RESUMO: A arbitragem, nos termos da Lei de Arbitragem brasileira, aplica-se a conflitos relacionados a direitos patrimoniais e disponíveis, corroborando, nesse sentido, o entendimento de que a regulação arbitral se alinha ao âmbito estritamente privado. Todavia, uma parcela da doutrina argumenta no sentido da possibilidade de opção pela arbitragem em conflitos ambientais, motivo pelo qual se desenvolve o presente artigo.

PALAVRAS-CHAVE: arbitragem, direito ambiental, controvérsia.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A ARBITRAGEM. 2. DIREITO AMBIENTAL E A ARBITRAGEM. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O trabalho vertente tem por escopo traçar linhas sobre a arbitragem em Direito Ambiental, aventando, para tanto, argumentos a serem considerados no intuito de que se forme uma opinião sobre a aplicação de um direito amplo, como é o Direito Ambiental, no campo arbitral.

Em um processo arbitral que envolve um conflito de Direito Ambiental, a título ilustrativo, poder-se-ia, em sede de fundamentação preliminar ou de procedimento, apregoar a incompetência do tribunal arbitral quanto ao julgamento de litígios atinentes ao Direito Ambiental, o qual, segundo se expõe em plano doutrinário, pertence ao ramo do Direito Público.

1. A ARBITRAGEM

A arbitragem é considerada, pelos estudiosos do Direito, um meio alternativo de resolução de conflitos. Argumenta-se, logo, que o processo judicial, em regra, não se apresenta como um instrumento célere para a resolução de um conflito, um litígio entre as partes que se submetem à substitutividade lastreada pela decisão do magistrado, em que pese os ditames constitucionais afetos ao tema. Conforme a Lei de Arbitragem, em suas disposições gerais:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade[1].

No meio empresarial, principalmente, a celeridade na resolução de eventuais conflitos contratuais configura-se primordial para o exercício da empresa, bem como do empreendimento ao qual se vincula o contrato estipulado entre os pactuantes, consoante asseveram renomados patronos do meio corporativo. A rapidez do processo arbitral, nesse passo, é aduzida como um dos pilares da escolha pela arbitragem em detrimento do meio judicial.

Esta é uma das razões pelas quais parte dos escritórios de advocacia tem orientado seus clientes a colacionar, nos seus contratos, a cláusula compromissória, que tem por finalidade instituir o compromisso das partes na perspectiva da opção pela arbitragem em caso de ulteriores conflitos advindos do contrato.

A arbitragem, no diapasão em apreço, se coaduna ao Direito Privado, tendo em vista a disponibilidade e a patrimonialidade dos direitos com os quais lida.

Na senda da Lei de Arbitragem,

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.[2]

2. DIREITO AMBIENTAL E A ARBITRAGEM

No que concerne ao Direito Ambiental, os autores argumentam que o mesmo pertence ao ramo do Direito Público, de modo que a Carta Magna assegurou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de acordo com o artigo 225.

Segundo Celso Fiorillo (2013, p. 66), “um dano ao meio ambiente, que é direito difuso, pode gerar consequências patrimoniais e extrapatrimoniais, que poderão ser cumulativamente exigidas em sede de ação de responsabilidade”. Sabendo-se, destarte, que um dano ao meio ambiente pode gerar implicações patrimoniais e extrapatrimoniais, infere-se que uma parte da doutrina indaga se as implicações patrimoniais decorrentes de violação ao direito ao meio ambiente, que é direito difuso, são arbitráveis, isto é, passíveis de submissão ao crivo do tribunal arbitral.

Além disso, parte dos autores arguem se é possível a escolha da arbitragem como meio de resolução de conflitos para consequências extrapatrimoniais da violação ao direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Um exemplo é a mensuração dos danos morais a um grupo de pescadores afetado por poluições ocasionadas pela atividade de uma grande empresa. Os danos morais exsurgem, nesse caso, da violação a um direito difuso, restando uma celeuma sobre a possibilidade ou não de opção do processo arbitral para a resolução de conflitos.

Frederico Amado (2011, p. 349), a seu turno, dissocia o dano ambiental do dano patrimonial. Na sua compreensão, o dano ambiental se relaciona à lesão ao direito fundamental associado ao meio ambiente, ao passo que o dano patrimonial se concretiza na desvalorização, por exemplo, de um imóvel em razão da poluição de determinada área.

