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Brasília – O Conselho Pleno da OAB Nacional aprovou, nesta quarta-feira (04), a formulação de um pedido de alteração à Lei Federal 9307/1996 (Lei de Arbitragem), no que diz respeito à não obrigatoriedade legal da presença do advogado em casos de conciliação. A proposta é da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB, com relatoria de Fernando Santana Rocha, conselheiro federal pela OAB-BA.
Na discussão, foi avaliada a possibilidade dos interesses da advocacia serem atingidos pelo Projeto de Lei do Senado 406/2013, que em seu escopo altera a Lei de Arbitragem. A Ordem entende que o cidadão tem o direito de defesa garantido pela Constituição Federal, sendo o advogado o profissional com prerrogativas para representá-lo.
O vice-presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, conduziu os trabalhos da mesa e propôs a criação de câmaras. “O tema é caro a todos nós. Quando uma lei traz a hipótese da não obrigatoriedade da presença do advogado, acarreta prejuízo frontal à advocacia. Em se tratando de arbitragem, trago do Rio Grande do Sul a experiência bem sucedida das câmaras arbitrais e de conciliação no âmbito da própria OAB. Outras entidades já as instituíram e têm colhido bons resultados. Por fim, entendo que temos que defender a presença obrigatória do advogado nas diversas pontas”, definiu.
O conselheiro federal pela OAB-DF Aldemário de Castro ressaltou a importância de formalizar uma alteração pertinente. “É tema de alta sensibilidade. Se resta a proposta do acréscimo puro e simples, fatalmente soará como corporativismo. Precisamos romper este raciocínio fácil, que justifique e legitime nossa proposta. O que está em jogo é o direito de defesa”, apontou.
Para Gierck Guimarães Medeiros, conselheiro federal pela OAB-RR, “a presença do advogado é absolutamente necessária. A desjudicialização de alguns casos, que excepcionalmente são levados à arbitragem, não retira deles o caráter jurídico. Não se deve confundir a adoção de uma medida alternativa com a exclusão de sua juridicidade”.
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É louvável o esforço que tem sido feito no sentido de dotar o processo do trabalho de rapidez, a fim de que se cumpra o mandamento da Constituição Federal de duração razoável do processo, à luz de seu artigo 5º, LXXVIII.
Basta lembrar neste sentido a nova Lei 13.015, de 21 de julho de 2014, de iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho e cuja aprovação no Congresso Nacional deu-se com o empenho da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho.
A agilização na tramitação dos recursos de revista, com a efetiva uniformização da jurisprudência pelos tribunais regionais, significará sensível redução no prazo de solução de conflitos judiciais trabalhistas.
Não olvidemos, ademais, do Projeto de Lei 606/2011, do Senado Federal, cujo objetivo é imprimir celeridade à fase de execução de sentença no processo do trabalho e que, de igual forma, partiu da iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho.
De fato torna-se mais do que necessário dotar o processo do trabalho de celeridade no arbitramento dos conflitos e no cumprimento de suas decisões, devolvendo-lhe a efetividade que já teve em tempos passados, quando o volume de processos em trâmite era razoável, permitindo aos órgãos judiciais dar uma resposta rápida ao jurisdicionado.
Todavia acreditamos que diante do enorme volume de ações judiciais que tramitam nos tribunais, num movimento crescente ano a ano, por mais eficiente que seja o processo judicial, não será possível dar a resposta rápida almejada, como se constata de uns anos para cá, pois impossível a qualquer estrutura judicial responder prontamente ao volume de ações ajuizadas.
Os juízes, desembargadores e ministros vivem o drama de proferir decisões cuidadosas, mas demoradas em razão da avalanche de processos que lhes são submetidos, ou decidir de forma mais rápida, mas sem o cuidado desejado na elaboração da decisão.
