Categoria Notícias

V Seminário Nacional de Arbitragem, Construção & Infraestrutura

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Defensoria tem perfil para ser ombudsman na solução extrajudicial de conflitos

O artigo 4º, II da Lei Complementar 80/1994 dispõe ser função institucional da Defensoria Pública promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, aliás, “deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público” (conforme artigo 3º, parágrafo 3º do CPC).

Como informa Fernanda Tartuce:

“Ante a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, especialmente pelo perfil contencioso e pela pequena efetividade em termos de pacificação real das partes, os meios diferenciados vêm deixando de ser considerados ‘alternativos’ para passar a integrar a categoria de formas ‘essenciais’ de composição de conflitos (jurídicos ou sociológicos), funcionando como efetivos equivalentes jurisdicionais ante a substituição da decisão do juiz pela decisão conjunta das partes”[1].

De tão importante, a previsão de atuação extrajudicial da Defensoria Pública passou a constar expressamente no texto da Constituição Federal com o advento da Emenda Constitucional 80 de 2014:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Diversos instrumentos podem ser utilizados com tal finalidade. O próprio inciso II do artigo 4º, acima citado, menciona a mediação, a conciliação e arbitragem, finalizando com a previsão de que poderão ser ainda utilizadas “demais técnicas de composição e administração de conflitos”. Essa cláusula revela que o rol ali constante é exemplificativo.

No Direito Comparado, é possível identificar diversas técnicas “alternativas” (ou diferenciadas) de solução de controvérsias. Merece destaque, “além das clássicas negociação, mediação e conciliação, a figura do ombudsman, instituição com a tarefa de pesquisar queixas e prevenir disputas, facilitando sua resolução interna corporis”[2].

Por suas atribuições e disciplina normativa, a Defensoria Pública tem potencial e perfil para exercer o papel de ombudsman, sem exclusão de outros atores que possam, igualmente, desempenhar o papel. A autonomia da instituição e suas finalidades institucionais permitem concluir que a Defensoria Pública exerce a função de ombudsman, conforme concluiu Daniel Sarmento. Para o estudioso, as características institucionais e a missão constitucional da Defensoria Pública permitem o seu enquadramento como ombudsman[3].

A busca pela solução extrajudicial, visa, indubitavelmente, reduzir o volume de demandas judicias, combatendo o grande número de judicializações e ajudando a desafogar a máquina judiciária, nada obstante não se vede a homologação judicial dos acordos celebrados. Nessa linha, a legislação previu que o acordo realizado com a participação do defensor público tem natureza de título executivo extrajudicial, podendo, assim, ser executado em caso de descumprimento:

LC 80/1994. Art. 4º. § 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público.

CPC/2015. Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.

Dentre inúmeros exemplos reais de sucesso, cito caso envolvendo comunidade indígena no Amazonas, que resultou na resolução da questão, por meio da matrícula de cerca de 100 crianças indígenas em escola pública, além da instalação de local apropriado, dentro da própria comunidade, para atividades específicas da educação indígena.

A aproximação com a sociedade civil e grupos vulneráveis reforça o perfil de ombudsman da Defensoria Pública. Ainda nesse aspecto, importa observar que a busca pela solução extrajudicial não necessita aguardar a apresentação de uma demanda no órgão. Ciente de seu papel, o defensor público, como agente de transformação social, imbuído da função de promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (artigo 4º, III da LC 80/94), deve levar à comunidade acesso ao conhecimento, acerca de seus direitos, capacitando, por meio de sua presença regular, agentes responsáveis por núcleos de mediação populares, com o objetivo de possibilitar a solução de pequenos conflitos pelos próprios moradores do local. A medida busca, portanto, a criação de uma cultura de autotutela, como alternativa à solução de conflitos via Poder Judiciário, inclusive como forma de permitir o aprimoramento qualitativo na prestação dos serviços na seara judicial, através da redução do número de demandas ajuizadas.

[1] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-149.
[2] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 148-153.
[3] SARMENTO, Daniel. Dimensões constitucionais da defensoria pública da união.

Por Edilson Santana Gonçalves Filho, defensor público federal e especialista em Direito Processual.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2017, 8h05

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Arbitragem na Reforma Trabalhista

A Reforma Trabalhista, recentemente aprovada pela Câmara dos Deputados e ainda sujeita à apreciação do Senado, autoriza a arbitragem nos contratos individuais de trabalho (novo art. 507-A da CLT), desde que (i) a remuneração do empregado seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e (ii) a cláusula compromissória seja pactuada “por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa, nos termos previstos na lei 9.307 [Lei de Arbitragem].”