Marcelo Abelha (2016, p. 390) distingue, em sua doutrina, danos ao meio ambiente de danos pessoais, conforme se denota a seguir:

Estamos entendendo que os danos ao meio ambiente são autônomos e diversos dos danos pessoalmente sofridos pelas pessoas. Obviamente que o fato causador da lesão ao bem ambiental e seus componentes poderá gerar, além da lesão ao meio ambiente (difusamente considerado), outros danos sofridos individualmente por particulares e cuja reparação só trará benefícios a pessoas determinadas. É o caso, por exemplo, do derramamento de óleo ocorrido na baía de Guanabara em janeiro de 2000, quando a Petrobras foi responsável pelo despejo de 800.000 litros de óleo no local. Sem dúvida, o meio ambiente (praias, fauna ictiológica e o próprio equilíbrio ecológico) foi lesionado e precisa ser reparado. Essa reparação, consistente em recuperação da área degradada, medidas de prevenção futuras, educação ambiental, etc., é difusa, porque os titulares desse bem também são difusos (uso comum do povo). Essa reparação é ontologicamente diversa da reparação dos danos que cada indivíduo ou grupo de indivíduos possa ter sofrido em virtude do mesmo acontecimento. Certamente, os pescadores poderão cobrar por perdas e danos e lucros cessantes (pelas redes estragadas, pelo pescado perdido e pelo que deixarão de ganhar); os donos de imóveis ribeirinhos, pelos prejuízos que podem ter daí advindo; as fábricas que se utilizam daquela água para irrigação, pelos prejuízos causados; as pessoas que comerem os peixes, por se contaminarem; as empresas de turismo marítimo da região, pelos prejuízos sofridos, etc. Esses danos são particulares e, embora tenham em comum com o dano ambiental a origem (poluição), possuem natureza diversa do dano causado ao equilíbrio ecológico.

Ante o exposto, perfilha-se, nesta breve reflexão o entendimento segundo o qual, em virtude da distinção entre o direito difuso ao meio ambiente, que abarca um número indefinido de titulares e as implicações ou consequências provenientes da sua violação, a arbitragem é possível em conflitos relativos aos aspectos ambientais, desde que se limitem aos aspectos patrimoniais e disponíveis. Quanto aos danos extrapatrimoniais decorrentes dos campos individuais, advoga-se pela possibilidade de serem submetidos a arbitragem, posto que contemplam reflexos da violação ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

No Recurso Especial 1175907, a tese vencedora foi fundamentada na possibilidade de aferição de danos morais sob os ângulos individual e coletivo em casos de poluição e degradação ambiental, como se percebe abaixo:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA EMISSÃO DE FLÚOR NA ATMOSFERA. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE OCORRER DANOS INDIVIDUAIS E À COLETIVIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL IN RE IPSA.

1. Inexiste violação do art. 535 do Código de Processo Civil se todas as questões jurídicas relevantes para a solução da controvérsia são apreciadas, de forma fundamentada, sobrevindo, porém, conclusão em sentido contrário ao almejado pela parte.

2. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos danos ambientais, incide a teoria do risco integral, advindo daí o caráter objetivo da responsabilidade, com expressa previsão constitucional (art. 225, § 3º, da CF) e legal (art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981), sendo, por conseguinte, descabida a alegação de excludentes de responsabilidade, bastando, para tanto, a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advindo de uma ação ou omissão do responsável.

3. A premissa firmada pela Corte de origem, de existência de relação de causa e efeito entre a emissão do flúor na atmosfera e o resultado danoso na produção rural dos recorridos, é inafastável sem o reexame da matéria fática, procedimento vedado em recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.

4. É jurisprudência pacífica desta Corte o entendimento de que um mesmo dano ambiental pode atingir tanto a esfera moral individual como a esfera coletiva, acarretando a responsabilização do poluidor em ambas, até porque a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível.

5. Na hipótese, a leitura da exordial afasta qualquer dúvida no sentido de que os autores – em sua causa de pedir e pedido – pleiteiam, dentre outras, a indenização por danos extrapatrimonias no contexto de suas esferas individuais, decorrentes do dano ambiental ocasionado pela recorrente, não havendo falar em violação ao princípio da adstrição, não tendo a sentença deixado de apreciar parcela do pedido (citra petita) nem ultrapassado daquilo que fora pedido (ultra petita).

6. A admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea “c” do permissivo constitucional, exige a indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ).

