O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagrando norma idêntica constante das anteriores Cartas Políticas do Brasil, encerra o princípio da reserva legal, também denominado da inafastabilidade da jurisdição, ao preceituar que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Observa-se que o caput do artigo 3º do Código de Processo Civil reitera essa mesma regra, reservando ao Estado-juiz o monopólio da jurisdição.

Isso significa que a ninguém é dado renunciar à defesa de seus direitos diante de uma potencial lesão futura! Daí porque desponta nulo e ineficaz qualquer pactum de non petendo, estipulado como cláusula de negócio jurídico, pelo qual os contratantes se comprometem a não recorrer ao Poder Judiciário caso surja algum litígio entre eles [1].

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e dos inúmeros textos legais que lhe seguiram (v.g.: CDC, reforma da Lei de Ação Civil Pública etc.), infundiu-se em cada brasileiro um verdadeiro “espírito de cidadania”. Os cidadãos passaram a ser senhores de seus respectivos direitos, com a expectativa de verem cumpridas as garantias que lhes foram então asseguradas.

Observe-se ainda que também foram incrementados, no início dos anos 90, mecanismos processuais adequados a recorrer aos tribunais com maior efetividade, como, por exemplo, a ampliação do rol dos legitimados ativos a manejar as ações diretas de inconstitucionalidade, a ajuizar ações coletivas em prol dos interesses difusos, a consagração da autonomia e independência do Ministério Público e a opção determinada por um modelo de assistência judiciária e de promoção de acesso à Justiça.

Diante desse importante fenômeno, houve, como era notório, um vertiginoso crescimento da demanda perante o Poder Judiciário. Os números alarmantes são de conhecimento geral. E isso tudo agravado pela circunstância de que a constitucionalização de um conjunto tão ousado de garantias, sem a consecução consistente de políticas públicas e sociais correlatas, tem propiciado, sem dúvida, maior judicialização dos conflitos.

Tem-se, outrossim, clara percepção da ineficiência das agências reguladoras de serviços, que também contribuem para a intervenção judicial. O recurso aos tribunais para garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos é constante. Não é crível que nos dias de hoje muitos brasileiros tenham de ir à Justiça para obter indenização por atraso de voo e extravio de bagagem, ou, ainda, para forçar adequada prestação de serviço em várias atividades. O Poder Judiciário está se tornando um verdadeiro Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).

O sistema judicial passa, assim, a suplantar o sistema da Administração Pública, a quem, por óbvio, compete sancionar as referidas falhas.

Chega-se mesmo ao que poderíamos denominar de “banalização de demandas”, sem esquecer o papel de exator dos tribunais, na função substitutiva de ser o principal palco da cobrança de tributos, diante dos milhares de executivos fiscais que abarrotam os escaninhos dos cartórios forenses, ou melhor, os servidores que armazenam autos eletrônicos.

Com esse exagerado afluxo de demandas, os juristas passaram a prestigiar outros meios adequados de solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Esses mecanismos alternativos, que têm diferente natureza, podem ser extrajudiciais, mas de qualquer forma visam a ampliar maior acesso à justiça.

A arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, a partir de uma convenção de natureza privada. A sentença proferida pelos árbitros, que não comporta qualquer recurso, equipara-se à decisão judicial. A teor do disposto no artigo 1º da Lei 9.307/1996, o objeto da arbitragem recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, de titularidade de pessoas capazes de contratar.

Para a instauração do processo arbitral é exigido um compromisso, pelo qual as partes concordam em submeter a decisão do litígio a um árbitro. Verifica-se, destarte, que a convenção de arbitragem é delimitada, sob o aspecto subjetivo, pelas pessoas que a firmaram, na qualidade de contratantes ou mesmo de anuentes.

Se, sob a ótica objetiva, somente pode ser submetido à arbitragem o litígio envolvendo matéria atinente a direito disponível, do ponto de vista subjetivo, é apenas arbitrável o litígio entre as partes que subscreveram o instrumento em que presente a respectiva convenção e que sejam elas capazes.

Cumpre esclarecer, ainda, que o juízo arbitral somente pode ser instituído desde que presentes todas as pessoas que figuraram no instrumento no qual ficou estabelecida a cláusula compromissória. Como a arbitragem se circunscreve aos limites do contrato celebrado entre as partes, sob os aspectos subjetivo e objetivo, não pode ser deflagrada senão entre os protagonistas do respectivo negócio. A legitimidade de parte para o processo arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar, ou seja, chamado a integrar a arbitragem, condiciona-se à própria convenção arbitral.

Assim, se determinada pessoa não estiver subordinada a contrato com previsão de arbitragem, não pode ser ela acionada perante o juízo arbitral.

Se o processo arbitral se iniciar sem a presença de todos os sujeitos que firmaram o contrato, só restará ao árbitro encerrá-lo sem julgamento de mérito, sob pena de ser nula a sentença que eventualmente vier a ser proferida.

Tendo-se em vista os limites subjetivos da convenção arbitral, não há como se admitir que a imutabilidade do conteúdo decisório da sentença possa atingir terceiros [2].