Trata-se de avanço para a arbitragem no Direito do Trabalho, considerando a jusprudência do TST em geral refratária à arbitrabilidade de direitos trabalhistas individuais, bem como o veto presidencial ao artigo aprovado na Reforma da Lei de Arbitragem que permitiria arbitragem envolvendo relações de emprego de administradores ou diretores estatutários.

O maior uso da arbitragem tende a ser benéfico ao contencioso trabalhista, em vista da sua maior celeridade comparado à Justiça do Trabalho. Além disso, o caráter consensual do procedimento na arbitragem, construído pelos próprios litigantes, está em linha com o espírito da Reforma Trabalhista, de maior ênfase a acordo entre as partes.

Um dos grandes receios da arbitragem trabalhista é a capacidade econômica do empregado arcar com os seus custos, mais elevadas do que os da Justiça do Trabalho, especialmente se considerarmos a potencial hipossuficiência de boa parte dos reclamantes. A Reforma Trabalhista cuida disso ao permitir arbitragem tão somente para empregados com maior remuneração. Há de se pensar, ainda, em se prever árbitro único e procedimento simplificado em determinados casos, para reduzir custos.

Outra grande preocupação está em se evitar que o empregado firme cláusula compromissória sem que tenha a exata noção das consequências. Afinal, a Justiça do Trabalho é mais barata e tende a proteger o empregado. Assim, a princípio o empregado só decidirá ir para a arbitragem se confiar no instituto e tiver algum interesse específico que justifique a escolha, tal como rapidez. Daí a necessidade de consentimento expresso, pois não se pode presumir que o empregado abriu mão do foro que lhe é mais familiar.

Interessante notar que a redação do novo artigo da CLT impõe a necessidade de o empregado tomar iniciativa ou concordar expressamente com cláusula compromissória. A reforma da Lei de Arbitragem continha dispositivo análogo, infelizmente vetado, tanto para arbitragens trabalhistas com altos executivos quanto para relações de consumo, só que se referindo ao requisito de iniciativa ou consentimento com a instituição da arbitragem. Entendo, assim, que a nova sistemática será distinta. Não se trata aqui de condição de eficácia da cláusula compromissória, a ser aferida quando surgir o litígio, isto é, o empregado terá que começar a arbitragem ou concordar com sua instituição. A nosso ver, trata-se sim de condição de validade da cláusula arbitral, a ser avaliada quando o empregado firmá-la. Ou seja, na contratação o empregado deverá ou sugerir a cláusula arbitral ou concordar expressamente com ela. Em contrato de trabalho de adesão, essa concordância expressa se provará com a cláusula arbitral estando em negrito ou em documento separado, com assinatura específica, na forma do art. 4º, parágrafo terceiro, da Lei de Arbitragem. Em contratos de trabalho que não sejam padrão e que forem livremente negociados entre patrão e empregado que não for hipossuficiente, a própria existência da cláusula arbitral denotará a concordância expressa.

De qualquer forma, se realmente aprovada a autorização da arbitragem trabalhista para trabalhadores de maior renda, enfrentaremos o desafio de superar as desconfianças e comprovar que o instituto pode ser benéfico não só ao empregador, como também ao empregado. Estamos otimistas que isso seja possível, especialmente diante da maior rapidez do foro arbitral e da possibilidade de discutir questões mais específicas, distintas da realidade do trabalhador “chão de fábrica”.
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Por Joaquim de Paiva Muniz, sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

Fonte: Migalhas – segunda-feira, 8 de maio de 2017

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XIII Conferência de Arbitragem Internacional do Rio de Janeiro

Em sua décima terceira edição a Conferência de Arbitragem Internacional do Rio De Janeiro discutirá os aspectos relevantes do Erro na Arbitragem.

Como já é tradição reuniremos os maiores especialistas para debater em conjunto com a audiência os impactos do erro no processo arbitral.

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A quem cabe julgar contratos de concessão de petróleo?

Em caso inédito, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai decidir sobre um conflito de competência entre a justiça federal e o tribunal arbitral para julgar contratos de concessão de petróleo. O caso envolve a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Os ministros vão definir a competência para apreciar questões atinentes à existência, à validade e à eficácia de cláusula compromissória de contrato estabelecido entre a Petróleo Brasileiro S/A Petrobras e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

O princípio que está em jogo é da competência competência. A questão é: quem decide sobre a competência do tribunal arbitral é o próprio tribunal arbitral?

No caso, a ANP firmou contrato de concessão com a Petrobras, em agosto de 1998, para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.

Acontece que, a ANP defende que quem decide sobre a competência do tribunal arbitral é o próprio tribunal arbitral. Isso porque, segundo a agência, todos os contratos de petróleo têm cláusula arbitral e as questões relacionadas aos contratos de concessão historicamente devem ser decididas por meio da arbitragem.