7. Recurso especial a que se nega provimento[3].

CONCLUSÃO

Dessa forma, percebe-se que a arbitragem se associa à patrimonialidade e à disponibilidade dos direitos em jogo, de modo que, caso a natureza dos direitos seja colocada em discussão, exsurgem posicionamentos díspares acerca da possibilidade de serem julgados esses casos por intermédio da via arbitral.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantido constitucionalmente, constitui um direito fundamental e, pela caracterização do direito ao meio ambiente como difuso, alguns doutrinadores não visualizam uma permissão legal e sistemática para a aplicação da arbitragem a conflitos ambientais.

O ponto explanado neste ensaio diz respeito às consequências do desrespeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, implicações estas que podem ter caráter notadamente patrimonial, como também moral. Quando observado o parâmetro dos direitos individuais nessas implicações, sustenta-se, no estudo em exame, a possibilidade de utilização da arbitragem como um meio para resolução de conflitos associados ao meio ambiente.

BIBLIOGRAFIA

RESP 1175907 / MG. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Data de julgamento: 19/08/2014.

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a Arbitragem.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental esquematizado . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco Curso de direito ambiental brasileiro. 14. Ed. São Paulo : Saraiva, 2013.

AMADO, Frederico Augusto di Trindade. Direito ambiental esquematizado. São Paulo: Método, 2011.

NOTAS:

[1] LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a Arbitragem.

[2] LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a Arbitragem.

[3]RESP 1175907 / MG. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Data de julgamento: 19/08/2014.

Por Thomaz Muylaert de Carvalho Britto, bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Coordenador-geral da Revista de Direito dos Monitores (RDM) da Universidade Federal Fluminense. Bolsista do PIBIC pela Universidade Federal Fluminense

Fonte: Conteúdo Jurídico – 23 de Dezembro de 2016 04h15

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A arbitragem é atualmente considerada como um meio adequado à solução de conflitos, ganhando notório espaço no ordenamento jurídico brasileiro e no cotidiano dos operadores do direito, sendo o seu desenvolvimento bastante estimulado até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por ser um método de solução extrajudicial de conflitos, a controvérsia existente entre as partes é decidida por terceiro imparcial (árbitro), e não pelo Poder Judiciário, podendo o árbitro, inclusive, recusar-se à arbitragem para a qual foi indicado por não se sentir confortável ou não dispuser de tempo hábil para se dedicar ao caso.

Dentre seus principais benefícios, temos que a arbitragem oferece como vantagem o tempo, a especialidade do julgador, o sigilo e a flexibilidade procedimental.

Em relação ao tempo, não é novidade o congestionamento processual enfrentado pelo Poder Judiciário nos últimos anos, o que vem causando a denominada “crise do processo civil”, oriunda da famigerada cultura do litigio que atualmente se vive no Brasil, que acaba por resultar na lentidão exacerbada da marcha processual.

Estudos recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) demonstram a exorbitância dos números: são quase 100 milhões de processos em andamento no Poder Judiciário, o que representa ser um processo para cada dois habitantes; estima-se 1,2 novo processo por segundo a cada dia útil do ano; a taxa de congestionamento estipulada já supera os 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}. No mesmo documento, demonstrou-se ainda que o aumento na estrutura orçamentária e de pessoal nos tribunais nos últimos anos não tem surtido o efeito esperado quanto ao aumento da produtividade (Fonte: CNJ – Indicadores de Produtividade dos Magistrados e Servidores no Poder Judiciário: Justiça em números 2014, ano-base 2013).

Com isso, é de fácil visualização que estamos à beira do colapso dos nossos tribunais, o que levará ao fatídico ponto-limite na produtividade dos magistrados, porque inalcançável. Isso já representa a inexistência de celeridade processual e, porque não dizer, da própria justiça, reverenciando aqui o notável jurista Rui Barbosa: “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

Quem sofre com a lentidão do Judiciário são os jurisdicionados, que não encontram a resposta para a controvérsia no tempo adequado, gerando condenações desconexas e desproporcionais com o passar dos anos.

Em contrapartida, a média das principais Câmaras Arbitrais é de pouco mais de um ano de duração, sem prejuízo da produção de provas e realização de audiências. Assim, a celeridade se mostra como um ponto bastante positivo em favor da arbitragem.

Outra vantagem elencada nesta modalidade procedimental é a questão da especialidade do julgador.