Já sob outro enfoque, de conformidade com o disposto no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil, o juiz não resolverá o mérito na situação em que for acolhida a arguição “de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. A convenção, pois, sob a legislação processual de 2015, continua sendo classificada como um pressuposto processual negativo de desenvolvimento válido e regular do processo.

Ainda no que se refere à arbitragem, mais recentemente, diante da significativa importância que a participação econômica do Brasil passou a ostentar no mundo globalizado, a despeito de a atual lei, vigente há mais de duas décadas, ser vitoriosa e inclusive prestigiada pelos nossos tribunais, entendeu-se oportuna a sua atualização, procurando alinhá-la aos regramentos contemporâneos mais avançados, já colocados à prova na experiência jurídica internacional.

A Lei 13.129/2015, que aperfeiçoou a lei mais antiga (Lei 9.307/1996), não trouxe qualquer alteração substancial quanto à arbitragem que pudesse influir na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil revogado e, mais recentemente, repetida pelo vigente diploma processual.

A convenção de arbitragem — que tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral — constitui óbice a que o tribunal estatal julgue o mérito da controvérsia. Eleita a arbitragem pelas partes, como meio adequado de solução de eventual conflito que possa surgir entre elas, irrompe o denominado efeito impeditivo ou negativo da respectiva convenção, que afasta o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição, vale dizer, impede que este examine e proceda ao julgamento do meritum causae.

Coerente com a regra do artigo 337, inciso X, que impõe ao réu o ônus de arguir a existência de convenção arbitral, o referido inciso VII do artigo 485 condiciona expressamente o acolhimento desse pressuposto processual negativo à existência de requerimento expresso do demandado. Com isso, o código vigente eliminou de uma vez por todas a celeuma então existente quanto à viabilidade ou não de o juiz togado, havendo convenção arbitral, declinar a sua jurisdição de ofício (artigo 485, parágrafo 3º).

Em suma, o reconhecimento da convenção arbitral e o consequente julgamento sem exame do mérito será possível tão somente quando houver arguição pelo réu. Silente o réu em sua contestação, ocorrerá preclusão lógica e temporal, não podendo mais ser acolhida a exceptio fori que eventualmente venha ele alegar em momento posterior.

Ademais, a despeito da convenção arbitral estabelecida entre as partes, nada empece que submetam elas o litígio à apreciação do tribunal estatal [3].

Saliente-se, outrossim, que, instituída a arbitragem, o árbitro passa então a ser juiz de fato e de direito, inclusive no que concerne ao reconhecimento de sua própria competência, e, ainda, no que se refere à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem (artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996).

Como bem observa Carlos Alberto Carmona, o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz (também denominado compétence de la compétence) consiste na prerrogativa do tribunal arbitral “para decidir a sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via da cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral” [4].

Assim sendo, na dicção do inciso VII do artigo 485, além da arguição, pelo réu, da existência de convenção de arbitragem, também haverá obstáculo imposto ao juiz togado quando o árbitro reconhecer, na arbitragem já instaurada, a sua competência (rectius: jurisdição) [5].

Nessa situação, nada mais restará ao tribunal estatal senão proferir sentença sem resolução do meritum causae.

[1] V., nesse sentido, TJSP, 16ª Câm. Dir. Priv., Agravo de Instrumento 2194531-67.2014.8.26.0000, rel. Des. Miguel Petroni Neto, m. v., j. 17.03.2015: “(…) O acordo que foi formalizado veio a constituir novo título executivo – se trata de instrumento de confissão de dívida – de forma que se a execução é sobre o novo pacto e incidente sobre o valor principal, constante da cláusula 2ª (conforme cláusula 8ª), ele não poderia afastar o direito de defesa do devedor, uma vez que após a transação pode ter surgido fato que justifique a defesa. Assim, é nula a cláusula 16ª por violar o princípio legal da defesa (…)”.

[2] Esta é, outrossim, a orientação consolidada da jurisprudência de nossos tribunais, como, e. g., infere-se do julgamento da Apelação 0116341-91.2009.8.26.0100, proferido pela 26ª Câm. de Dir. Priv. do TJSP: “(…) A substituição da Corte de arbitragem pela via judicial não implica ofensa ao princípio do pacta sunt servanda, porque os réus não foram partícipes do contrato, objeto da demanda. Bem por isso, não há como deixar ao encargo do Tribunal Arbitral o exame das questões discutidas, excluindo-se a participação do Poder Judiciário, isso sem falar que na arbitragem prevalece a regra da relatividade, ou seja, a instituição do compromisso arbitral, sob o aspecto subjetivo, é restrito às pessoas que firmam a cláusula compromissória. Sua extensão subjetiva não pode produzir efeitos senão em relação aos signatários. Segundo entendimento doutrinário, dentre as condições gerais da ação arbitral inserem-se a legitimação das partes e o interesse de agir. Na arbitragem, a legitimação das partes fica grandemente simplificada na medida em que só pode invocar juízo arbitral quem tiver firmado a convenção de arbitragem ou tiver saído vitorioso na ação de instituição de arbitragem. A Lei de Arbitragem fala em ‘parte interessada’ referindo-se à dupla qualidade de quem é parte no contrato e titular do interesse envolvido na controvérsia resultante dele (…) Em suma, são sujeitos do litígio arbitral, única e exclusivamente, os que firmaram a convenção de arbitragem (…)”. Em senso análogo, a 11ª Câm. de Dir. Priv. do mesmo Tribunal bandeirante, ao apreciar o recurso de Apelação 990.09.373821-0, deixou assentado, à unanimidade de votos, que a arbitragem somente pode ser considerada válida se todos os contratantes e intervenientes participarem da mesma: “Não se pode impor a eficácia da cláusula compromissária contra quem não manifestou a vontade de aderir a essa forma de solução de conflito”.