A propósito, como noticiou o ConJur em 23 de janeiro, o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2014 julgou quase 400 mil recursos, o que revela o despropositado volume de feitos distribuídos a cada um dos seus trinte e três Ministros, excetuando-se os integrantes da administração, que não têm a atuação judiciária como os demais.
O mesmo se diga em relação ao Tribunal Superior do Trabalho, cujo site dá contra de que no ano de 2012 julgou cerca de 230 mil processos e no ano de 2013 este número subiu para mais de 300 mil recursos, atentando-se ao número de 27 ministros que o compõem, excluindo de igual modo os integrantes da administração do Tribunal.
Basta um simples cálculo para constatar o despropósito do volume de processos atribuídos a cada integrante de um Tribunal Superior, fato este que se reproduz nos Tribunais Regionais, Tribunais de Justiça e no primeiro grau de jurisdição.
Diante desta realidade é importante ressaltar o enorme esforço dos magistrados para minimizar os efeitos da demora na solução dos feitos, mas com graves prejuízos, que se estendem aos servidores do Poder Judiciário, de sua saúde e vida familiar e social.
No âmbito do Poder Judiciário a solução dos conflitos é lenta e assim continuará, não obstante tanto os esforços realizados em relação à estrutura, quanto à dedicação de seus integrantes, pois a obediência ao princípio do devido processo legal (CF, 5º, LIV) exige a observância de determinados atos processuais que somados ao volume excessivo de feitos impede a rápida e segura solução judicial.
Deste modo é preciso criar e utilizar os mecanismos de solução extrajudicial, para desafogar o Poder Judiciário, a fim de permitir que as soluções judiciais sejam seguras e rápidas.
No âmbito do Poder Judiciário Trabalhista é necessário que a grande maioria dos conflitos, que dizem respeito a matéria de fato e a meros cálculos aritméticos, não venha a ser submetida ao crivo do juiz pois é desnecessário, mas sejam solucionados por instâncias extrajudiciais, desafogando a Justiça do Trabalho.
Todavia, para a real eficácia destas formas alternativas de solução dos litígios, é preciso que as partes tenham total segurança quanto à imparcialidade do organismo encarregado da arbitragem, além da certeza de que não será mera formalidade, com posterior questionamento judicial do decidido.
Nesse sentido lembremo-nos das Comissões de Conciliação Prévia, de que se ocupa a Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 625-A a 625-H, que diante do momento político em que foram criadas e da forma fixada na lei redundaram em descrédito e fracasso para o fim de agilizar a solução do conflito.
Trata-se de problema de solução difícil, mormente para um país que não tem a cultura da solução do conflito pela auto-composição, nem pela solução extrajudicial.
É preciso implantar organismos seguros e independentes para compor os conflitos trabalhistas, reservando o acesso ao Poder Judiciário aos conflitos mais complexos, cuja solução será mais célere na medida em que o volume de feitos assim permitir.
Contemporaneamente é necessário ensinar à população as vantagens da utilização dos meios extrajudiciais de solução dos conflitos, cuidando-se da segurança dos litigantes, para uma solução adequada, ao mesmo tempo que se combata o preconceito contra os meios alternativos de solução de litígios.
Pedro Paulo Teixeira Manus é ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, professor e diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de janeiro de 2015, 8h00
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A Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96) deve passar por modificações relevantes nos contratos de trabalho e de consumo. O Projeto de Lei 7.108/2014, que altera a Lei de Arbitragem e tramita no Congresso Nacional, prevê em seu artigo 4º a possibilidade da avença de cláusula arbitral como meio inicial e preferencial de solução de conflitos em contratos consumeristas e trabalhistas. Pela proposta, deve haver aceitação expressa dos trabalhadores e consumidores sobre a cláusula de arbitragem. E mais: a cláusula deve ser destacada em negrito ou constar em aditivo nos contratos.