A Petrobras, por sua vez, interpreta afirma que há um impedimento para que o Tribunal Arbitral impusesse cobranças e pagamentos de Participação Especial do Estado.

Primeiro a votar, o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que se prevalecesse o entendimento do princípio da competência competência estaria afastada a jurisdição. Além disso, afirmou que a escolha pela CCI para realizar a arbitragem poderia geral uma eventual ofensa à soberania nacional.

Na sessão desta semana, a ministra Regina Helena Costa, que havia pedido vista do processo, defendeu a manutenção da arbitragem como segurança jurídica e declarou competente o tribunal arbitral da CCI.

A ministra afirmou que a arbitragem está prevista nos contratos de concessão, além da validade do procedimento de o tribunal arbitral decidir sobre a sua própria competência.

Após o voto de Regina Helena, o relator Maia Filho pediu vista regimental para melhor analisar o caso.

Ainda vão votar os ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e o ministro Francisco Falcão. Falcão poderá se declarar impedido de votar, já que ele não participou da sessão de julgamento que começou a analisar o caso.

Competência competência

Atuando no processo como amicus curiae, o Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (IBP) afirma que o princípio da competência competência jamais afastará o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O instituto sustenta que a escolha da CCI para a arbitragem significa apenas que as partes se submeterão aos procedimentos previstos pela CCI. Além disso, aponta para o inciso X do artigo 43 da Lei 9.478 define que o contrato de concessão como cláusula essencial tem a conciliação e a arbitragem.

“A CCI apenas administra esses procedimentos. A arbitragem tem a sede no Rio de Janeiro e a lei aplicada ao procedimento arbitral é a lei brasileira, então nós entendemos que não há qualquer ofensa à soberania”, afirmou Cristiane Romano, advogada do Machado Meyer Advogados.

“O que o IBP defende é a segurança jurídica nos contratos de concessão. Ou seja, se está prevista no contrato a cláusula arbitral e foi com base numa das premissas para assinatura do contrato de concessão, essa arbitragem deve prevalecer em razão da segurança jurídica”, concluiu a advogada.

Por Livia Scocuglia – BRASÍLIA

Fonte: Jota – 01 de Maio de 2017 – 19h25

A arbitrabilidade de dissídios individuais e a reforma

Na última quarta-feira (26), foi aprovado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) n° 6.787/2016, a chamada Reforma Trabalhista, que altera a Consolidação das Leis de Trabalho (CLT) “a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho”. As alterações são de extrema relevância e abrangência, assegurando maior respeito à autonomia da vontade, tanto coletiva quanto individual, e trazendo alternativas para desafogar a Justiça do Trabalho e acabar com a exagerada judicialização das relações de emprego no País. Uma dessas medidas é a previsão de arbitrabilidade de conflitos envolvendo empregados em cargos de maior hierarquia, ocupados por profissionais com maior grau de instrução e sem a figura da hipossuficiência presente na maioria das relações de emprego.

Apesar de rara, a resolução de temas de competência da justiça do trabalho por meio de arbitragem não é novidade, sendo prevista constitucionalmente para a resolução de dissídios coletivos[1], bem como nas legislações específicas sobre o direito de greve (Lei 7.783/89)[2], sobre a participação nos lucros e resultados (Lei 10.101/00)[3] e o regulamento das atividades portuárias (Lei 2.815/13)[4]. A novidade, então, é a possibilidade de opção, em comum acordo por empregadores e empregados com maior posição hierárquica, de discussão de direitos individuais pela via arbitral, retirando a obrigação hoje existente de judicialização dos dissídios.

Assim dispõe o artigo 507-A do Projeto de Lei: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996”. Hoje, a cláusula compromissória seria permitida apenas para empregados com remuneração superior a R$ 11.062,62[5], o que corresponde a cerca de 2{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos empregados do país.

Disposição semelhante[6] estava prevista no projeto da Lei nº 13.129/15, que reformou recentemente a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), que dispunha que o conflito seria arbitrável desde que o empregado ocupasse cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário. O dispositivo, apesar de ter sido aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, foi vetado pelo então vice-presidente Michel Temer, em razão da criação de “distinção indesejada entre os empregados” (desconsiderando que a distinção já existe, seja nas funções, salários, escolaridade etc.) e da utilização de termos (nomenclatura de cargos) que não estariam definidos tecnicamente na legislação trabalhista, o que colocaria em risco os trabalhadores.