[3] V., nesse exato sentido, TJSP, 34ª Câm. Dir. Priv., Apelação 0225451-25.2009.8.26.0100, v. u., rel. Des. Nestor Duarte: “(…) Suas teses partem de uma mesma premissa: a existência de cláusulas de arbitragem nos contratos, os quais deram ensejo à emissão das cédulas de produto rural, impede o ajuizamento de execução. No caso sob análise, contudo, a cláusula de arbitragem não determina a extinção anômala da execução porque ambas as partes renunciaram a ela, implicitamente, ao ajuizarem ações para fazer valer seus respectivos direitos oriundos do contrato no qual ela está inserida, isto é, os agravantes ajuizaram ação revisional do contrato e a agravada execução para entrega de coisa (…)”.
Interessante situação foi recentemente submetida à apreciação da 3ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.894.715-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje, 20.11.2020, no qual sobrelevado o comportamento contraditório do litigante, que ensejou a rejeição da alegação de existência de claúsula arbitral, cuja ementa assentou o seguinte: ” 1. Controvérsia em torno da validade e eficácia da cláusula compromissória constante de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel, tendo a outra parte proposto, anteriormente, ação cautelar de sustação de protesto referente às faturas cobradas na presente ação monitória seguida de ação declaratória de inexigibilidade da dívida. 2. Conduta contraditória da parte recorrida, que, anteriormente, apesar da existência de cláusula compromissória, havia proposto duas demandas conexas perante o Poder Judiciário. 3. Impossibilidade desse contratante invocar a existência da cláusula arbitral, requerendo a extinção de ação monitória proposta pela outra parte, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC/2015. 4. Aplicação da ‘teoria dos atos próprios’, como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada no brocardo latino venire contra factum proprium, segundo a qual ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação negocial”.

[4] Arbitragem e processo, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, pág. 175.

[5] Julgado da 3ª Turma do STJ, no AgRg. no Agravo em Recurso Especial 371.993-RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, m. v., DJe 06.11.2014, entendeu, com acerto, que o recurso especial não poderia ser processado sob o regime da retenção, diante dos seguintes fundamentos: “A controvérsia instaurada no recurso especial, retido na origem, consiste justamente em saber se há cláusula de convenção de arbitragem, circunstância que, caso reconhecida, tem o condão de derrogar, a princípio, a própria jurisdição estatal, de modo a tornar inócua toda a atividade que venha a ser desenvolvida no processo. A simples constatação de previsão da convenção de arbitragem – objeto de discussão no recurso especial – enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve decidir, nos termos do parágrafo único [do artigo 8.º] da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Guardadas as particularidades de cada caso, não se pode deixar de considerar, inclusive, que a jurisprudência do STJ, estribada na preservação e utilidade dos atos processuais, reputa igualmente descabida a retenção do recurso especial, na hipótese em que a questão interlocutória nele encerrada refere-se à própria competência para conhecer e julgar a ação proposta. Ressai evidenciado, assim, a necessidade de se exaurir, com precedência de qualquer outra questão, a discussão acerca da existência de convenção de arbitragem, a considerar que a verificação desta, como assinalado, tem o condão de tornar inútil, a princípio, a atuação jurisdicional do Estado. Agravo regimental provido, assim como o agravo a ele subjacente, para afastar a retenção do recurso especial determinada na origem, impondo-se à Corte local que proceda ao processamento da insurgência recursal, e, posteriormente, ao juízo de admissibilidade, como entender de direito”.

Por José Rogério Cruz, Tucci é sócio do escritório Tucci Advogados Associados, ex-presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2021, 8h02

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A resolução de litígios normalmente é resolvida pelo Poder Judiciário, na qual possui poder legalmente constituído para dirimir os conflitos entre particulares e trazer a paz social. Entretanto, com a evolução do Estado e a superlotação do Judiciário, criou-se aos poucos as figuras dos chamados ADR – Alternative Dispute Resolution, ou, em bom português, Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Trata-se, como o nome já diz, de métodos alternativos de resolução de conflitos, sem participação do Poder Judiciário. Existem, dentre outros, a conciliação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A arbitragem está esculpida pela Lei 9.307/96 e é um método de resolução de conflitos na qual uma terceira pessoa, escolhida pelas partes, julga o caso através de um procedimento com contraditório e ampla defesa.

As partes, portanto, escolhem uma pessoa, imparcial ao caso – ou mais de uma pessoa, sempre em número ímpar – e esta pessoa, o árbitro, age como verdadeiro juiz, recebendo a causa, intimando a parte contrária, abrindo prazos, ouvindo testemunhas e, ao final, proferindo sentença. Sentença esta que possui poder idêntico à sentença judicial e que não cabe recurso da parte ou modificação do conteúdo pelo Poder Judiciário.