Desta forma, questões que envolvam litígios provenientes de contratos de consumo e de trabalho poderão ser submetidas ao crivo de uma justiça alternativa. Isso pode reduzir custos e agilizar resultados. Contudo, a eficácia prática do uso da arbitragem deve ser analisada pela ótica dos custos envolvidos. Causas de menor complexidade e de baixo valor patrimonial certamente não deverão passar pela arbitragem. Motivo: os honorários dos árbitros são cobrados ao custo estipulado por eles. Assim, a cobrança pode ficar muito além do valor total do litígio apresentado nesses tipos de causas.
As empresas devem lançar mão de todas as minúcias necessárias para que o contrato não deixe margem para dúbias interpretações. A ideia é deixar o contrato objetivo para que não haja questionamentos por consumidores e trabalhadores. Afinal, como são partes naturalmente protegidas com maior rigor pelo Estado, cláusulas mal redigidas apenas ensejarão inúmeros pedidos judiciais de nulidade das mesmas e gastos desnecessários às empresas.
No caso especificamente de trabalhadores sujeitos à cláusula arbitral, a lei restringe a possibilidade apenas aos ocupantes de cargos administrativos. Esse ponto, certamente, gerará inúmeras controvérsias acerca da abrangência da denominação optada pelo legislador. No Direito do Trabalho existem diversos critérios de diferenciação acerca de um trabalhador que ocupe cargos administrativos. A permissão legal estará restrita apenas àqueles com maiores níveis hierárquicos nas empresas, altamente qualificados e remunerados, o que é uma lástima. Há muitos empregados que embora não ocupem altos cargos, notadamente têm poder de mando perante certos subordinados. Além disso, têm nível de compreensão, qualificação e posição que permitem plena capacidade de entendimento sobre as consequências da cláusula arbitral em caso de conflitos com a empresa. Mas, ainda assim, não haveria desapego da Justiça do Trabalho ao extremo senso de proteção e de retenção de poder referente às decisões aplicadas a um litígio surgido no fim da relação empregatícia. Há sempre o pretexto de que, perante um juiz togado, os trabalhadores estariam protegidos de quaisquer abusos eventualmente praticados por seus ex-empregadores.
De todo modo, o projeto de lei representa um avanço considerável e demonstra uma confiança maior do legislador e da sociedade civil em instituições desligadas do Estado para promoverem uma justa solução de conflito. Além de revelar uma maior credibilidade dos meios privados e alternativos de solução de conflitos. Muito embora a arbitragem seja uma justiça adversarial, ao contrário da mediação, conciliação e advocacia colaborativa, pode ser maior aproveitada pela sociedade em busca de uma pacificação social de forma rápida e eficiente. A arbitragem, certamente, atende ao clamor social de desafogamento de um Judiciário há muito tempo sobrecarregado e relativamente eficiente, apesar de todos os dignos esforços dos magistrados.
Lisiane Schmidel é advogada e sócia do escritório Schmidel e Associados Advocacia. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de janeiro de 2015, 6h04
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Segundo as últimas estatísticas do Conselho Nacional de Justiça, há cerca de cem milhões de processos pendentes de julgamento no Brasil. Número muito acima da capacidade do Poder Judiciário, que traz consigo um resultado previsível: a morosidade na resolução dos litígios judiciais, que podem demorar mais de uma década.
Se para as pessoas físicas toda essa demora traz insuportável angústia, sentimentos de injustiça e até mesmo a ruína econômica, para as empresas as consequências não são menos drásticas. Litígios judiciais, devido ao estado de incerteza a eles inerentes, elevam os custos de transação que decorrem de intercâmbios econômicos.
Qualquer interação econômica requer o uso (em maior ou menor grau) de recursos pelas partes. Para a celebração de um contrato, por exemplo, é preciso considerar, além dos custos de produção propriamente ditos, as despesas de monitoramento de seu cumprimento pela outra parte (por exemplo, confirmação do pagamento das parcelas) e a eficácia dos remédios oferecidos pela lei e pelo contrato em caso de inadimplemento. Se esses custos forem muito elevados, não haverá vantagem em fechar o negócio.