Como se vê, as duas disposições, apesar de definirem critérios objetivos distintos – sendo no projeto da Reforma da Lei de Arbitragem a posição hierárquica e no caso do projeto da Reforma da Lei Trabalhista a remuneração – o perfil de empregado que ambos projetos buscaram alcançar é o mesmo. Afinal, elevada remuneração, por regra, é paga a empregados com grau de escolaridade avançado e pleno discernimento de suas atividades, com condições de negociar termos contratuais com as empresas a fim de definir as cláusulas finais do documento, diretamente ou mediante a contratação de assessoria jurídica. Tal fato afasta a categoria de empregados abrangidos pelo artigo 507-A do PL dos princípios protetivo e da irrenunciabilidade de direitos que norteiam o direito do trabalho, pois ausente a figura do hipossuficiente ao qual seria necessário proteger.

Importante destacar, ainda, que na situação em tela, a opção pela solução de eventuais litígios por meio da arbitragem não constitui renúncia a qualquer dos direitos materiais advindos da relação de trabalho – todos podem ser apreciados pelo tribunal arbitral caso as partes a este outorguem jurisdição –, mas tão somente renúncia à jurisdição estatal a benefício da jurisdição arbitral. Aliás, um dos pilares fundamentais da arbitragem é a manifestação de vontade expressa e escrita das partes de submeterem eventual litígio a um tribunal arbitral. Verificado que ambas as partes têm plenas condições de expressar a sua vontade, bem como que vício de consentimento não é presumível, fundamentalmente com empregados em cargos de alta remuneração, não há óbice para conceder a elas o direito de escolher a forma pela qual seus litígios serão solucionados.

Contudo, diante da determinação prevista no artigo 1º da Lei de Arbitragem, segundo a qual são arbitráveis apenas direitos patrimoniais e disponíveis, e considerando as divergências existentes quanto à disponibilidade dos direitos trabalhistas, importante tecer algumas considerações sobre a arbitrabilidade objetiva de demandas que envolvam contratos individuais de trabalho.

Isso porque, na prática, é pacífico que mesmo os direitos sociais são renunciáveis, haja vista que diariamente na Justiça do Trabalho são homologados acordos judiciais em que o empregado dá quitação ampla e irrestrita do contrato de trabalho, mesmo que na reclamatória estejam sendo discutidos diversos direitos ausentes no acordo. Ou seja, a justiça do trabalho não considera irrenunciável nenhum direito, apenas exige que passe pelo seu crivo, o que, convenhamos, pode perfeitamente ser substituído pelo crivo arbitral. Outro exemplo é a previsão contida também no Projeto de Lei acerca da possibilidade da celebração de acordos extrajudiciais, igualmente quitando integralmente a relação. Não há, pois, qualquer óbice no que tange à arbitrabilidade objetiva desses litígios.

Pode-se suscitar, ainda, que o custo do procedimento arbitral – significativamente mais alto do que o custo do litígio judicial, principalmente ao se considerar que o empregado, em regra, é considerado isento do pagamento de custas – constituiria um obstáculo à viabilidade de submeter questões trabalhistas à arbitragem. Todavia, é importante ressaltar que, apesar de as custas iniciais serem altas em comparação com as custas do judiciário, ao final do processo, se levarmos em consideração custas, gastos com advogados, peritos e com diligências incorridas durante todo o processo, fundamentalmente pelas empresas, a arbitragem tende a sair mais em conta. Assim, considerando que a regra no processo do trabalho é a gratuidade aos trabalhadores, uma alternativa para tornar o procedimento financeiramente mais atrativo é a estipulação, na própria cláusula compromissória, de que as despesas, custas administrativas da câmara arbitral e honorários dos árbitros ficarão a cargo do empregador.

Os atrativos do procedimento arbitral são muitos, como a celeridade (um procedimento arbitral costuma durar entre 12 e 18 meses), enquanto que as disputas judiciais, como é de conhecimento notório, costumam se arrastar durante vários anos.

A confiança das partes é o elemento crucial na escolha do árbitro (artigo 13 da Lei de Arbitragem). Num cenário em que o julgador é profissional de confiança das partes e por estas escolhido, como ocorre na arbitragem, as partes tendem a aceitar e a cumprir voluntariamente a sentença arbitral que vier a ser proferida.

Outra vantagem importante é a confidencialidade dos procedimentos arbitrais. Diferentemente dos processos judiciais, em que a publicidade é a regra, nas arbitragens é possível se convencionar confidencialidade. Sendo assim, desde o início do procedimento todos os atos serão sigilosos e assim se manterão até que as partes manifestem vontade contrária. Apesar da não divulgação de nomes na Justiça do Trabalho, é sabido que sites de consulta e publicação de notas de expediente acabam divulgando os dados do processo, o que torna a consulta pública de fácil acesso. Na arbitragem, caso as partes assim acordem, terceiros não terão acesso a qualquer dado do procedimento e sequer terão ciência sobre a existência dele. Dessa forma, a imagem da empresa e do empregado restam completamente protegidas, bem como todas as informações que venham a ser discutidas durante o procedimento, que, em casos envolvendo remuneração expressiva, costumam envolver diversos documentos e comunicações confidenciais.

