas coercitivas preliminares, cuja competência é exclusiva do juiz.

Como terceira hipótese, quando a produção da prova é de baixa complexidade e de curta duração, por exemplo, apresentação de documentos, de modo que exigir a instalação do Tribunal Arbitral, com todos os custos a ele inerentes se demonstra desarrazoado.

Apesar de ainda incipiente, a jurisprudência vem, em casos isolados e muito específicos, permitindo a produção antecipada de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, mesmo que as partes tenham optado pela solução dos conflitos perante a arbitragem.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação nº 1093560-14.2016.8.26.0100, entendeu possível a produção antecipada de prova sem o requisito de urgência, como medida preparatória do procedimento arbitral perante o Poder Judiciário, por entender que a medida tinha por finalidade estabelecer um ambiente adequado para a instauração do juízo arbitral.

E apesar de aproximar a produção probatória autônoma das medidas cautelares, o fundamento relevante da decisão do Tribunal foi justamente permitir a delimitação pela parte dos contornos da pretensão e, com base na conclusão, decidir pelo início do procedimento arbitral.

Conclusão
O direito autônomo à prova é uma realidade no direito brasileiro moderno e é um importante elemento de pacificação social e de racionalização da prestação jurisdicional. A possibilidade da utilização da produção autônoma de provas enquanto fim, está adequada à otimização e eficiência processual.

Fundamentada nestas premissas, verifica-se hoje uma tendência, na doutrina e na jurisprudência, de se permitir a extensão da competência pré-arbitral às providências probatórias não urgentes, em situações excepcionais, quando a finalidade da prova seja delimitar os contornos da pretensão e verificar sua subsunção à arbitragem; quando houver dificuldade ou recusa concreta de acesso à prova; e quando a prova a ser produzida for de baixa complexidade e pequena duração.

Os defensores desta flexibilização da competência arbitral firmam seu entendimento no fato de que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou inocorrência do fato e nem sobre suas consequências jurídicas, de modo que a competência do Juízo Arbitral estará preservada.

Por outro lado, aqueles que defendem a impossibilidade de produção autônoma de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, quando as partes optaram por submeter seus conflitos à arbitragem, sustentam seu entendimento no fato de que a Lei 9.307/96 prevê de forma restrita e taxativa as hipóteses de cooperação entre juízes e árbitros e a produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário sem o perigo de dano não é uma delas.

No nosso entendimento, a evolução do direito à prova e do processo enquanto mecanismo de pacificação social, acabarão por consolidar a posição minoritária de se permitir a produção autônoma de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, mesmo existindo no contrato cláusula arbitral ou compromissória, em situações excepcionais como as já enumeradas.

Apesar disto, uma vez que inexistem critérios objetivos para definir as hipóteses em que a produção autônoma de prova perante o Poder Judiciário seria cabível, será necessário cautela dos Juízes e Tribunais na análise destas situações, sob pena de fazer da regra geral da Lei 9.307/96, letra morta.

Qualquer que seja a hipótese, contudo, uma vez instalado o tribunal arbitral, a competência para decidir sobre as provas é exclusiva dele.

Bibliografia
CALDAS, Adriano e JOBIM, Marcos Felix. Direito Probatório. 2a. ed. rev. atual. Salvador: JusPodivm. P. 553.

TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, vol. 260, out. 2016, p. 75-101.

MAZZOLA, Marcelo e TORRES, Rodrigo. A produção antecipada de prova no Judiciário viola o juízo arbitral e a competência do árbitro? Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269294,11049-A+producao+antecipada+de+prova+no+Judiciario+viola+o+juizo+arbitral+e. Acesso em 14/11/2019.

Por Flávia de Faria Horta Pluchino, advogada, sócia do escritório Rodrigo Elian Sanchez Advogados e especialista em Direito de Empresas pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-SP).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2023, 19h22

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RESUMO

Este trabalho procura identificar os principais aspectos do fenômeno da extensão de efeitos da cláusula compromissória arbitral à terceiros a partir da análise bibliográfica doutrinária e do estudo de casos jurisprudenciais. Inicialmente, reflete-se acerca do instituto arbitral em si e da presença obrigatória da cláusula compromissória como expressão da autonomia da vontade das partes. Em seguida, procura-se compreender os requisitos para uma possível extensão da cláusula arbitral para terceiros não signatários, com objetivo de avaliar o atual posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto.

Palavras-chave: Arbitragem, Cláusula compromissória, Autonomia da vontade.