Nestes termos, cria-se um expressivo custo de oportunidade com a pendência de uma demanda judicial e o estado de litigiosidade sobre determinado bem, impedindo sua plena fruição pelo titular e eventualmente impondo, no caso das empresas, que seja providenciado contingenciamento contábil atrelado ao litígio, a depender do prognóstico de êxito, que deverá permanecer em seus balanços por longo período — anos; às vezes, décadas. Ou seja, um benefício deixa de ser usufruído por uma possibilidade renunciada ou impedida.
Na sociedade contemporânea, em que o tempo se torna um recurso cada vez mais escasso, há cada vez menos espaço para litígios que se arrastam por vários anos.
Não por acaso, o Brasil tem acompanhado, desde a década de 1990, a consolidação dos meios alternativos à jurisdição estatal, que prometem uma solução mais célere para os litígios e, sobretudo, mais eficiente do ponto de vista econômico. Entre os vários meios alternativos, destaca-se a arbitragem, que consiste no julgamento de litígios patrimoniais disponíveis, entre partes capazes de contratar, por árbitros — ou seja, pessoas que não integram os quadros do Poder Judiciário.
Seu desenvolvimento no âmbito empresarial desde a Lei 9.307/1996 foi tão notável que levou o Brasil, mesmo sem tradição na matéria, ao posto de quarto pais mais ativo em arbitragens comerciais internacionais.
A evolução da mediação é mais recente. Referido meio alternativo corresponde a uma forma consensual de solução de conflitos proporcionada pela atuação de um terceiro, que visa à facilitação do diálogo, assistindo e conduzindo as partes a identificarem os pontos de conflito e, posteriormente, desenvolverem propostas que ponham fim à controvérsia. Uma das maiores vantagens da mediação está justamente no restabelecimento do diálogo, o que é muito importante não apenas nos conflitos familiares (outro campo em que a mediação tem encontrado grande espaço para se desenvolver), mas também em determinadas relações empresariais, que necessitam sobreviver ao litígio.
O novo Código de Processo Civil, recentemente aprovado pelo Congresso, reflete o importante papel reservado à arbitragem e à mediação. Para além de regular a figura do mediador judicial, que deverá ser cadastrado nos tribunais e preencher requisitos de capacitação mínima, o novo CPC prevê também, como regra geral, a audiência preliminar de conciliação ou de mediação, com vistas a proporcionar, sempre que possível, solução célere e eficiente para os litígios.
Por outro lado, a reforma passou a regular de forma mais detalhada as relações entre juiz e árbitros, disciplinando, por exemplo, a figura da carta arbitral, através da qual o árbitro pode solicitar ao Judiciário a execução de medidas coercitivas, como a apreensão de um bem ou a condução forçada de uma testemunha.
Os meios alternativos tendem a ocupar, cada vez mais, um espaço importante na economia brasileira, sobretudo no campo empresarial. Não seria exagero, a essa altura, considerar que a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem são meios adequados para certos litígios, já não mais apenas alternativos ao clássico (e demorado) julgamento por juízes. É chegada a hora de todos — empresas, advogados e demais profissionais do direito — buscarmos nos capacitar, cada vez mais, para lidar com essa nova realidade.
Andre Vasconcelos Roque é advogado, doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ e professor adjunto em Direito Processual Civil da FND-UFRJ.
Francisco Carlos Duarte é advogado e procurador do Estado do Paraná. Doutor e mestre em Direito Público pela UFSC, possui pós-doutorado pela Università degli Studi di Lecce (Itália) e pela Universidad de Granada (Espanha). Também é professor titular de Direito Processual Civil da PUC-PR.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2015, 11h00
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O Novo Código de Processo Civil, que teve texto final aprovado ano passado, trouxe novidades também para a arbitragem e mediação cujas mudanças principais, segundo o advogado Joaquim Tavares de Paiva Muniz, sócio de Trench, Rossi e Watanabe Advogados, são “a regulamentação das Câmaras de Mediação e Conciliação, as Cartas Arbitrais e o segredo de justiça atribuído à arbitragem”.