Por fim, deve-se destacar que, caso o artigo 557-A da Reforma Trabalhista entre em vigor, o que ainda depende de aprovação no Senado e sanção presidencial, os empregados que se encaixarem nos requisitos assinalados continuarão tendo o poder de reivindicar seus direitos no judiciário. A arbitragem é apenas uma alternativa e advém sempre da vontade expressa de ambas as partes.

Os empregados, como cidadãos, assumem os mais diversos compromissos contratuais, exercendo de sua capacidade civil em todos os atos, não sendo razoável a manutenção do monopólio estatal para resolução de toda e qualquer controvérsia decorrente da relação de trabalho. O modelo atual vem demonstrando ser falho, fundamentalmente na garantia de celeridade, com varas e tribunais do trabalho amarrotados de processos aguardando julgamento ou solução definitiva[7]. O mundo moderno exige soluções simples e eficazes, como o procedimento arbitral, sendo esse o principal objetivo do projeto de lei.

[1] Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

[2] Art. 3º. Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

[3]Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

II – arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

[4] Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35. § 1º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui título executivo extrajudicial.

[5] http://www.previdencia.gov.br/2017/01/beneficios-indice-de-reajuste-para-segurados-que-recebem-acima-do-minimo-e-de-658-em-2017/

[6] “Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

[7] O tempo médio de tramitação de um Recurso de Revista no TST, conforme dados do ano de 2016 (http://www.tst.jus.br/documents/10157/6e05e69e-0822-48aa-964e-1581411e7523), é de 732 dias, que, somados ao tempo de tramitação em primeira e segunda instância, torna normal um processo trabalhista ter duração superior a 3 anos.

Por Caroline Schaeffer, advogada com atuação em contencioso e arbitragem, integrante do CBAR e da diretoria da Associação Brasileira de Estudantes de Arbitragem (ABEArb). E João Antônio Marimon, advogado trabalhista, integrante de Souto, Correa Advogados em São Paulo.

Fonte: Jota – 28 de Abril de 2017 – 17h35

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Vídeo – A Reforma Trabalhista e a Arbitragem no Contrato de Trabalho

A Reforma Trabalhista e a Arbitragem. Nesta edição, Asdrubal Júnior comenta sobre o texto aprovado na Câmara dos Deputados da Reforma Trabalhista, na parte que contempla a possibilidade de se prever a Cláusula da Arbitragem no Contrato Individual do Trabalho, fazendo a interpretação mais adequada do texto, e analisando também a possibilidade de utilização da Arbitragem trabalhista mesmo nos casos de remuneração inferior ao previsto no texto proposto para criação do art. 507-A na CLT.

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A mediação oferece mais justiça? Sim

Este é o retrato popular do judiciário brasileiro: demorado, imprevisível, ineficiente, injusto. As decisões do Estado-juiz para os casos concretos, regra geral, não oferecem a sensação de justiça esperada pelos cidadãos. Esta sensação é um sentimento, um valor, um ideal de respeito aos direitos de cada um. Está embutido na natureza humana o entendimento de que justiça é aquilo que deve ser feito de acordo com o direito, a razão e a equidade.

No meio destes métodos alternativos a Mediação é a tradução da vontade das partes cujo objetivo é a satisfação recíproca. Inseridas numa lógica cooperativa as partes indicam a solução que entendem justa e adequada para seus conflitos.

A mediação busca garantir a fala das partes (mediandas) que poderão expressar em linguagem comum as suas posições, interesses, necessidades, sentimentos, e simultaneamente escutar, em silêncio, o que o outro tem a dizer. Isto é o princípio da oralidade.

O Estado-juiz tem a responsabilidade de solucionar as lides a ele apresentadas e fazer cumprir o sentenciado. Os cidadãos sabem: ser titular dos direitos da sentença não significa que ela será cumprida. A fala popular é: “de que adianta ter uma sentença que não materializa meu direito?” Talvez esta seja a etapa mais violenta da sensação de injustiça.

Qual a realidade da mediação que leva ao cumprimento dos acordos? A participação das partes na elaboração da “sentença” que elas mesmas definirão para o problema. Como pessoas capazes, conduzidas por um terceiro neutro num ambiente ordeiro, os mediandos assumem a responsabilidade de encontrar a saída para o conflito que as envolve. Eles conversam dirigidamente para um resultado produtivo e, é fato que eles são os sujeitos que estão mais habilitados a melhor resolver seus conflitos.