 

1. INTRODUÇÃO

A jurisdição arbitral é um método de solução de conflitos distintivamente privado, pautado na autonomia da vontade das partes, porém, tão vinculante quanto a via judicial, e que traz uma resolução de litígio célere e com grande eficiência técnica. Tem sua autoridade e legitimidade derivada de cláusula contratual expressa, de forma que essa expressão da vontade das partes em aderir à cláusula arbitral, por consequência, afasta a jurisdição estatal.

Por esse motivo, as controvérsias que envolvem terceiros tornaram-se polêmicas. São essas controvérsias o foco deste trabalho. Para cumprir a finalidade proposta, foi utilizado o método de pesquisa exploratória qualitativa, por meio de análise bibliográfica da doutrina principal sobre o tema, bem como a análise jurisprudencial, de onde foram extraídos, por dedução, os principais fundamentos utilizados pelos juristas para a extensão (ou não) dos efeitos da cláusula compromissória arbitral à terceiros.

O trabalho foi estruturado da seguinte forma: no primeiro momento, serão analisados os pontos principais da arbitragem como método alternativo de resolução de conflitos, suas características basilares, bem como o princípio da autonomia da vontade das partes. Em seguida, será abordada a cláusula compromissória – o requisito formal trazido na legislação como expressão da vontade das partes.

Por fim, reflete-se, mediante estudo da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, sobre a possibilidade de realização de arbitragem entre partes não contratantes, com o objetivo de perceber se a propositura e a assinatura formal de cláusula compromissória arbitral são necessárias para a submissão de terceiros alheios ao contrato à via arbitral.

 

2. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL

Conforme Didier Junior (2015, p. 165), “autocomposição” é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio.

O CPC/15 valorizou os institutos autocompositivos, trazendo, em diversos momentos, a necessidade de promover as soluções alternativas de conflitos, a exemplo do art. 359, o qual dispõe que, uma vez iniciada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem (BRASIL, 2015).

Nesse sentido opinou o Ministro Lewandowski, ao defender que a solução para desafogar o Judiciário é a fuga da cultura da litigiosidade em direção a uma cultura mais alternativa e pacifista, e que esse objetivo pode ser alcançado com os meios alternativos de solução de controvérsias (informação verbal)[2].

Diferentemente da mediação e da conciliação, formas autocompositivas de solução de conflitos, a arbitragem é heterocompositiva, mas também é alternativa ao judiciário, garantindo às partes um grau muito maior de autonomia.

Ressalta-se que a arbitragem ganhou novos traços com o advento da Lei nº 9.307/96, visto que, anteriormente, era apenas regulamentada pelo CPC. Com isso, veio o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos (DELGADO, 2003). Nessa seara, nota-se que a dinâmica do instituto arbitral é altamente diferenciada, principalmente se comparada ao processo civil jurisdicional. Ressalta Santos (1999, p. 20):

É de avivar-se que a arbitragem é processo bem menos formal do que o judicial (tenho afirmado que não se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil à arbitragem), razão pela qual, com mais liberdade, os árbitros, com a colaboração das partes, impulsionam o processo, até porque a arbitragem sempre tem prazo para findar, convencional ou legal […]. É preciso, entretanto, realçar que no procedimento, qualquer que seja, não podem ser maculados os princípios fundamentais do processo, […] a saber, o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e o seu livre convencimento […].

As diferenças são muitas, mas ambas as vias apresentam estruturas semelhantes, quando considerados os conjuntos, ainda mais tendo em vista que ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos. O paralelismo encontra-se no respeito aos princípios garantidores do devido processo legal, guardadas as peculiaridades de cada instituto. (ARMELIN, 2007).

Carmona (2009, p. 51) define a arbitragem como:

Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.

Assim, entende-se que a principal característica que diferencia a arbitragem de outros meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação e a conciliação, é o fato de que a sentença proferida por terceiro imparcial escolhido pelas partes é tão vinculante quanto a sentença proferida pelo Poder Judiciário.

No que tange às características típicas da arbitragem, vale pontuar que o procedimento arbitral é muito mais célere, principalmente porque é realizado em instância única, o que concede à arbitragem uma nítida vantagem em relação ao Judiciário.

Outra característica arbitral é a especialidade – ou expertise – dos árbitros que julgarão a demanda. A arbitragem é famosa pela tecnicidade dos seus julgadores, tendo em vista que qualquer pessoa pode ser designada, não apenas operadores do direito, o que permite a escolha de peritos no assunto do litígio. Ainda, outra característica é a confidencialidade dos procedimentos. A regra é o sigilo, ao contrário do que acontece no Judiciário.

Passa-se, então, à análise do princípio da autonomia da vontade das partes – não só relevante para o instituto da arbitragem como um todo, podendo ser considerado seu princípio regulador, mas também ponto fulcral para a análise da extensão dos efeitos da cláusula compromissória.