Este ponto ganha bastante relevância quando consideramos a especificidade de certos negócios empresariais, como hospitais privados, cujo nicho de atuação no mercado é extremamente peculiar. Considerando que nossos magistrados da Justiça Estatal são naturalmente generalistas, em razão da própria organização do Judiciário, temos que, em muitas matérias de teor mais especifico, essa qualidade generalista não se mostra adequada.

Por sua vez, através da arbitragem, as partes podem eleger livremente um árbitro com formação especifica no assunto a ser tratado, o que lhe confere maior conhecimento de causa, facilitando a compreensão da controvérsia. É por este motivo que muitas empresas têm buscado a arbitragem como meio de solução de conflitos, porque a escolha de um julgador que possua expertise em determinado assunto e familiaridade com a matéria gera consequentemente maior confiança e segurança nas decisões proferidas.

Neste mesmo sentido, reside ainda outro beneficio da arbitragem quanto à confidencialidade das informações, ponto também de bastante interesse para a ala empresarial, que não almeja a exposição de seus conflitos, principalmente quando se tratam de negociações delicadas.

Por último, identificamos ainda a flexibilidade procedimental como uma vantagem também da arbitragem, porque permite às partes o ajuste de prazos, formas de manifestação, ordem e meios de produção de provas etc. Essa característica tende a tornar as partes mais envolvidas e colaborativas com o processo, resultando em uma maior satisfação com o procedimento, porque se sentem abrigadas pela sistemática, e não obrigadas a cumprir ritos.

Em razão de apresentar tantos benefícios aos jurisdicionados, a arbitragem tem crescido bastante nos últimos anos, tornando o Brasil, inclusive, um expoente no cenário internacional. Claro que muito deste sucesso encontra apoio na adesão de grandes empresas a este meio de solução para certas controvérsias empresariais, como é o caso de conflitos societários e do comércio de produtos exclusivos.

Atualmente a sentença arbitral não precisa de homologação judicial para gerar seus efeitos, o que lhe confere nítida eficácia, passando a convenção de arbitragem assinada pelas partes a ser-lhes obrigatória. Os únicos limites impostos pela lei é que o objeto da controvérsia seja direito patrimonial disponível e que a partes sejam civilmente capazes.

Desta forma, a arbitragem que até pouco tempo era um instituto desconhecido se mostra hoje em notória expansão, gerando novos mercados e novas perspectivas de trabalho, desenhando assim um novo cenário jurídico nacional, prestigiando aqueles que pretendem solucionar, de fato, um conflito, e não transmudá-lo em um processo judicial longínquo, inseguro e com o grande risco de não se obter a pretendida justiça.

Por Camilla Góes Barbosa, advogada do escritório Imaculada Gordiano Sociedade de Advogados (LEXNET Fortaleza); Graduada pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduanda em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Assessora jurídica da Associação Cearense dos Hospitais do Ceará, de hospitais da rede privada, clínicas de imagem, laboratórios, cooperativa de médicos e organização social na área da saúde pública.

Fonte: Estadão – 15 Dezembro 2016

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Uma das novidades mais importantes tratadas no recente Congresso Pan-Americano de Arbitragem, realizado pelo CAM-CCBC e pelo ICDR, diz respeito ao Árbitro de Emergência.

Seguindo a sua linha de harmonizar as relações entre os tribunais arbitrais e o Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça já entendia que, sendo necessárias medidas de urgência e ainda não tendo sido constituído o Juízo Arbitral, as partes poderiam buscar o Poder Judiciário, cessando a respectiva competência com a instauração do Tribunal Arbitral, que poderia rever as decisões judiciais para manter, alterar ou revogar o que tivesse sido anteriormente decidido.

No mesmo sentido veio a reforma da Lei de Arbitragem, que nos artigos 22-A e 22-B regulou a matéria e previu expressamente que, depois de instituída a arbitragem, as medidas de urgência deverão ser requeridas ao próprio Tribunal Arbitral.

Mas é claro que as partes podem pretender que as medidas preparatórias, mesmo antes de instituída a arbitragem, também sejam excluídas da apreciação do Poder Judiciário e submetidas à arbitragem.

A questão é como dar efetividade a essa vontade, operacionalizando inclusive o procedimento das câmaras arbitrais. Com raras exceções, os regulamentos das instituições brasileiras ainda não preveem a hipótese.