A mediação é um trabalho técnico regido por princípios. É uma prática que favorece para bons resultados, mas, não poderá faltar a boa-fé que caracteriza o convencimento individual de não lesar outrem independentemente das suas diferenças.

Muito do sucesso da mediação depende da atuação do mediador. Não é uma interação simples. Dentre outros, é dever do mediador observar se as partes estão apropriadas das informações suficientes à tomada de decisões conscientes e razoáveis. Esta certificação será mais uma vitória para alicerçar o cumprimento do acordo.

Concluindo, sessões organizadas, mediandos acolhidos em suas posições e interesses, percepção recíproca de que todos são merecedores de atenção e respeito, compreensão da complexidade do problema, debates com foco no conflito, retirada de obstáculos, decisões realistas, compromisso com resultados na satisfação mútua, eis uma excelente receita do alcance da justiça.

Por Ruth Junginger de Andrade, advogada parceira do escritório Cerqueira Leite Advogados Associados

Fonte: Estadão – 23 Abril 2017 | 04h00

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Conciliação X Mediação X Constelações – Sistêmicas no judiciário, a busca incessante pela resolução

O Judiciário serve às pessoas para que estas possam ter os direitos mínimos e ordem de convívio social garantidos. Ocorre que, seja pela prática reiterada do egoísmo humano ou pela falta de bom senso de grande parte da população, vê-se um desdobramento de ações na ânsia de vingança e que inviabilizam cada vez mais a busca pelo Estado-Juiz, qualquer ação leva anos para deslinde. Os fóruns estão a cada dia mais abarrotados de processos enquanto as partes querem que suas vidas sejam reguladas por um terceiro nas comumentes falas de “O que o juiz decidir eu aceito”. É a busca constante de um ‘pai’ a ditar o que devemos ou não fazer em total contradição a verdadeira liberdade nas tomadas de decisões que qualquer pessoa almeja. A verdade é que o que é levado ao Judiciário sempre parte das relações humanas eivadas de emoções e problemas de ordem comportamentais.

Há alguns anos o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem promovido diversos programas para estabelecer um novo paradigma em que as próprias partes formem a transigência em suas próprias questões. Conciliar é legal é um programa que os magistrados têm focado para que as pessoas comecem a se desvincular do judiciário para decidir o que lhes é necessário, notadamente, considerando que muitas questões são de cunho existencial e não propriamente judicial.

Três métodos são focados e utilizados hoje no judiciário.

A conciliação sistêmica (também chamada de familiar, entretanto, como já aplicada em diversos ramos está se adequando sua nomenclatura) consiste numa etapa que precede a instrução de um processo a fim de que um terceiro, conciliador, aponte para as partes as vantagens de um acordo indicando seu ponto de vista diante do caso.

Na mediação de conflitos se busca a transformação do conflito, onde se faz uso de uma terceira pessoa, o mediador, que através do seu saber qualificado, sensibilidade e da linguagem ternária, colabora, sem externar sua posição, aflorando a comunicação entre as partes.

A atual postura do Judiciário, através do programa “Constelações na Justiça”, elaborado pelo magistrado Dr. Sami Storch, em aplicabilidade desde 2012 e premiado pelo CNJ, em se promover constelações sistêmicas prévias à audiência conciliatória, consiste em uma técnica terapêutica onde as partes, diante de um terceiro facilitador, possibilitam acessar e visualizar seus sistemas inconscientes de ação e automatismo que por ressonância levam e mantem conflitos. Com essa observação facilmente se vê o verdadeiro cerne do problema uma vez revelado as próprias partes cheguem ao denominador comum na formatação do acordo sem que isso remonte em diversas novas ações. Por exemplo, nas questões familiares fica perceptível que muitos desdobramentos em execuções acerca de pensão alimentícia, em razão de alienação parental ou ainda em problemas com relação à convivência sempre retornam ao Judiciário.

Neste sentido, a visão sistêmica do Direito, agrega o Direito já existente e amplia sua função, tornando-se imprescindível num tempo em que as pessoas estão percebendo que os problemas são solvidos a partir de si próprias e trazendo a solução mais desejada por elas mesmas.

Vale lembrar que o novo Código de Processo Civil estabelece outros métodos para a solução de controvérsias, possibilitando essa pratica inovadora.

Importante ressaltar, que não existe receita, cada caso é único.