No sistema jurídico brasileiro, a convenção pela arbitragem possui fundamento contratual, conforme prevê o artigo 3º da Lei 9.367/96, que reforça enormemente a autonomia da vontade. Cahali (2015, p. 136- 137) ensina que:

É prestigiada a vontade das partes na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade para a indicação da arbitragem como forma de solução do litígio; e, prossegue, com a faculdade de indicarem todas as questões que gravitam em torno desta opção. Assim, estabelecem quem e quantos será(ão) o(s) árbitro(s), (…) e como será desenvolvido o procedimento arbitral.

Há, ainda, o princípio do pacta sunt servanda: o que foi pactuado entre as partes é vinculante para estas. Brekoulakis (2009) afirma que a disputa arbitral, quando baseada em duas pessoas jurídicas, limita-se pelo compromisso arbitral, e, dessa forma, terá de ser resolvida entre essas duas pessoas, de forma que outras partes que não consentiram previamente não podem ser incluídas na demanda.

A Constituição Federal assegura, em seu artigo 5º, XXXV, que nenhum conflito seja privado de apreciação pelo Poder Judiciário. Em contraponto, ao firmarem a convenção arbitral, as partes renunciam à jurisdição pública, de forma que a arbitragem representa uma forma de renúncia à garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional. Em razão disso, na teoria, somente aqueles que claramente consentiram com a cláusula compromissória poderiam participar do procedimento arbitral.

Conforme previsto no art. 4º, caput e § 1º, da Lei 9.307/96, a mesma deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida em um contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis ou firmada em instrumento apartado, referindo-se ao contrato principal (BRASIL, 1996).

O Supremo Tribunal Federal, na voz do Ministro Néri da Silveira, quando do julgamento do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5206-7/EP, que travava sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, manifestou-se no sentido de que não seria possível a instauração do juízo arbitral sem o consentimento das partes em sujeitar a demanda a ele, tendo em vista que o instituto é baseado, fundamentalmente, na vontade das partes.[3]

A arbitragem é uma faculdade, porém, se as partes firmam a convenção arbitral, por meio da cláusula compromissória, se obrigam a ela e afastam a jurisdição estatal. Conforme Gagliardi (2016, p. 222): “se assim é, vinculam-se na exata medida do consentimento expressado. Sem muito esforço, pode-se vislumbrar que a tutela da confiança influencia a análise da extensão e do alcance subjetivo da cláusula compromissória.”

O Superior Tribunal de Justiça ressaltou a importância da manifestação inequívoca da vontade das partes para a possibilidade de submissão à jurisdição arbitral, em sede de julgamento da Sentença Estrangeira Contestada nº 885 – US (2005/0034898-7). Quando dessa oportunidade, o Ministro Relator Maurício Corrêa defendeu que:

Tal possibilidade [de submeter litígios à arbitragem], aplicável aos conflitos envolvendo interesses disponíveis, traduz-se, na realidade, em exclusão da jurisdição estatal. Deve, por isso mesmo, diante de sua excepcionalidade e importância, revestir-se de expressa e manifesta vontade dos contratantes, na forma do que estabelecem os arts. 4.º, 5.º e 6.º, da Lei 9.307/1996.[4]

No entendimento supracitado, o Ministro esclarece ainda que “não se admite, em consequência, até pela sua excepcionalidade, convenção de arbitragem tácita, implícita e remissiva, como se pretende” (BRASIL, 2002, p. 332). Nesse sentido, impossível seria submeter parte à jurisdição arbitral, eminentemente privada e pautada no consensualismo, quando da ausência de sua assinatura no contrato ou convenção que possui o compromisso arbitral.

Não obstante, com base na intrínseca relação entre a arbitragem e o princípio da autonomia da vontade, é necessário afastar-se das teorias de interpretação restritivas do compromisso arbitral, já que, nos casos práticos, oriundos de relações atuais bem mais complexas, é possível notar que a manifestação de vontade pode ser expressa por uma forma inequívoca que não a assinatura em um contrato. Fouchard pontua:

O acordo de vontades permanece, a princípio, essencial. Por este acordo, as partes conferem aos árbitros o poder de julgar sua disputa; existe, portanto, no centro da arbitragem, uma autorização que é subjetiva ou pessoal (nomeação de um árbitro como juiz) e objetiva ou real (…). Esta autorização é de origem contratual; é a vontade das partes que é a fonte da competência do árbitro; ela cria e fixa os limites. (FOUCHARD, 1965, p.10, tradução nossa).