Note-se, entretanto, que o Regulamento da CCI já prevê os árbitros de emergência, como está no seu artigo 29: “A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisória que não possa aguardar a constituição de um tribunal arbitral (“Medidas Urgentes”) poderá requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o Árbitro de Emergência dispostas no Apêndice V” (2012 ICC Rules).

Também há previsão expressa no Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM): “5.1 – Caso ainda não tenha sido constituído o Tribunal Arbitral, e se façam necessárias medidas conservatórias ou reparatórias revestidas de caráter de urgência, a fim de prevenir dano iminente ou prejuízo irreparável, a questão poderá ser submetida ao Presidente da Câmara de Arbitragem, que nomeará um integrante do Corpo de Árbitros da Câmara de Arbitragem como árbitro de apoio, cuja função será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.”

O Regulamento da CAMFIEP, por sua vez, prevê o seguinte: “7.1. A CAMFIEP manterá um corpo permanente de Árbitros de Emergência à disposição das Partes, com o objetivo de atender às solicitações de medidas de urgência requeridas antes da instituição da Arbitragem e que não possam aguardar pela constituição de Tribunal Arbitral para serem apreciadas.”

A primeira preocupação das partes, assim, deverá ser na redação da cláusula compromissória e na eleição da Câmara cujo regulamento seja compatível com a intenção de submeter as medidas de urgência não ao Judiciário, mas à arbitragem.

O consentimento é realmente fundamental. A redação da convenção arbitral deve ser clara no sentido de que há renúncia à jurisdição estatal também no que tange às medidas de urgência.

Veja-se, quanto ao ponto, que o Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado prevê que o Árbitro de Apoio somente poderá ser acionado se a convenção de arbitragem contiver previsão expressa quanto à sua atuação.

Os Regulamentos da CCI e da CAMFIEP, por sua vez, estipulam que, para afastar a arbitragem de emergência, devem as partes excluir essa possibilidade.

Pelo menos no âmbito da Câmara de Arbitragem do Mercado há um recentíssimo caso, noticiado com a publicação de Fato Relevante, por se tratar de litígio societário envolvendo companhia aberta, no qual foi requerida medida de urgência, nomeado árbitro de apoio e proferida a decisão em tempo hábil para: 1) reconhecer a jurisdição arbitral e a competência do árbitro de apoio para resolver as disputas societárias existentes no âmbito da companhia a respeito da convocação e realização de Assembleias Gerais Extraordinárias; 2) determinar que os interessados se abstenham de praticar atos extrajudiciais que visem a frustrar a realização das Assembleias; 3) suspender a eficácia de deliberação do Conselho de Administração no que diz respeito à fixação do mandato dos membros do Conselho nomeados em complementação de mandato.

Como também havia decisão da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro sobre a questão e o STJ, em decisão liminar, prestigiou a jurisdição estatal, as partes terminaram celebrando acordo, também informado em Fato Relevante, com o que se encerraram tanto a discussão em sede de arbitragem quanto judicial, não havendo a oportunidade de se aprofundar a discussão e obter uma decisão final do STJ a respeito.

Mas, em termos práticos, a experiência do árbitro de emergência na Câmara de Arbitragem do Mercado atendeu às expectativas, certo que a cláusula arbitral era formalmente perfeita, não havia qualquer incompatibilidade do árbitro de apoio indicado e as partes tinham condições de arcar com os altos custos envolvidos.

A experiência no Brasil ainda é muito pequena, e por isso mesmo a discussão do tema é fundamental, envolvendo as necessárias adaptações nos Regulamentos das diversas Câmaras e a conscientização das partes e dos advogados sobre a adoção do árbitro de emergência, com os indispensáveis cuidados na redação da convenção de arbitragem.

Por Rodrigo Candido de Oliveira, sócio do Galdino Coelho Mendes Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2016, 8h24

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Contratos são instrumentos construídos para convergir interesses e evitar o surgimento de controvérsias, atenuando os riscos para as partes contratantes. O contrato é um verdadeiro esforço de antecipar a tratativa do conflito futuro. A solução de controvérsias no contrato, desta forma, é praticamente uma tautologia, dado que o contrato, em si, já foi criado para resolver os antagonismos entre as partes. O contrato é, a um só tempo, empenho para disciplinar os conflitos e, também, fonte de controvérsias: situações imprevisíveis e obrigações errôneas podem advir de sua execução. Entretanto, por mais bem redigido que um contrato seja, antecipando eventuais divergências, é inconcebível que ele preveja todo e qualquer desacordo que surja durante sua execução.