Por Damaris Badalotti, advogada especializada em ciências penais

Fonte: Cabeço Negro – 21 Abril 2017 10:01:16

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A atividade técnica da Mediação de conflitos no Novo Código de Processo Civil

1. Forma tradicional de gestão dos conflitos no Brasil

Tudo se dá entre o “meu e o teu” que resulta no “nosso” conflito, como elemento intrínseco à existência humana, e cuja eliminação só pode se dar peremptoriamente. O conflito é parte integrante do processo construtivo das relações sociais humanas e, muitas vezes, não pode ser solucionado tão somente pela realidade abstrata da Lei, tampouco pela aplicação da técnica da subsunção do fato à norma, porque isto retira o elemento fundamental do conflito; que é o próprio ser humano. Por isso, ao longa da história humana, os membros da sociedade desenvolveram várias formas de gestão dos conflitos.

Um dos modos de tratamento das controvérsias é chamado de paradigma tradicional da Heterocomposição. A via Heterocompositiva ocorre quando um cidadão ajuíza uma ação contra o Estado e este garante seu exercício por meio do Processo Judicial e pela presença de um terceiro imparcial – Estado Juiz – com a função e o dever de ditar quem será o vencedor e o vencido da demanda.

O modelo da Heterocomposição contribuiu para construção ou, melhor, para impregnação, na Sociedade Brasileira, da chamada da “cultura sentença”[1] – que projeta, na figura do Magistrado, ser ele o único e o verdadeiro guardião das promessas sonegadas e omitidas pelos demais Poderes (Executivo e Legislativo). Além disso, o mencionado modelo também proporcionou a formação de uma geração de profissionais – Bacharéis em Direito – encarregada de peticionar em juízo de forma combativa e contenciosa, judicializando toda e qualquer demanda, num verdadeiro “fetichismo crônico”[2] pela Órgão do Poder Judiciário.

O paradigma tradicional – que se caracteriza pela preferência do Jurisdicionado e dos profissionais do direito em buscarem, primeiramente e, quase sempre, a decisão adjudicada pelo Juiz, é o que tínhamos, em termos de Sistema de Justiça no Brasil, até o ano de 2015. Ocorre que, em razão da crise institucional (litigiosidade) que assola o Poder Judiciário, o modelo tradicional está sofrendo significativas mudanças legislativas.

2. Alterações Legislativas e o novo modelo de gestão dos conflitos no Brasil

Elaboraram-se, desde o ano de 2010, alterações legislativas a fim de combater a crise de litigiosidade e instalar uma nova ordem paradigmática de gestão dos conflitos, cuja tônica é dar efetividade ao resultado processual por meio do empoderamento e da responsabilidade das partes.

A tríade responsável por tais mudanças foram: a) Resolução n. 125 /2010 do Conselho Nacional de Justiça, que atribuiu, ao Poder Judiciário, o dever de gerenciar Políticas Públicas de meios consensuais; b) Lei n. 13.140 de 2015 que instituiu o marco legal da Mediação no Brasil; c) Novo Código de Processo Civil que trouxe os meios consensuais, com o desafio, em especial, para Mediação.

A tríade forma aquilo que se chama de Microssistema Legislativo responsável pela transformação cultural jurídica do sistema contencioso de tratamento dos conflitos, para um novo modelo de Justiça; a coexistencial, consenso ou conciliatória; mais humana, preocupada com o outro, vinculada ao diálogo, autonomia, cooperação e, cujo sistema de ganha x ganha coletivo conduz, em último grau, ao estágio pacificação.

É o sistema de tratamento dos conflitos conhecido como “Justiça Multiportas”, pois, além da porta do Processo Judicial, oferecida pelo Poder Judiciário, o mencionado Órgão também abrirá outras portas para receber os jurisdicionados. Uma das novas portas que se abrem é a da Autocomposição, em especial, da técnica da Mediação Judicial que, em vez de atribuir ao terceiro, o dever de dizer, quem supostamente detém a razão, chama a responsabilidade das próprias partes na solução do problema vivido.

3. A Mediação na Lei n. 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil

O modelo da Autocomposição foi o adotado pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC), no seu Capítulo I – Das Normas Fundamentais, em que estabelece, nos artigos 2º e 3º, que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual e, a Conciliação e a Mediação, deverão ser estimuladas por todos. Não significa dizer que se prega o fim do Processo judicial, ao contrário, é apenas uma reestruturação da gestão dos conflitos, enquadrando a espécie ou natureza das controvérsias (exemplos: direitos disponíveis ou não) à modalidade de tratamento mais adequada.

Por isso, quando recebida a petição inicial, o Juiz designará a Audiência de Conciliação ou de Mediação, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo o Réu ser citado com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência, conforme determina o art. 334 do Novo Código de Processo Civil (NCPC).

No entanto, onde se lê “Audiência de Mediação”, leia-se “Sessão de Mediação”, porque tal ato não será presidido pela autoridade do Juiz. O juiz encaminhará a ação para os Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos – CEJUSCS, que serão criados pelos Tribunais. Por isso, ao Juiz cumpre estimular e indicar o meio consensual da Mediação e não fazê-lo.