A corte especial do STJ, no julgamento de Sentença Estrangeira Contestada nº 967, afirmou que a ausência de inequívoca demonstração da manifestação da vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta o princípio insculpido no ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes submeterem a solução dos conflitos à arbitragem.[5]

Train (2003, p. 487) ressalta que existe um conflito entre a autonomia da vontade e a eficiência das decisões arbitrais que, em determinados casos, exigem a presença, no processo arbitral, de um terceiro não signatário da cláusula compromissória. Reconhece que os tribunais arbitrais têm mudado a postura formalista, admitindo a equiparação do terceiro às partes, de forma que “em determinadas situações, é preciso que os árbitros incluam o terceiro, seja para evitar a fraude ou para permitir que a sentença, por eles prolatada, seja eficaz em relação a quem efetivamente participou do negócio.”

 

3. A EXTENSÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA A TERCEIROS

O fenômeno no qual uma parte não signatária de cláusula compromissória pode ser intimada a participar de procedimento arbitral ficou conhecido, na doutrina, por “extensão da cláusula compromissória à parte não signatária”. Melo (2013, p. 59) exemplifica o contexto:

A sociedade A celebra com a sociedade B contrato de prestação de serviços. A sociedade C, integrante do mesmo grupo empresarial de que faz parte B, responsabiliza-se por executar algumas das obrigações assumidas por B no contrato. A sociedade A, alegando inadimplemento parcial do contrato, inicia arbitragem contra B (signatária) e C (não signatária). Nesta hipótese, a parte requerida C não assinou a convenção arbitral em que se funda a arbitragem e poderá, portanto, questionar a competência do tribunal arbitral para apreciar o pedido contra ela formulado por A.

De acordo com a doutrina contemporânea, existem duas principais teorias invocadas na prática arbitral: a teoria dos grupos de sociedades e a teoria dos grupos de contratos.

Inicialmente, os grupos de sociedades são considerados um fenômeno oriundo da segunda metade do século XX, com o fortalecimento do capitalismo e da globalização. Diante disso, compreende-se que os grupos de sociedades têm como objetivo concentrar suas atividades para obter mais eficiência e, também, reunir seus recursos para otimizar o desempenho empresarial e a persecução de lucros. Gonçalves (2006, p. 494) ensina o conceito de grupos econômicos:

O grupo econômico é definido como o conjunto de empresas que, ainda quando juridicamente independentes entre si, estão interligadas, seja por relações contratuais, seja pelo capital, e cuja propriedade (de ativos específicos e, principalmente, do capital) pertence a indivíduos ou instituições, que exercem o controle efetivo sobre este conjunto de empresas.

Ficam evidenciadas duas principais características: a unidade econômica e de direção das atividades e a independência jurídica das sociedades que integram o grupo econômico. É possível verificar, nessa ótica, no âmbito da concentração do poder empresarial, exceções à noção formalista da cláusula arbitral, quando existem indícios da participação de uma sociedade não-signatária no negócio jurídico. Essa participação, por si só, não é suficiente para uma extensão automática da cláusula, sendo necessária a análise, pelo Tribunal Arbitral, do comportamento das partes.

A título de exemplo, Leonardo Melo traz o entendimento corroborado pelo próprio STJ, por ação da 3ª Turma, que, no julgamento do REsp 434.856/RO, decidiu pela responsabilidade civil de um banco por obrigações assumidas por outra empresa do mesmo grupo econômico, por negócio que não fez parte diretamente, tendo em vista ser líder do grupo econômico e o negócio jurídico ter sido concretizado em razão do prestígio do grupo, de suas instalações físicas e dos próprios empregados. (MELO, 2013).

Todavia, é importante ressaltar que “a mesma tutela da confiança que justifica a expansão do alcance subjetivo da cláusula compromissória também atua como limite à sua incidência.” (GAGLIARDI, 2016, p. 227).

Não muito distante deste raciocínio encontra-se a segunda teoria, que versa sobre os grupos de contratos. O conceito do instituto de coligação contratual não está previsto expressamente no ordenamento jurídico pátrio, de forma que se utiliza a caracterização formulada pela doutrina e jurisprudência nacional.

Consideram-se um grupo de contratos (contratos conexos) aqueles que, embora estruturalmente diferentes entre si, guardam um nexo funcional e econômico. Gagliardi (2016, p. 223) explica que:

Contratos coligados são, muitas vezes, pensados para existir em conjunto, enquanto peças de um sistema dotado de uma causa supracontratual ou sistêmica, que se sobrepõe à causa de cada um dos contratos, não raro envolvendo até mesmo partes distintas. As prestações oriundas de negócios distintos integrantes de uma mesma coligação, voltada para um mesmo fim, em geral, configuram uma unidade econômica.