A arbitragem pode ser utilizada por qualquer pessoa capaz e para resolução de qualquer litígio patrimonial disponível. As únicas exceções são os processos consumeristas e trabalhistas, que possuem ressalvas legalmente existentes. É um procedimento nas quais as partes podem, livremente, escolher os prazos para término do processo, para apresentação da defesa ou de documentos, para oitiva das testemunhas, escolher as formalidades existentes, dentre outros. Ou seja, em suma, as partes podem livremente escolher todo o procedimento, do início ao fim, que será completamente alheio aos ritos do Código de Processo Civil.

Se as partes não escolherem o prazo para a prolação da sentença, a legislação determina o prazo de 6 (seis) meses. Além disso, o processo arbitral é completamente confidencial, ninguém além das partes sabendo quem são os autores e réus, se há procedimento arbitral existente ou finalizando ou qual o resultado da demanda.

E qual o impacto da Arbitragem no mundo das startups?

Dentro do ecossistema das startups, há inúmeros contratos entre a startup e os demais agentes – incubadoras, aceleradoras, investidores-anjo, mentores, profissionais técnicos, dentre outros. Todas as relações jurídicas entre os agentes do ecossistema e as startups são movidas por contratos escritos – contratos de mentoria, contratos de prestação de serviços, contratos de investimento, contrato de mútuo conversível. Da mesma forma, o próprio contrato que regula os direitos e deveres do sócio – seja o contrato social, seja o M.O.U. (Memorandum of Understanding) – é no formato escrito.

E todos os contratos, ao regularem negócios jurídicos, podem vir a ter problemas. É natural ocorrer litígios envolvendo seres humanos, já que são pessoas que têm comportamento diferentes, pensamentos diferentes, expectativas diferentes… e os litígios podem surgir em qualquer modalidade contratual e a qualquer tempo.

A Arbitragem serve exatamente para dirimir os litígios existentes nos contratos de forma mais rápida e confidencial. A startup é um modelo de negócio que expande muito rápido. A velocidade da resolução dos conflitos é fundamental para não inviabilizar ou impedir o crescimento da startup – ou mesmo para sufocar ou destruir o negócio.

Imaginemos um litígio entre os sócios, por exemplo, com um deles querendo sair e alegando que a propriedade intelectual do software utilizado pela startup pertence a ele – e não à pessoa jurídica da startup. Impetrando processo judicial para resolução da demanda, a lide estará sem resolução por três, quatro, cinco anos dentro do Judiciário, para ser proferida a sentença de primeiro grau – ainda haverá recurso para o Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e por aí vai.

Durante este ínterim, a startup ficará praticamente paralisada, pois será inviável vender o produto ou serviço através do software, vender sua licença a terceiros comercializarem e até mesmo receber aportes de investidores-anjo, programas de aceleração… afinal, ninguém saberá o dia de amanhã se o sócio que está saindo conseguir a propriedade intelectual do software. E ninguém vai investir aporte ou programa de aceleração em algo instável.

Já na Arbitragem, tal problema será devidamente resolvido com os prazos escolhidos pelas próprias partes. Se estas entenderem que há necessidade de uma resolução rápida do conflito – pois tanto o sócio que está saindo quanto a startup querem comercializarem o software -, podem escolher o prazo final para o árbitro dar a sentença – que, conforme já informamos, não cabe recurso ou revisão do mérito por parte do Judiciário. Portanto, um problema que seria resolvido em cinco a dez anos na Justiça, é resolvido pela Arbitragem em 2 (dois) ou 6 (seis) meses, à escolha das partes.

A segunda questão é a confidencialidade. Os processos judiciais são, via de regra, públicos, podendo qualquer pessoa ter acesso ao conteúdo e informações processuais – autor e réu, matéria do processo, decisões judiciais, etc. Já o processo arbitral é completamente sigiloso, impedindo que terceiras pessoas alheias ao processo tomem conhecimento até da existência do processo.

Dessa forma, se a startup, por exemplo, tiver problema contratual com um investidor-anjo ou uma aceleradora, ou até mesmo entre os sócios, ninguém fora daquela relação tomará conhecimento da existência da lide. Isso facilita com que as demandas anteriores da startup – como autora ou ré – não impedem futuros aportes, por medo ou até mesmo preconceito. Assim, se uma startup, a título de exemplo, tiver que demandar um investidor-anjo com uma questão qualquer, outros investidores-anjo não tomarão conhecimento daquela demanda – que é direito da startup buscar a reparação das violações de direitos – e não negarão investimento por receio de serem processados futuramente.

E como mandar o litígio existente em determinado contrato para a Arbitragem? Basta as partes concordarem, de livre e espontânea vontade, a submeterem os litígios futuros ou já existentes para a Arbitragem através da assinatura de uma convenção de arbitragem.

A convenção de arbitragem pode existir dentro de um contrato existente, para litígios futuros e eventuais (a chamada cláusula compromissória) ou ser um documento apartado do contrato, determinando que o litígio já existente seja submetido à Arbitragem (compromisso arbitral). No documento, estipulará os prazos, os procedimentos e o nome do(s) árbitro(s) e seu(s) substituto(s).