Outro ponto de destaque do Novo CPC é a possibilidade de redução de custos dos processos.
“Considero que a uniformização da jurisprudência e a supressão do juízo de admissibilidade contribuirão, significativamente, para a redução dos custos, eis que diminuirão o tempo de duração das demandas”, explica o advogado.
Em entrevista ao Jus Econômico, Joaquim Tavares de Paiva Muniz falou sobre o estímulo da conciliação na resolução de conflitos, os retrocessos em relação à arbitragem e de temas controversos como desconsideração da personalidade jurídica, penhora on-line, depósito em conta corrente ou aplicação financeira e limitação das hipóteses do agravo de instrumento. Ele ainda avaliou os pontos positivos e negativos da regulamentação da mediação. “A regulamentação da mediação em geral foi positivo, mas há algumas falhas. A maior delas me parece a disposição de que o advogado que trabalha como mediador em uma determinada seccional da OAB não poderá praticar a advocacia nessa mesma seccional”.
Jus Econômico – Quais as principais mudanças trazidas com relação à mediação e arbitragem pelo novo Código de Processo Civil? Joaquim de Paiva Muniz – Na minha opinião, as principais mudanças são: a regulamentação das Câmaras de Mediação e Conciliação, as Cartas Arbitrais e o segredo de justiça atribuído à arbitragem.
Quanto às Câmaras de Mediação e Conciliação, o Novo CPC delegou em grande parte sua regulamentação aos Tribunais de Justiça Estaduais e ao CNJ. Tais câmaras deverão não somente manter registro próprio perante os tribunais estaduais, mas também informar todos os casos que lá tramitam ou que tenham sido resolvidos no âmbito dessas câmaras. Isso pode, de certa forma, ser prejudicial por força da limitação da confidencialidade. Apesar da lei prever a confidencialidade e manter toda e qualquer discussão existente durante a conciliação ou mediação fora de uma eventual demanda (impedindo, por exemplo, o seu uso na instrução probatória), a necessidade de registro dos casos de mediação/conciliação nos TJs irá, inevitavelmente, impactar a confidencialidade, característica de extrema importância para o sucesso desses institutos.
Quanto à carta arbitral, por sugestão da OAB/RJ, cuja comissão de arbitragem eu presido, e da PUC/SP, na pessoa do Professor Francisco Cahali, foram incluídos artigos que regulamentam a comunicação entre advogados e árbitros, permitindo que o Poder Judiciário apoie de maneira mais efetiva os processos arbitrais.
Além da carta arbitral, vale destacar que ao contrário das disposições sobre a mediação e a conciliação, a redação do Novo CPC foi muito feliz em estipular que os processos que versem sobre arbitragem devem tramitar em segredo de justiça (desde que a confidencialidade prevista na arbitragem seja comprovada perante o juízo). Essa também foi uma sugestão da OAB/RJ e da PUC/SP.
Jus Econômico – De que maneira o novo CPC irá contribuir para a redução dos custos dos processos? Joaquim de Paiva Muniz – Considero que a uniformização da jurisprudência e a supressão do juízo de admissibilidade contribuirão, significativamente, para a redução dos custos, eis que diminuirão o tempo de duração das demandas. Enquanto a uniformização da jurisprudência busca impedir a perpetuação de recursos protelatórios, a supressão do juízo de admissibilidade da apelação visa acabar com o “vazio” juízo de admissibilidade positivo, o qual, ao fim e ao cabo, se sujeita à apreciação do segundo grau de jurisdição.