Um dos efeitos dos contratos coligados tange a oponibilidade. É nesse efeito que reside a possibilidade da extensão da cláusula compromissória, tendo em vista que a coligação impacta diretamente na competência para julgar os conflitos que se surgem (SILVA, 2010). A problemática encontra-se na diferença, no caso concreto, entre um negócio único com pluralidade de declarações e negócios múltiplos, ligados complexamente por nexos que não excluem sua individualidade.

Silva (2010, p. 63) pontua que um dos conceitos mais importantes nessa análise é o nexo finalístico, sendo esse um requisito imprescindível para a caracterização de contratos coligados: é o “fim contratual, o resultado ou efeito prático almejado, em conformidade com os interesses concretos das partes”.

Exemplo trazido por Souza (2017, p. 5) é o julgamento do Agravo Regimental no Conflito de Competência 69.689/RJ, no qual o STJ entendeu que “o contrato de cessão de uso de imagem era coligado ao contrato de trabalho, sendo este o contrato principal, razão pela qual concluiu pela competência da Justiça Trabalhista para o julgamento dos litígios oriundos de ambos os contratos.”

Nota-se, portanto, que diante do estudo das duas teorias, o principal fundamento para a possibilidade de extensão da cláusula arbitral é a real vontade das partes. No âmbito do julgamento da Sentença Estrangeira Contestada nº 856-EX (2005/0031430-2), de 18 de junho de 2005, o STJ analisou a vontade das partes: a cláusula arbitral não havia sido assinada pelas partes, não possuindo, portanto, validade e eficácia jurídica, retirando a competência do juízo arbitral. Apesar disso, o Tribunal entendeu pelo reconhecimento de uma “cláusula compromissória tácita”.

Na análise concreta do caso, o STJ entendeu que a parte requerida havia tido participação efetiva no processo, com apresentação de defesa e falta de impugnação ao Tribunal Arbitral. Por esse motivo, o Ministro Relator Carlos Alberto Direito concluiu que “houve inequívoca aceitação da convenção arbitral”[6]. Além disso, outro fator que influenciou o reconhecimento de consentimento com a arbitragem foi o fato de que a requerida havia procedido ao cumprimento parcial do contrato.

Wald e Galindez (2005, p. 244), em comentário sobre o julgado, afirmam que o STJ teria aplicado à risca, a esta análise, o princípio da boa-fé, de modo que o comportamento das partes influenciou de forma decisiva para a compreensão da sua vontade e da manifestação tácita de adesão ao compromisso arbitral.

Percebe-se, portanto, que do mesmo modo que fora admitido pelo STJ a existência de cláusula compromissória tácita, com suporte na premissa da real vontade das partes, é totalmente viável a extensão da cláusula compromissória a contratos dela desprovidos, desde que as provas analisadas no caso concreto demonstrem a presença dessa vontade.

Salienta-se que, em casos julgados após o supracitado, o STJ retornou a interpretar de forma restritiva, no sentido de declarar que a cláusula compromissória deve ser formalmente assinada para que seja competente o juízo arbitral. (GOMES, 2018). Apesar de um retrocesso temporário, o STJ tornou a reverter o posicionamento em cenário mais recente.

Trata-se do julgamento do REsp n. 1.639.035/SP, no qual o STJ decidiu pela extensão da cláusula compromissória existente apenas no contrato principal (contrato de abertura de crédito) aos contratos coligados a ele (contratos de swap). O Min.Rel. Sanseverino enfatizou que:

Extraindo-se que num sistema de coligação contratual o contrato reputado como sendo o principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos que a ele se ajustam, não se mostra razoável que uma cláusula compromissória inserta naquele não tivesse seus efeitos estendidos aos demais.[7]

Por sua vez, o Min. Salomão, voto-vencido, defendeu que a ausência de cláusula compromissória expressa nos contratos de swap impede que os litígios decorrentes de tais pactos sejam dirimidos pela via arbitral, sob pena de violar o princípio da autonomia da vontade das partes que, segundo o Ministro, “constitui a própria ratio essendi desse método alternativo de heterocomposição de litígio.”[8]

Sobre o tema, Konder (2019) ensina que deve-se ter cautela para não ocorrerem generalizações simplistas no modelo “principal-acessório”, sendo preciso investigar se o silêncio no instrumento acessório, de alguma forma, significa uma escolha pelo Judiciário ou apenas uma dispensa de nova manifestação pela arbitragem, já feita pela cláusula arbitral no contrato principal.

Em vista de todo exposto, tem-se que o entendimento do STJ caminha no sentido da possibilidade de manifestações tácitas de consentimento. Gomes (2018, p. 67) ressalta que “assim como a inferência de consentimento pelo silêncio, a inferência do consentimento mediante o consentimento tácito do não signatário não é ampla e irrestrita, mas antes decorre das particularidades de cada caso.”.