Assim, a convenção de arbitragem fará lei entre as partes e determinará que aquele litígio existente ou que venha a ocorrer seja solucionado pelo mecanismo da Arbitragem e não pelo Poder Judiciário tradicional.

Por Rodrigo Picon, formado em Direito pelo Instituto Tancredo de Almeida Neves e pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), Rodrigo Picon é advogado, regularmente inscrito pela Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais, escritor e contista. Atua nas áreas criminal, empresarial, penal econômica, tributária, difusos e coletivos e de adequação à Lei Geral de Proteção de Dados. É autor dos livros “Direitos Difusos e Coletivos” e “Código Penal Comentado”.

Fonte: Jus Navegandi – 29/09/2020.

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Quando as pessoas (naturais ou jurídicas de direito público ou privado) contratam, assim o fazem em momento de absoluto consenso, harmonia e convergência de objetivos, com a esperança (algumas vezes vã) de que o parceiro haverá de bem e fielmente adimplir com as suas obrigações, sem perderem de vista a possibilidade de verificar-se no futuro a inadimplência.

A primeira providência a ser tomada por quem contrata é definir com clareza todos os termos da avença, quais sejam: sujeitos da relação, objeto, preço, prazo, local de cumprimento, cláusulas penais (multas), foro competente para o deslinde de eventual conflito decorrente de descumprimento e de que forma será dirimida a controvérsia, ou seja, através de jurisdição estatal (Poder Judiciário) ou jurisdição privada (arbitragem),[1] e, nesta última hipótese, se a cláusula compromissória[2] será cheia (definindo desde logo o árbitro, tribunal ou instituição arbitral) ou vazia (simplesmente indicando que a conflito será dirimido através de arbitragem).[3]

Contudo, antes de buscar a jurisdição (pública ou privada) para a resolução da controvérsia instaurada, é de bom alvitre que as partes conflitantes, tentem a autocomposição fazendo uso da mediação.[4] Explica-se: a mediação é técnica não adversarial de resolução de conflitos, em que o mediador nada decide, nada julga, nada impõe, não condena ou ordena, pois a ele compete conduzir as partes a encontrar, por si mesmas, a via de meio que melhor atenda aos seus interesses – resolução consensual da controvérsia (ganha/ganha); diferentemente, a arbitragem é meio adversarial de resolução de conflitos, valendo lembrar que segundo os próprios termos da Lei 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” (art. 18) e, por conseguinte, a decisão importará sempre na definição da parte vencedora e vencida (ganha/perde).

Os conflitos de natureza patrimonial encontram permissivo legal para serem dirimidos em juízo arbitral[5], assim como podem ser solucionados perante o Estado-juiz, sendo que essa definição respeita tão-somente as partes envolvidas. Nesses casos, há de se perquirir quais são as possíveis “vantagens” e “desvantagens” dessa escolha. De início, assinala-se que não há a melhor ou pior forma de prestação de tutela jurisdicional, isto é, pública ou privada, sendo que tudo dependerá da natureza do conflito apresentado no caso concreto, da complexidade da matéria objeto da lide, de seu conteúdo patrimonial, o decurso de tempo desejado para a solução da controvérsia etc. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção por determinado tipo de jurisdição (pública ou privada).

Primeiramente, a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública.

Em segundo lugar, a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida decorre de dois outros fatores, quais sejam, a irrecorribilidade das decisões arbitrais (interlocutórias ou sentença arbitral) e inexistência de homologação da sentença pelo Poder Judiciário.

Em terceiro lugar, não se deve perder de vista que a arbitragem é via de regra uma jurisdição de custos elevados, na exata medida em que os árbitros (profissionais de renome em suas respectivas áreas de atuação profissional) são pagos pelos próprios litigantes, assim como todas as despesas atinentes ao procedimento arbitral e, ao final, pelo vencido. Portanto, a jurisdição privada não é o foro adequado para demandas patrimoniais de pequeno[6] ou médio porte.

Em quarto lugar, como as partes ou os árbitros podem definir o procedimento que será imprimido ao processo respectivo (dependerá apenas da convenção arbitral), haverá sempre uma perfeita sintonia entre a tutela pretendida e o instrumento oferecido, o qual, via de regra, prima pelo princípio da oralidade e, por conseguinte, atende aos seus outros subprincípios, tais como a imediatidade, concentração, simplicidade, informalidade, economia e celeridade.

Em quinto, ficam as partes absolutamente livres para definir se a decisão arbitral será fundada em eqüidade ou em direito e, neste último caso, quais as regras (nacional ou estrangeiras) que irão nortear o julgamento dos árbitros.

Em sexto lugar, é muito vantajosa a possibilidade conferida de escolha dos árbitros, o que se faz em comum acordo pelas próprias partes, de maneira que a indicação recaia sobre pessoas previamente definidas e detentoras de profundo conhecimento da matéria litigiosa ou, ainda, permite que se faça referência à instituição arbitral especializada que, por sua vez, dispõe de um quadro bem formado de árbitros.