Além disso, a valorização do processo eletrônico (e.g., nos termos do art. 940, todos os atos processuais praticados pelo juiz poderão ser feitos eletronicamente) certamente contribuirá para a redução dos custos do processo, já que as partes não terão mais o ônus de imprimir documentos e petições, o que muitas vezes avoluma imensamente os autos físicos, bem como acarreta em falta de espaço físico nos cartórios (gerando ainda mais custos com o aluguel de espaços adicionais). Interessante notar, também, que o Novo CPC ajuda a sanar um dos grandes clamores da advocacia desde o surgimento do processo eletrônico. Sabe-se que a repentina adaptação do Código de 1973 à realidade digital causou transtornos à muito advogados, sendo o pior deles a perda de prazos processuais. Costumo brincar que o processo é digital, mas o CPC, a seu turno, analógico. Pela redação no Novo CPC, contudo, os advogados podem pedir a devolução de prazos, caso justifiquem problemas técnicos no sistema eletrônico dos tribunais. Essa disposição, sem dúvida, contribuirá para a redução dos custos dos processos, ao evitar que discussões dessa natureza sejam decididas pelos Tribunais Superiores, retardando o curso da lide.
Por fim, vale salientar o estímulo do Novo CPC para a mediação e conciliação, consubstanciado, por exemplo, na obrigatoriedade de se realizar uma audiência de conciliação ou de mediação antes do oferecimento da contestação. A possibilidade de extinção sumária do conflito provavelmente propiciará uma análise do custo e benefício na manutenção do litígio pelas partes, reduzido, assim, os custos atrelados aos processos.
Jus Econômico – O novo CPC estimula a conciliação, inclusive fala na criação de centros judiciários para a solução consensual de conflitos. E quanto à arbitragem? Joaquim de Paiva Muniz – O Novo CPC estimula a utilização da arbitragem, como se pode observar já em seu art. 3º, §1º (“É permitida a arbitragem, na forma da lei.”). Conforme mencionado anteriormente, há, também, dispositivos que impulsionam o instituto da arbitragem, quais sejam, a Carta Arbitral e o segredo de justiça atribuído às discusões judiciais decorrentes de arbitragem. Além destes, podemos citar, ainda, o fato de a sentença que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem produzir efeitos imediatamente, bem como o fato de ser possível interpor agravo de instrumento contra a rejeição da alegação da convenção de arbitragem.
Jus Econômico – Comente se o tratamento dado a arbitragem pelo novo CPC traz algum risco ou prejuízo. Joaquim de Paiva Muniz – A despeito de conter dispositivos que prestigiam o instituto da arbitragem e impulsionam a sua utilização, curiosamente durante a votação do Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado n. 166 de 2010, votou-se por suprimir a Alegação de Convenção de Arbitragem (também conhecida como “exceção de arbitragem”). Pode-se considerar tal supressão como um retrocesso para um CPC que claramente busca fomentar o uso da arbitragem. Na redação anterior, restava permitido às partes alegar a existência de uma cláusula compromissória em momento anterior ao oferecimento da contestação. Porém, a exceção de arbitragem foi retirada do Anteprojeto do Novo CPC, por supostamente ir de encontro à tendência de se retirar as exceções do Novo CPC. Essa tendência se justificaria na premissa de que as exceções somente delongam o tempo de duração dos processos.
No caso da exceção de arbitragem, contudo, a intenção é justamente o prestígio ao princípio da celeridade. Conforme mencionado no Manifesto da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, que apresentou essa proposta, originalmente feita pela OAB/RS. nas pessoas dos Professores Guilherme Amaral e Ricardo Ranzolin, a parte que fosse equivocadamente demandada perante o juízo estatal, quando deveria sê-lo perante o juízo arbitral, não teria que apresentar defesa exaustiva perante o Poder Judiciário, inclusive em relação ao próprio mérito da disputa, a qual está fadada a ser extinta e posteriormente resolvida por arbitragem. Dessa forma, o texto final do Novo CPC lamentavelmente consagrou maior poder a quem deseja violar o instituto e retardar a solução da lide, ao invés de apoiar a arbitragem como método de solução alternativa de disputas.