Esta dinâmica também se aplica aos contratos administrativos, mas com uma importante diferença: por definição, o contrato administrativo carece de uma falta de simetria na disposição das normas, por ser um contrato unilateral – assim, a chance de existirem situações futuras não previstas em suas cláusulas é maior.

A única parte que se dedica à elaboração do contrato – o Estado – possui, em regra, pouca preocupação em disciplinar as controvérsias. E por quais motivos isso ocorre? Porque pode a Administração inovar no contrato, unilateralmente, por autorização legal. Não há incentivos para o Poder Público exaurir as possibilidades de divergências do contrato, pois pode alterar as cláusulas quando assim julgar conveniente.

Em vista dessas particularidades do contrato administrativo, a previsão de um mecanismo de solução de controvérsias aumenta em importância. A efetividade das obrigações pactuadas depende de bons mecanismos de solução de controvérsias. Nada vale dizer que o contrato deve ter um forte elemento de pacta sunt servanda se uma das partes não é submetida às penalidades cabíveis quando do inadimplemento contratual.

O desenvolvimento de mecanismos de solução de controvérsias em contratos públicos é necessário exatamente para a Administração Pública. A ausência de ferramentas céleres e seu bloqueio de decisões é fonte de corrupção (o particular que, sabendo da inércia decisória da Administração, oferece benefícios ao agente público em troca de uma decisão célere e favorável; ou o agente público que, ciente também da necessidade do particular em obter uma resposta rápida, o aborda em busca de benefícios). Quando o contrato não prevê soluções e o Judiciário é leniente com a morosidade das decisões, aumentam-se tais riscos.

O Judiciário, por sua vez, possui uma quantidade absurda de demandas: seu tempo decisório – e de execução, por meio dos precatórios – é muito longo para os contratos administrativos. O tempo na obrigação contratual é elemento fundamental no contrato administrativo. As obrigações somente são devidamente consagradas quando prestadas a tempo e modo. No mundo público, a passagem do tempo torna tudo mais inviável.

Frente a esses desafios na solução de controvérsias em contratos públicos, surge a figura da arbitragem. Pode-se citar algumas vantagens imediatas do procedimento arbitral para os contratos públicos.

A arbitragem é um processo efetivo – muito se fala de sua celeridade, mas, em verdade, o grande trunfo da arbitragem está em ser efetiva, impondo decisões não passíveis de recurso.

Ademais, a arbitragem proporciona um maior escrutínio da matéria em questão por parte dos árbitros. Esta possibilidade de apreciação mais aprofundada da matéria não se dá somente pela maior expertise que os árbitros normalmente possuem no tópico em discussão, mas também pelo maior tempo que eles dispõem para exame do litígio. Sem a pressão do acúmulo de processos e de metas a serem cumpridas, o árbitro consegue se dedicar melhor ao julgamento da questão trazida pelas partes.

Mesmo em vista desses benefícios, a utilização da arbitragem no setor público ainda é dificultada por alguns obstáculos. Não é incomum que o Tribunal de Contas da União vede a inserção de cláusulas arbitrais nos contratos celebrados no âmbito federal – também não é raro que os argumentos contra a arbitragem orbitem em torno da indisponibilidade do sacrossanto interesse público. Ainda, outros óbices como a forma de escolha das câmaras arbitrais e dos próprios árbitros (haveria necessidade de licitação?) são também levantados como eventuais obstáculos ao uso da arbitragem pela Administração Pública.

Importante passo para a superação das desconfianças sobre a arbitragem no setor público foi dado com a Lei n. 13.129/2015, a qual operou reformas na Lei n. 9.307/1996 – Lei Brasileira de Arbitragem. Com a reforma, passou a constar, expressamente, na Lei de Arbitragem que “a autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.

Recentemente, novo avanço ocorreu. A edição da Medida Provisória n. 752/2016, em 24 de novembro de 2016, traz a clara possibilidade de utilização da arbitragem nas controvérsias que surjam nos contratos de parceria nos setores abarcados pelo texto da MP.

Segundo o art. 25 da MP, podem ser submetidas à arbitragem as controvérsias surgidas após decisão definitiva da autoridade competente, referentes a disputas que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. De acordo com a exposição de motivos da MP, esta inserção explícita da possibilidade de arbitragem representa um avanço regulatório nos setores ferroviário, aeroportuário e rodoviário.