Em sétimo lugar, a sentença arbitral é proferida sempre em prazo definido previamente pelas partes e, nada sendo convencionado, em até seis meses a contar da data da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.[7]

Por último, a discrição e o sigilo dos atos processuais e do julgamento propriamente dito importam em outra vantagem, à medida que as partes permanecem comodamente durante todo o processo e, em especial, para a produção de provas, o que não raras vezes viabiliza a consecução de um acordo. Aliás, a jurisdição arbitral é foro também adequado à composição amigável[8] ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente – sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão – à resolução final da lide, tendo em vista que, na maioria das vezes, ambos têm interesse na solução do conflito que, comumente, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.

Em síntese, desde que se faça a opção adequada pela jurisdição privada, notadamente no que concerne a escolha acertada de árbitros ou de entidades arbitrais que gozem de elevado conceito ético e técnico, não se vislumbra propriamente desvantagens na arbitragem, sobretudo quando cotejada com a morosa tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz em face dos mais de cem milhões de processos que assoberbam o Poder Judiciário e assombram os cidadãos.[9]

[1] Para aprofundamento acerca do tema, v. Joel Dias Figueira Jr. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Editora Saraiva, 3ª ed., no prelo, 2019.

[2] Art. 4º. Lei 9307/1996 (Lei da Arbitragem)

[3] Neste caso, as partes firmarão em tempo e modo oportunos termo de compromisso arbitral  (art. 9º c/c art. 10 da LA).

[4] A mediação no Brasil encontra sua norma de regência na Lei 13.140, de 26/6/2015.

[5] LA. “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1^o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.  (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015); § 2^o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015).”

[6] . Vale lembrar que o Estado oferece aos jurisdicionados para a resolução de demandas de pequeno valor (assim consideradas de até quarenta ou sessenta salários mínimos), gratuitamente, os Juizados Especiais na esfera civil, fazendária e federal. Para aprofundamento sobre esse tema v. Joel Dias Figueira Jr. e Tourinho Neto (Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 8ª, 2017 e Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 4ª, no prelo; Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais da Fazenda Pública. São Paulo: Saraiva, ed. 3ª, 2017).

[7] Cf. art. 23, caput, da LA.

[8]. “Art. 21(…) § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei” (LA).

[9] . Sobre os dados estatísticos atinentes ao Poder Judiciário, v. site do Conselho Nacional de Justiça, “justiça em números”.

Por Joel Dias Figueira Júnior, Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università Degli Studi di Firenze – Itália. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Università Degli Studi di Milano – Itália. Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Foi Assessor da Relatoria-Geral da Comissão Especial do Novo Código Civil da Câmara dos Deputados. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Conselho Editorial da Revista Bonijus e da Revista Direito & Medicina da Editora RT; Diretor Estadual da Associação de Direito de Família e das Sucessões-ADFAS.

Fonte: Gen Jurídico – 11.ago.2020

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Introdução

Um dos maiores problemas que sempre assolou o sistema tributário brasileiro, e que vem crescendo nos últimos anos, é o elevado índice de litígios tributários existentes, sejam eles no âmbito administrativo ou judicial.

Este enorme contingente de processos tributários traz consequências negativas não só para os contribuintes (que acabam arcando com honorários advocatícios, pagamento de garantias, certidões negativas, etc) como também para o próprio fisco que deixar de arrecadar cada vez mais, tendo em vista a necessidade de sempre dar início a procedimentos que visam a discussão da exigibilidade/incidência  dos tributos objetos de litígios. Raros são os casos nos quais os contribuintes não optam pela discussão (administrativa ou judicial) da exigência de tributos, o que se dá em função da enorme insegurança jurídica existente hoje no sistema tributário brasileiro.

O estado brasileiro vem buscando diversas formas diminuir esse elevado grau de litígios tributários existentes atualmente. Para tanto, podemos citar a implementação cada vez maior do instituto da transação tributária, dos programas de parcelamentos e também da aprovação da reforma tributária (que tem por objetivo simplificar o sistema arrecadatório nacional).

Não obstante as alternativas supracitadas, as discussões acerca da diminuição dos litígios tributários, e consequentemente de uma arrecadação mais eficiente, vem trazendo um novo tema que, até pouco tempo atrás era inimaginável no direito brasileiro, qual seja, a implementação da arbitragem tributária.

Todavia, muitas dúvidas surgiram em relação à implementação de referida alternativa. Dentre elas, a de maior relevância se deu acerca da impossibilidade de o Estado delegar à iniciativa privada, qualquer questão relacionada ao recolhimento de tributos, posto que a cobrança de tributos é um dever indisponível do estado, cabendo a este resolver questões de direito relacionadas às cobranças tributárias.

Impossibilidade de instituição de acordo com a atual legislação (necessidade de emenda constitucional)

O Poder de arrecadação e de dizer o direito, em matéria tributária, é única e exclusivamente do estado. Desta forma, não poderia ser transferido ao poder privado decidir sobre questões de direito público que devem ser deliberadas apenas pelo estado brasileiro.

A atual legislação arbitral (lei 9.037/96) possibilita a utilização da via arbitral pela administração pública. Entretanto, referida possibilidade é condicionada aos casos em que se busca dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Não obstante, o mesmo diploma legal ainda determina que a arbitragem que envolva a administração pública será sempre relacionadas a questões exclusivas de direito.