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Identifica-se que é cristalina a possibilidade de extensão de cláusula arbitral a partes não signatárias do contrato, mediante análise dos requisitos casuísticos, ou seja, das peculiaridades de cada caso concreto. Seja na teoria dos grupos econômicos ou dos grupos de contratos, o que se verifica é a necessidade de expressão inequívoca da vontade das partes em se submeter à jurisdição arbitral.

Justamente por essa razão, qualquer decisão do tema perpassa uma análise minuciosamente circunstancial, para, então, aferir a real vontade das partes na situação fática analisada, com base, também, na boa-fé objetiva e em seus deveres anexos.

Nesse sentido, é corolário-lógico da análise dos fundamentos trazidos pela doutrina e pela jurisprudência nacional que o formalismo da regra que exige a forma escrita para o estabelecimento de cláusula compromissória vem sendo relativizado. Isso posto, “repita-se que estender os efeitos da cláusula arbitral é a exceção, e não a regra”. (SILVA, 2010, p.77).

Opina-se que a busca pela manifestação da vontade expressada tacitamente realmente é essencial para compreender se o terceiro não signatário envolvido no litígio consentiu com a jurisdição arbitral, com base na sua análise comportamental. Concluindo-se, então, que caso consentimento seja demonstrado, e que o não signatário tenha agido como verdadeira parte contratual, a submissão à via arbitral encontra-se autorizada.

 

REFERÊNCIAS

ARMELIN, Donaldo. Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v.4, n. 15, p. 65-79, out./dez. 2007.

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em: 09 mar. 2023.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da União. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 09 mar. 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SE-AgR 5206 Ep. Recorrente: MBV Commercial and Export Management Establishment, Recorrido: Resil Indústria e Comércio Ltda. Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, Brasília, D.J 12 dez. 2001. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=345889. Acesso em: 10 jan. 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SEC 6753-UK. Recorrente: Plexus Cotton Limited, Recorrida: Santana Têxtil S/A. Relator: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, Brasília, D.J 13 jun. 2002. Disponível em: https://www.cbar.org.br/PDF/Plexus_versus_Santana.pdf . Acesso em: 02 fev. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. SEC n. 967-EX. Plexus Cotton Limited, Recorrida: Santana Têxtil S/A. Relator: Min. José Delgado, Corte Especial, Brasília, D.J 15 fev. 2006. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200500539980&dt_publicacao=20/03/2006 . Acesso em: 10 jan. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. SEC n. 856. Recorrente: L’aiglon S/A, Recorrido: Têxtil União S/A. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, Brasília, D.J 27 jun. 2005. Disponível em: Superior Tribunal de Justiça STJ – Sentença Estrangeira Contestada: Sec 856 Gb Xxxxx/xxxxx-2 | Jurisprudência (jusbrasil.com.br). Acesso em: 10 jan. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.639.035/SP. Recorrente: Paranapanema S/A e Banco BTG Pactual, Recorrido: Banco Santander Brasil S/A. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Brasília. D.J 15 out. 2018. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/638039184/inteiro-teor-638039241. Acesso em: 12 fev. 2020.

BREKOULAKIS, Stavros. The relevance of the interests of third parties in arbitration. Penn State Law Review, Londres, v. 1134, p.1165- 1186, 07 jan. 2009.

CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, Resolução CNJ 125/2010. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário a Lei 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.

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DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.

FOUCHARD, Philippe. L’arbitrage commercial international. Paris: Dalloz, 1965.

GAGLIARDI, Rafael Villar. O avesso da forma: contribuição do direito material à disciplina dos terceiros na arbitragem (uma análise a partir de casos emblemáticos da jurisprudência brasileira). In: MELO, Leonardo de Campos; BENEDUZI, Renato Resende (coord.). A Reforma da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 201-230.

GOMES, Vinicius Damous de Moraes. A definição dos limites subjetivos da cláusula compromissória. 2018. 96f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, 2018.

KONDER, Carlos Nelson. O alcance da cláusula compromissória em contratos coligados: leitura a partir da tutela da confiança. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 63, ano 16. p. 295-331. São Paulo, out-dez. 2019.

MELO, Leonardo de Campos. Extensão da cláusula compromissória e grupos de sociedades na prática CCI: (de acordo com o Regulamento CCI-2012). Revista de Arbitragem e Mediação: Rarb, São Paulo, v. 10, n. 36, p.255-278, 2013.

SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. Os princípios fundamentais da arbitragem. Universitas / Jus, n. 3, p. 49?70, jan./jun., 1999. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32678. Acesso em: 08 fev. 2023.

SILVA, João Marçal Rodrigues Martins da. A Extensão dos efeitos da cláusula de arbitragem para partes não signatárias. 2010. 82 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, 2010.