Jus Econômico – Fale da importância da carta arbitral e de como foi tratada no texto final. Joaquim de Paiva Muniz – A carta arbitral supre uma grave lacuna legal sobre a forma da comunicação entre árbitros e o Poder Judiciário. Muitas vezes o juiz demora a cumprir decisão de painel arbitral devido à ausência de forma prevista dessa comunicação. A carta arbitral fará com que essas decisões sejam executadas de forma mais célere.
Jus Econômico – Como ficou, na sua avaliação, a regulamentação da mediação? Joaquim de Paiva Muniz – A regulamentação da mediação em geral foi positivo, mas há algumas falhas. A maior delas me parece a disposição de que o advogado que trabalha como mediador em uma determinada seccional da OAB não poderá praticar a advocacia nessa mesma seccional. Não há dúvidas que a intenção do texto era em manter a imparcialidade. Entretanto, em um campo relativamente jovem e pouco desenvolvido no Brasil, isso pode levar a um déficit de mediadores qualificados. Não seria exagero dizer que a maioria dos mediadores existentes são advogados, e os mais bem-sucedidos não desejarão estar sujeitos a esse impedimento.
Jus Econômico -O texto final deu a atenção merecida a temas como desconsideração da personalidade jurídica, penhora on-line, depósito em conta corrente ou aplicação financeira e limitação das hipóteses do agravo de instrumento? Joaquim de Paiva Muniz – Esse é um assunto polêmico. Por um lado, não há dúvida que a discussão sobre esses pontos foi extensa. Por outro, não significa dizer que foi suficiente ou que as decisões certas foram tomadas. Muitas vezes o ímpeto da inovação pode acabar por prejudicar um projeto de lei. O antigo CPC, tendo sido feito em 73, tem um caráter conservador em muitas de suas disposições. A tentativa de se distanciar disso não é por si só ruim, mas em certos casos pode “jogar fora” um sólido conhecimento adquirido e utilizado com sucesso por muitos anos.
Em primeiro lugar, a desconsideração da personalidade jurídica a qualquer tempo é discutível, pois, por se tratar de medida drástica e excepcional, deve, necessariamente, anteceder uma busca pela justa solução da lide, com a possibilidade de uma ampla instrução probatória. Isso tudo de modo a evitar injustiças.
Quanto à penhora on-line de dinheiro sem ouvir o executado, o que está em jogo é a ampla defesa e o contraditório. Não me parece correto permitir se imputar um ônus para o executado, sem observância dos direitos de defesa constitucionais, bem como do princípio da menor onerosidade do devedor.
Por fim, a limitação das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento é questionável. A tentativa de prever um rol taxativo de casos teratológicos e de violação e comprometimento de direitos pode, na minha opinião, acabar por fomentar o uso deturpado do mandado de segurança. A despeito da louvável tentativa de prestígio ao princípio da celeridade, entendo que extirpar esse importante recurso do CPC pode, por via transversa, causar mais transtornos do que vantagens.
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A arbitragem é uma forma de solução extrajudicial de controvérsias regulada na Lei 9.307/96. As partes num contrato podem estabelecer que os conflitos dele surgidos sejam dirimidos por árbitros, independentes e imparciais. Tanto as pessoas de direito público, como privado podem dispor da arbitragem.
Tramita no Congresso Nacional projeto de lei (PLS 406/13 e PL-CD 7.018/14) que pretende alterar a Lei de Arbitragem (LA), com o objetivo de aprimorar seu texto. Na área da Administração Pública, a alteração proposta condiciona a arbitragem a uma regulamentação posterior, a ser editada pelo Executivo, sendo que não há utilidade e necessidade dessa previsão.