Assim, a possibilidade de a administração pública buscar a via arbitral se demonstra excessivamente restrita e, no que diz respeito a matérias tributárias, inviáveis.

Necessário então buscar alterações na legislação que possibilitem a aplicação do tribunal arbitral para resolver conflitos de matérias tributárias.

Do cabimento e necessidade de implementar a arbitragem tributária no Brasil

Primeiramente, cumpre destacar que a via arbitral já vem sendo utilizada no Brasil em outras áreas do direito, com enorme aceite por parte das parte envolvidas no litígio.

Feita tal afirmação, resta demonstrar como se daria a implementação da arbitragem tributária.

Pois bem, para que se possibilite tal implementação é necessária a criação de uma legislação especial que institua a arbitragem tributária no brasil. Para tanto, tem-se o projeto de lei 4.257/19 que prevê a inclusão da arbitragem tributária no sistema jurídico brasileiro (além de prever e implementação da execução fiscal administrativa).

Em breve resumo, referido projeto busca modificar a LEF (Lei das Execuções Fiscais) permitindo ao executado a opção pela adoção de juízo arbitral, caso a execução fiscal esteja garantida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia.

Entretanto, defensores da tese de inconstitucionalidade da arbitragem tributária, sustentam que referida legislação especial estaria contrariando princípios constitucionais que norteiam o sistema normativo tributário brasileiro, haja vista que a indisponibilidade acerca da arrecadação de tributos tem como base o princípio do supremacia do interesse público e o princípio da legalidade. Ou seja, não poderia o estado simplesmente dispor o seu dever de julgar matéria de matéria tributária, transferindo tal competência à iniciativa privada, pois caberia exclusivamente ao judiciário deliberar sobre tais matérias.

Tal argumento, no entanto, é facilmente combatido sob a ótica de que a abertura e flexibilização do estado para questões tributárias se demonstra cada vez mais presentes. Veja-se, por exemplo, a implementação cada vez maior de transação tributária ou o fim do voto de qualidade no âmbito do CARF (pró contribuinte). Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou favoravelmente à tese de que o processo arbitral de natureza jurídica jurisdicional, não sendo possível uma revisão judicial!

Importa destacar, aliás, que em algumas situações a possibilidade resolução de conflitos de matéria tributária pela via do processo arbitral já é aceita no Brasil, nos casos em que a discussão é realizada, por exemplo, por empresa pública. Veja-se, a título exemplificativo, litígios envolvendo o BACEN e a RFB, no qual se discutia a cobrança de contribuição previdenciária patronal. No caso em questão, o Parecer AGU/SRG 01 de 2007, consagrou o entendimento de que o CCAF (Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal) possuía competência para resolver conflitos de matéria tributária. Assim, não nos parece coerente a possibilidade de existir uma Câmara de Arbitragem para tratar de litígios de entes vinculados à administração pública, sem que tal medida possa abranger também pessoas jurídicas de direito privado.

Voltando ao projeto de lei 4.257/19 discutido hoje no senado federal, o mesmo insere a regra do procedimento arbitral para o processamento dos embargos à execução, de maneira que, após o julgamento do embargo, deverá ser possibilitada a imediata satisfação do crédito, tendo em vista que o devedor poderá garantir a dívida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, o que permitirá à Fazenda Pública, ao vencer o julgamento, levantar o valor e extinguir a execução, sem todo procedimento que uma execução fiscal atual lhe impõe.

O projeto não prevê a que o procedimento arbitral seja condicionado a determinados assuntos ou tributos em específico, mas sim que a câmara arbitral será condicionada a valores baseados em parâmetros mínimos fixados por cada ente da federação. Cabe ainda destacar que a opção pela arbitragem é exclusiva do contribuinte (respeitando os requisitos determinados pela legislação), cabendo apenas a notificação da Administração Pública sobre a instauração do procedimento arbitral e a celebração da convenção de arbitragem pela autoridade competente.

Por fim, cai por terra qualquer argumento no sentido de que as decisões arbitrais estariam contrariando entendimento pacificado do judiciário (e confrontando o interesse público), na medida em que o projeto lei prevê também que “qualquer das partes pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade caso a sentença arbitral contrarie enunciado de súmula vinculante, decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência, recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recursos extraordinário ou especial repetidos”.

Como se verifica, portanto, o projeto de lei em discussão hoje no Senado Federal traz a possibilidade legal de se implementar a arbitragem tributária no sistema normativa brasileiro, tendo em vista a clara demonstração de que conflitos em matéria tributária podem sim ser dirimidos pela via arbitral sem ferir o dever do estado em deliberar sobre matéria tributária, de tal forma que a instituição desta via extraordinária traria benefícios tanto aos contribuintes como ao estado brasileiro, na medida em que diminuiria consideravelmente o número de litígios tributários existentes atualmente.

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Por Lucas Simões de Andrade, graduado em direito na PUC/SP. LLM em Direito Tributário pelo INSPER (cursando). Advogado tributarista e associado da Bettamio Vivone e Pace Advogados Associados.