É a respectiva agência reguladora a autoridade competente para celebrar o compromisso arbitral. O §1º do art. 25 da MP prevê a possibilidade de aditamento dos contratos em vigência, para que passem a vigorar com cláusula arbitral. O §2º traz disposição acerca das custas do procedimento: devem todos os valores serem adiantados pelo parceiro privado, sendo restituídos de acordo com decisão do tribunal arbitral. Ainda, o §3º prevê que o procedimento deve ser conduzido obrigatoriamente em português e realizado no Brasil.

Os parágrafos seguintes trazem disposições importantes.

O §4º se ocupa de definir quais seriam os direitos patrimoniais disponíveis passíveis de apreciação pelo juízo arbitral: (i) questões relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) cálculo de indenizações referentes à extinção ou transferência do contrato de concessão; e, (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer uma das partes.

Importante notar que o item (iii) abarca também as obrigações que resultem de sanções pecuniárias impostas ao particular pelo Poder Público. Entretanto, deve-se observar que não ocorre, de maneira alguma, a usurpação da competência de aplicação de sanção administrativa: a prerrogativa da Administração Pública não é discutida. O exercício da autoridade não é arbitrável, mas sim os valores envolvidos ou mesmo a validade do ato administrativo. Poderia o tribunal arbitral, por exemplo, emitir sentença declaratória de invalidade de ato emanado pela Autoridade competente.

O quinto e último parágrafo do art. 25 dispõe que “ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Medida Provisória”. O credenciamento é sistema que convoca todos os interessados que, preenchendo os requisitos necessários, credenciem-se junto à Autoridade competente para prestar o serviço. Ainda, o credenciamento pressupõe a pluralidade de interessados, não sendo possível limitar o número exato de contratados – de forma que resta impossível estabelecer competição entre os interessados em contratar com a Administração Pública. Ora, sendo impossível a competição não há o que se falar de licitação, sendo esta inexigível (art. 25, Lei n. 8.666/93). Assim, a MP responde a uma das questões que dificultavam o uso da arbitragem em contratos públicos: o modo de escolha da câmara arbitral.

Sem dúvidas, a MP 752/2016 é mais um passo dado pelo Governo Federal em seu objetivo de melhorar o ambiente de contratações públicas no Brasil, atraindo mais investimentos para as obras de infraestrutura. Nesse cenário de contratos complexos, com obrigações de grande natureza técnica e multiplicidade de partes nacionais e estrangeiras, a possibilidade expressa de arbitragem representa grande avanço para o setor, elevando a segurança jurídica dos investimentos, principalmente das partes internacionais, que terão a seu dispor a possibilidade de discutir os litígios a partir de consagradas regras internacionais para resolução de disputas.

Por Bruno Polonio Renzetti – Advogado. Mestrando pela FGV Direito SP e graduado pela UFPR.

Fonte: Jota – 11 de Dezembro de 2016

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Resumo: O presente trabalho traz a noção dos institutos jurídicos da arbitragem, dos contratos de concessão de serviços públicos e a possibilidade do procedimento arbitral. Demonstra a necessidade de buscar meios alternativos para a resolução de conflitos provenientes dos contratos de concessão de serviços públicos, na busca do desafogamento das vias judicias, assim como a aplicação de um procedimento mais célere e menos dispendioso para os contratantes.
Palavra chave: Arbitragem; Serviços Publicos; Contratos; Arbitragem. Concessão

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. A ARBITRAGEM 2.1. ARBITRAGEM NO BRASIL 2.2. CONCEITO 2.3 O DIREITO PATRIMONIAL DISPONIVEL E INDISPONIVEL 2.4 O ÁRBITRO OU JUIZ ARBITRAL 2.5 DO PROCEDIMENTO 2.6 CARACTERISTICAS DA SENTENÇA ARBITRAL 2.7 BENEFÍCIOS DA ARBITRAGEM 3. SERVIÇO PUBLICO 3.1. CONCEITUAÇÃO 3.2. PRINCIPIOS NORTEADORES 3.3. FORMA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO 3.4 CONCESSÃO DE SERVIÇO PUBLICO 3.5 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO DE SEVIÇO PUBLICO 4. A POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. 5 Considerações finais. 6 Referências.

1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de explorar com maior abrangência os institutos da arbitragem e da concessão de serviços públicos, conceituando e analisando todos os pontos específicos pertinentes de cada tema.