Arbitragem não é matéria de Direito Administrativo, mas de Direito Civil e de Direito Processual Civil, selou o Supremo Tribunal Federal (AI 52.181, RTJ 68/382).
A questão é simples. Pode firmar cláusula compromissória que pode contratar. Assim é que nos Contratos de Concessão de Obras e Serviços Públicos e nas Parcerias Público-Privadas (PPPs), tudo que diga respeito a direito patrimonial disponível, isto é, tudo que tenha reflexo econômico pode ser dirimido por arbitragem. Não está em discussão ato administrativo, mas cláusulas contratuais que regulam a equação econômico-financeira do contrato.
Não depende de nenhuma condição ou premissa a ser regulada posteriormente. A Administração Pública, levando em consideração a natureza do contrato a ser firmado, avaliará se disporá da arbitragem, como método de solução de conflitos oriundos daquele contrato, ou não.
A principal justificativa em se optar pela arbitragem nos contratos privados e públicos é preponderantemente econômica. A arbitragem, instrumento jurídico, é também ferramenta econômica. Estudos demonstram que esta cláusula gera economia nos custos de transação, isto é, se o contratante privado tiver conhecimento que a Administração Pública optará pela solução de conflitos por arbitragem, o preço do serviço ou fornecimento de bem objeto do contrato será menor. Poderá gerar uma economia de até 58{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} nos custos do processo, se optar pela arbitragem em vez de demanda judicial.
Estudos de economistas efetuados em mil contratos de concessão de serviços e obras públicas nos países da América Latina e Caribe, entre 1989 e 2000, demonstram que prever a arbitragem facilita a renegociação, bem como pode representar uma diminuição de até 20{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do valor das tarifas pagas pelos usuários. Não é sem razão que os bancos de fomento internacional, tal como o Banco Mundial, tenham a previsão da arbitragem ao financiarem obras públicas.
Desde a edição da Lei Federal das PPPs e de suas congêneres estaduais e municipais há dez anos, a arbitragem vem sendo estudada e regulada em contratos administrativos. Cada ente da Administração Pública direta e indireta, federal, estadual e municipal tem liberdade de estabelecer o conteúdo da clausula arbitral e o procedimento a ser seguido. A cláusula compromissória observa a mesma premissa das demais cláusulas do contrato administrativo. Nos contratos de concessão e PPPs, o contratado privado (investidor) é um parceiro da Administração. Todos têm interesse em que esses acordos com até 30 anos de vigência sejam cumpridos, consoante as premissas fixadas no edital e no contrato.
Vincular a utilização da arbitragem pela Administração Pública à regulamentação posterior no texto da LA cria dois óbices desnecessários. Primeiro, não se sabe quando sairá essa regulamentação, o que poderá obstaculizar o andamento de projetos de PPPs e concessões por anos, a par do que ocorre em outros setores. Segundo, gera incerteza e insegurança, pois não se sabe quais serão os requisitos e restrições que disporá.
Não há nenhuma necessidade de se atravancar algo que vem sendo adequado e competentemente utilizado. Só nos estados de São Paulo e Minas Gerais, já há uma dezena de contratos de PPPs prevendo a arbitragem. São contratos complexos, bem planejados e estudados com acuidade pelas assessorias jurídicas desses estados, que orientam a redação adequada de cláusulas compromissórias e seus respectivos conteúdos. A Administração pode até prever e regular normas internas sobre a questão, mas não precisa de nenhuma disposição na LA para isso.
Neste ano a LA completou 18 anos de vigência. A alteração proposta no PL para a utilização da arbitragem na Administração Pública é um presente de grego para a sociedade brasileira.
Selma Ferreira Lemes é advogada, mestre e doutora pela Universidade de São Paulo. Também é autora do livro Arbitragem na Administração Pública – Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica (São Paulo, Quartier Latin, 2007)
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2015, 8h18