SOUZA, Ananda Portes. Extensão de cláusula arbitral em contratos coligados celebrados entre as mesmas partes. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 52, p. 171-194, jan-mar. 2017.

TRAIN, François-Xavier. Les contrats liés devant l’arbitre du commerce international: étude de jurisprudence arbitrale. Paris: L.G.D.J, 2003.

WALD, Arnoldo; GALINDEZ, Valeria. Homologação de sentença arbitral estrangeira: contrato não assinado: desnecessidade de concordância expressa com a cláusula compromissória. Revista de Mediação e Arbitragem, v.2, p.243-247, jul-set. 2005.

 

APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ

2. Fala do Ministro Ricardo Lewandowski, em discurso na reunião-almoço mensal do Instituto de Advogados de São Paulo, em 28 nov. 2014.

3. Citação extraída do voto-vista do Ministro Néri da Silveira, fls. 1.189 dos autos do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5.206-7 – EP.

4. Citação extraída do voto do Min. Relator Maurício Corrêa, fls. 326, dos autos da Sentença Estrangeira Contestada 6753-UK.

5. “PROCESSUAL CIVIL. SEC – SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ELEIÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA PARTE REQUERIDA. OFENSA A PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. […]. 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do Juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem […].” (SEC 967-EX, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, j. 15.02.2006).

6. Citação extraída do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, fls. 16, nos autos da Sentença Estrangeira Contestada 856-EX.

7. Citação extraída do voto do Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, fls. 83, nos autos do REsp n. 1.639.035/SP.

8. Citação extraída do voto do Min. Luis Felipe Salomão, voto-vencido, fls. 105, nos autos do REsp n. 1.639.035/SP.

Por Mariana Vazquez Cabral da Silveira, Pós-graduada em Direito Contratual pela Faculdade Legale, Pós-graduada em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade Legale e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia (UNEB). ORCID: 0000-0002-2752-9292.

Fonte: Núcleo do Conhecimento – 21/03/2023.

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A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a convenção de arbitragem não pode ser afastada pelo juízo estatal sob o argumento de hipossuficiência financeira da parte contratante que teve a falência decretada.

“Diante da falência de uma das contratantes, que firmou cláusula compromissória, o princípio kompetenz-kompetenz deve ser respeitado, impondo ao árbitro avaliar a viabilidade ou não da instauração da arbitragem”, afirmou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi.

A decisão teve origem em ação ordinária com pedido de indenização ajuizada por um grupo de empresas do ramo da construção civil contra seus investidores, em razão de suposto descumprimento na entrega dos aportes financeiros e na execução das garantias.

Em primeira instância, o processo foi extinto sem resolução do mérito, diante da existência de cláusula arbitral. Em apelação, a decisão foi reformada, e afastada a convenção arbitral, em virtude da situação de hipossuficiência financeira de uma das autoras, cuja falência foi decretada.

O tribunal considerou que a massa falida havia pedido a gratuidade de Justiça, o que demonstraria sua total impossibilidade de suportar as despesas da arbitragem.

Celebração de cláusula compromissória tem força vinculante

Em seu voto, Nancy Andrighi lembrou que a celebração da cláusula compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a respeitar, para a resolução dos conflitos, a competência atribuída ao árbitro.

“A celebração de cláusula compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato e, inclusive, decidir acerca da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (princípio kompetenz-kompetenz)”, afirmou.

A magistrada destacou que, ao contrário do entendimento do tribunal de origem, o estado de falência posterior ao processo arbitral não impede o regular prosseguimento da arbitragem já instaurada, e, ainda que houvesse dúvida nesse sentido, tal questão deveria ser dirimida pelo tribunal arbitral, não cabendo à parte acionar o juízo estatal, como forma de preservar o princípio pacta sunt servanda, a autonomia privada e a segurança jurídica.

“O juízo arbitral prevalece até mesmo para análise de medidas cautelares ou urgentes, sendo instado o Poder Judiciário a atuar apenas em situações excepcionais que possam representar o próprio esvaimento do direito ou mesmo prejuízo às partes”, acrescentou a ministra.

Tribunal arbitral deve decidir sobre a instauração da arbitragem

Quanto à hipótese dos autos, Nancy Andrighi registrou que – embora a jurisprudência e a doutrina admitam a submissão de questão urgente à análise do Judiciário até que se instaure o procedimento arbitral – a situação financeira da empresa deve ser apresentada ao tribunal arbitral, para que ele mesmo decida sobre a viabilidade ou não da instauração da arbitragem.