Além disso, ao Autor incumbe indicar, na petição inicial, seu interesse ou desinteresse pela Sessão, nos termos do art. 334, § 5º do Novo Código de Processo Civil (NCPC). Entende-se que, no caso de interesse pela Sessão, o Autor deverá indicar qual o mecanismo entende adequado – se Mediação (conflitos que se perpetuam no tempo) ou Conciliação (conflitos transitórios). E, no caso de desinteresse, deverá fundamentar as razões que tornam inadequadas o manejo dos mecanismos. Ao Réu, segundo o §5º do mencionado art., também incumbirá apresentar, por petição escrita, com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência, seu interesse ou desinteresse pela Sessão.

Dessa forma, o Advogado será o responsável por fazer a primeira filtragem adequada da causa, gerenciando a natureza do conflito com a porta de tratamento que entende mais adequada. Se antes o Advogado peticionava diretamente requerendo a litigância presente no Processo Judicial, agora, deverá justificar o uso ou não de outro método de solução dos conflitos.

Ademais, no caso de ambos – Autor e Réu – manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual, a Sessão não ocorrerá. No entanto, havendo interesse de alguma das partes, a Sessão será feita e, caso não haja o comparecimento, seja do Autor ou do Réu, àquele faltante será sancionado com multa de até 2{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} sobre a vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, conforme o art. 334, §8º, do Novo Código de Processo Civil (NCPC), por ser considerado ato Atentatório à Dignidade da Justiça.

Assim, o Novo Código de Processo Civil (NCPC) é uma regra aplicável naquilo que não for incompatível com a Lei de Mediação. No caso de incompatibilidade, as normas da Lei de Mediação serão aplicadas em razão do critério da especialidade. De toda forma, as duas normas adotam o conceito de Mediação como sendo a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, sem poder decisório, auxilia e estimula as partes na identificação e desenvolvimento de soluções consensuais para a controvérsia.

Destacam-se, também, em ambas Leis, os seguintes princípios, entre outros[3]: a) Autonomia: prevalece a vontade e a liberdade das partes em submeter-se ao procedimento e dispor dos seus direitos; b) Oralidade: toda a Sessão desenvolve-se oralmente entre os participantes e o Mediador; c) Confidencialidade: os fatos, questões e as propostas de acordo são confidenciais, não podendo importar em futura confissão à qualquer parte. Por isso, ratifica-se que ao Juiz cumpre estimular a Mediação e não fazê-la, porquanto, se as partes não chegarem ao acordo, o Processo Judicial retoma o seu curso natural, não podendo o Magistrado ser influenciado no seu livre convencimento.

Essa é a porta, portanto, descrita pelo NCPC, acerca do procedimento da Mediação Judicial, mas outras portas também existem como as: a) Conciliação Judicial ou Extrajudicial; b) Mediação Extrajudicial, prevista no art. 21 da Lei de Mediação; c) Arbitragem da Lei 9.0307/96, cujos objetivos são fomentar o Sistema de Justiça Multiportas e colocá-lo à disposição do cidadão para dar efetividade e cumprimento no resultado de consenso.

4. Consideração Final

Se por um lado, o Novo Código de Processo Civil (NCPC) inseriu a técnica da Mediação de Conflitos como uma etapa (fase) do seu procedimento, desqualificando o mecanismo como fonte autônoma de solução das controvérsias entre os particulares, dando-lhe efeito endoprocessual inclusive, proporcionou, por outro, a conscientização dos profissionais do direito acerca do movimento jurídico – cultural da gestão consensual dos conflitos e da necessidade de chamar a responsabilidade das partes na construção de um acordo para o seu próprio problema.

Notas e Referências:

[1] Expressão de Kauzo Watanabe. Mais informações: WATANABE, Kazuo. Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses – Utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias. 1 ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p. 229.

[2] Expressão de Kauzo Watanabe. Mais informações: WATANABE, Kazuo. Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses – Utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias. 1 ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p. 229.

[3] Na Lei de Mediação – Lei n. 13.140/2015, destacam-se os seguintes princípios: art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé. No NCPC – Lei n. 13.105/2015, destacam-se os seguintes princípios: art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

BRASIL, 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm Acesso: 16 abr. 2017.

BRASIL, 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm Acesso: 16 abr. 2017.

WATANABE, Kazuo. Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses – Utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias. 1 ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013.

Por Jéssica Gonçalves, Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Formada pela Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Regional de Blumenau (FURB). Pós-Graduada em Direito Aplicado pela Universidade Regional de Blumenau (FURB). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

Fonte: Empório do Direito – 18/04/2017

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