Fonte: Migalhas, quinta-feira, 6 de agosto de 2020

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O novo coronavírus impõe desafios das mais diversas naturezas. No judiciário, o CNJ determinou a suspensão de prazos processuais e estabeleceu regime de plantão, em todo o País, até 30 de abril. A resolução integra o pacote de medidas de emergência para conter a disseminação da Covid-19, mas não se aplica ao STF, à Justiça Eleitoral e – obviamente – não afeta as arbitragens.

De igual modo, o TCU suspendeu os seus prazos e prorrogou as prestações de contas sob sua jurisdição, bem como a OAB oficiou à Presidência da República, requerendo a suspensão de todos os processos administrativos federais, exceção feita às questões urgentes, em especial àquelas que concedam benefícios aos cidadãos.

Frente à batalha que vem sendo travada pelos Poderes do Estado e pela sociedade nos últimos dias, igualmente as câmaras de arbitragem responderam de pronto. Com o objetivo de orientar, esclarecer e mitigar o impacto das restrições impostas pela pandemia, as instituições arbitrais editaram resoluções priorizando o engajamento nas medidas preventivas de combate à pandemia.

Protocolos diferenciados de atendimento foram implementados, eventos e cursos presenciais adiados e audiências canceladas (adiadas por prazo precário ou negociada sua realização virtual). Tudo pensado para reduzir ao máximo o fluxo de pessoas, com o menor impacto possível na continuidade da prestação dos serviços. As necessárias mudanças, todavia, estão apenas começando.

A paralisação das atividades presenciais nas câmaras e suas secretarias é temporária e emergencial. Foi feito aquilo que precisava ser feito. Mas os reflexos da situação que vivenciamos hoje não cessarão com a simples retomada do expediente regular. Os procedimentos, atos e ritos são apenas a superfície dos desafios que estão por vir.

A grave crise econômica que já se antecipa impactará diretamente o custeio dos procedimentos arbitrais em curso e daqueles na iminência de ser iniciados. Diante do cenário economicamente desfavorável, é natural que haja priorização no emprego de recursos por parte das empresas – que dificilmente contemplará a resolução de conflitos passados. O custo de oportunidade da escolha de se litigar será agravado, mesmo porque as despesas são assunto muito sério nas arbitragens.

Lado a lado com a atenuação das receitas públicas e privadas, poderá haver a intensificação de conflitos, que são naturais às situações de crise. Escassez de receitas gera contingenciamento de despesas e respectivos inadimplementos seletivos. Variações cambiais matam empresas (e países). Tudo num ambiente de eleições municipais, que podem estimular condutas populistas, a afetar diretamente contratos administrativos com cláusula arbitral (e toda a rede contratual a eles correlata). Renascem os antigos “fato do príncipe” e “fato da administração” no âmbito dos contratos públicos; ao mesmo tempo em que a “força maior” e o “caso fortuito”  ganham força em todos os contratos.

Também o cronograma processual de muitas arbitragens será afetado. A calendarização prévia das manifestações escritas e a realização de outros atos pertinentes às fases instrutória e probatória precisarão ser revistas e ajustadas. Não só devido a razões econômicas e de logística, mas em especial a fim de atenuar os impactos da crise (e as custas processuais). A não ser nos casos em que isso se torne imprescindível, não é um bom momento para intensificar situações de litígio e respectiva instrução processual.

Muito, em especial soluções criativas, out of the box, que permitam criar valor no procedimento arbitral e permitir que as partes efetivamente vejam seus conflitos solucionados.

Dependendo da fase em que se encontre a arbitragem, a tecnologia pode minorar consideravelmente o impacto das medidas emergenciais vigentes. Cumprimento eletrônico de prazos, reuniões e audiências por tele ou videoconferência e notificações por meios remotos (como e-mail e até mesmo WhatsApp), são alternativas de contingenciamento que preservam a eficiência do procedimento arbitral.

Igualmente, o acesso a peças processuais e documentos por meio de pastas de armazenagem remota elimina custos (e atenua os contatos físicos). Por que não pensar também em depoimentos testemunhais por vídeos – e não atas cartoriais?

Pode-se refletir sobre procedimentos mais expeditos, em que as partes se esforcem para definir os pontos cuja solução é indispensável no presente – e quais podem ser consensualmente diferidos para enfrentamento futuro. Ou mesmo arranjos que envolvam compartilhamento mais eficiente dos custos e medidas de compensação.

É hora de gerenciar riscos, reduzir incertezas e orquestrar soluções criativas. As arbitragens são ambiente propícios para transpor essa ordem de desafios, eis que misturam competência técnica e respeito intersubjetivo. Para tanto, árbitros, câmaras  e advogados devem trabalhar juntos em regime de cooperação e mútua assistência, pautados pela ética e pela boa-fé.

Por Egon Bockmann Moreira, Professor de Direito Econômico da UFPR. Membro da Comissão de Arbitragem da OAB/PR e da Comissão de Direito Administrativo da OAB/Federal. E Elisa Schmidlin Cruz, Mestre em Direito pela PUC/PR. Membro da Comissão de Arbitragem e da Comissão de Mediação da OAB/PR.

Fonte: Jota – 23/03/2020 11:24

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