“Nota-se pelos pedidos da inicial que não se busca nenhum tipo de medida cautelar que possa excepcionar o juízo arbitral; ao contrário, pretende a parte discutir o próprio conteúdo do contrato que contém cláusula compromissória, almejando a substituição da jurisdição arbitral pela estatal”, disse a relatora.

Leia o acordão no REsp 1.959.435.

Fonte: STJ – 16/03/2023 07:00

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A arbitragem não é um mecanismo novo no país. Desde a época do Brasil Império, já havia a previsão normativa da solução de conflitos por meio de um árbitro, isto é, por um terceiro não pertencente à estrutura jurisdicional do Estado, eleito pelas partes, idôneo e com conhecimento específico sobre a matéria a ser decidida.

Porém, a tradição jurídica e social do país — muito afeita à autoridade estatal — sempre tratou a arbitragem com desconfiança e receio, já que o instituto quebra a ótica do monopólio do “estado-juiz” na solução de conflitos. Isso ajuda a explicar o porquê de, mesmo após a edição da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), no longínquo ano de 1996, o instituto ainda demorou a “pegar” no país.

Sem surpresas, foi sobretudo com o aval de decisões recorrentes das cortes superiores que a arbitragem passou a gozar de segurança jurídica suficiente para permitir sua popularização. Um marco foi a confirmação da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, em 2001. Outro exemplo é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se firmou no sentido de reconhecer que, uma vez escolhida a arbitragem pelas partes, é do próprio árbitro, com primazia sobre o Poder Judiciário, a prerrogativa de deliberar sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem; ou seja, é dele a palavra final para decidir sobre sua própria competência para julgar o caso. Sem essa garantia, que constitui princípio básico da arbitragem em todo o mundo, a autoridade da decisão arbitral seria sempre questionada no Poder Judiciário, perpetuando o conflito cuja resolução rápida e segura as partes confiaram ao procedimento arbitral.

A inclusão de cláusula compromissória de arbitragem passou, então, a dividir espaço com as cláusulas de eleição de foro judicial nos contratos. As câmaras arbitrais proliferaram e ganharam renome. E, hoje, o Brasil está entre os países que mais utilizam a arbitragem no mundo.

As vantagens são claras e justificam a crescente popularização. O procedimento é substancialmente mais rápido, uma vez que anos de contenda judicial se resumem em alguns meses de arbitragem, cuja sentença é final, sem espaço para cadeias infindáveis de recursos. As partes gozam de ampla autonomia e paridade para definirem regras específicas do procedimento arbitral, incluindo o prazo para o proferimento da sentença e realização de atos processuais diversos. A escolha do(s) árbitro(s) pelas partes — sempre guiada pela imparcialidade garantida pela lei e pelo máximo grau de especialização — permite o julgamento da causa por autoridades no assunto, o que torna a arbitragem especialmente valiosa para causas que envolvam questões muito específicas e técnicas, algo inviável de se exigir de um juiz que é chamado a decidir ampla gama de conflitos. Soma-se ainda o sigilo garantido ao procedimento e ao resultado da arbitragem, se assim quiserem as partes.

Portanto, é possível perceber as claras vantagens que arbitragem possibilita na resolução, por exemplo, de conflitos societários, em que uma decisão rápida e sigilosa pode ser a diferença entre a derrocada definitiva da empresa e a sua sobrevivência. Afinal, nenhuma empresa resiste a embates entre os sócios, sobretudo quando se arrastam em processos judiciais mofados, ou quando a publicidade do conflito potencializa os danos causados à sociedade.

A arbitragem também tem espaço na proteção de toda sorte de negócios e contratos que se aproveitam das vantagens do procedimento e contornam suas limitações, que, sim, existem. Um exemplo é que o valor para instauração da arbitragem é usualmente mais custoso do que para o ingresso de uma ação judicial (embora a redução do tempo do processo minore ou suplante essa diferença). Além disso, o juízo arbitral não possui competência para fazer cumprir suas decisões, de modo que o Poder Judiciário ainda é necessário para compelir pessoas e executar, bloquear e transferir bens.

As limitações da arbitragem, porém, não importam na conclusão de que apenas contratos e negócios de valor muito elevado são dignos da cláusula arbitral. Em realidade, é fundamental uma análise conglobante e especializada, por profissionais habilitados, acerca da adequação do uso da arbitragem, a fim de guiar a decisão dos contratantes, possibilitando, ao final, a proteção necessária para a perpetuação e fruição do negócio.

A arbitragem, enfim, “pegou”, e é mais uma ferramenta à disposição da pacificação social e desenvolvimento econômico.

Por Rodrigo Gomes dos Anjos Lima, advogado graduado pela Ufes, associado ao escritório Oliveira Cardoso Advogados e especialista em Direito Ambiental pela UFPR.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2023, 17h49

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