No Brasil, todo ano milhares de ações são ajuizadas nos órgãos do Poder Judiciário, em busca de satisfazer a pretensão jurídica pleiteada. Os processos judiciais em sua grande maioria levam anos e anos para serem julgados.

É por este motivo que o CNJ vem adotando outros meios alternativos a resolução dos conflitos, qual seja, a arbitragem como mecanismo capaz de desafogar as vias judicias.

Com a aplicação do procedimento arbitral, inúmeras são as vantagens, entre as principais, a solução mais rápida da controvérsia, a possibilidade de convenção do próprio procedimento arbitral entre as partes, assim como a designação do Juiz Arbitral ou Árbitro, oportunidade em que as partes podem escolher quem ira proceder na tentativa de solucionar o conflito.

É neste sentido, que se faz pertinente a colocação da arbitragem como forma alternativa a solucionar eventuais conflitos existentes nos contratos de concessão de serviços públicos.

Esse trabalho tem por contribuição sedimentar o procedimento arbitral como uma forma alternativa as vias judiciais e sobretudo como meio importante e necessário nos contratos de concessão, através das cláusulas compromissórias, tendo em vista a necessidade de um instituto jurídico diverso do judicial.

2. ARBITRAGEM NO BRASIL

A arbitragem é um instituto jurídico previsto no ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1824, no seu art. 160, chamada ate então de Constituição do Império. Este instrumento era aplicado nas causas cíveis, a qual as partes podiam nomear juízes árbitros, para solucionar os conflitos, se assim fosse acertado.

O Código Comercial também previa a arbitragem nas demandas de natureza mercantil, as quais a pretensão da resolução de conflitos entre os sócios. Na oportunidade, diferente da prevista nos dias de hoje, era necessário a homologação pelo Poder Judiciário, para que o laudo arbitral tivesse eficácia, disposto no Código de Processo Civil de 1973, vigente a época.

A nova lei de Arbitragem foi implementada no Brasil no ano de 1996 pela lei n 9.307, através do anteprojeto de lei, que havia sido apresentado em 9 de dezembro de 1991, onde submeteu-se a diversos debates e posteriormente a sua aprovação pelos presentes.

O anteprojeto já na sua versão final foi apresentado e discutido no Seminário Nacional sobre a Arbitragem, realizado em Curitiba, em 27 de abril de 1992. A lei de Arbitragem como dita acima, entrou em vigor em 22.11.1996, contando com 7 capítulos e 44 artigos.

2.1. Conceito

Feito esse breve relato histórico do surgimento da Arbitragem no Brasil, podemos destacar seus pontos principais, assim como os benéficos trazidos por esse instituto jurídico vigente no ordenamento jurídico pátrio.

A arbitragem é um instrumento extrajudicial e voluntário, realizado entre pessoas físicas ou jurídicas, que buscam de forma convencionada a resolução dos conflitos, por um terceiro imparcial, chamado de juiz arbitral, designado por ambos, o qual tem o compromisso de decidir o conflito, e essa decisão faz coisa julgada.

É obrigatório o seguimento dessa decisão final, a pretensão jurídica solucionada pelo juiz arbitral tem que versar sobre direito patrimonial disponível, caso contrario a solução da lide se dará pelo Poder Judiciário.

Nesse mesmo sentido, Joel Dias FIGUEIRA (99, P.110) afirma que:

“Não estamos diante apenas de um novo sistema processual, porquanto a Lei 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à medida que coloca lado a lado a jurisdição estatal e a privada, à escolha do jurisdicionado. O direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, adequando-se historicamente às realidades e necessidades dos novos tempos, a começar pelo rompimento do mito do monopólio estatal da jurisdição (..)”

Percebemos, que o procedimento arbitral como bem instituiu Figueira, não é apenas um novo sistema processual, tendo em vista que ele é capaz de provocar verdadeiras mudanças no que diz respeito a resolução de conflitos.

Um aspecto bem retratado é a idéia da arbitragem como forma de adaptação histórica com as realidades atuais, uma vez que se faz necessário meios alternativos ao monopólio estatal da jurisdição.

2.2 O direito patrimonial disponível e indisponível

Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, de forma convencionada entre ambas as partes, poderão se submeter ao instituto jurídico da arbitragem, desde que o conflito verse sobre direito patrimonial disponível.

Pois bem, direito patrimonial disponível nada mais é se não aquele patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor desse direito, inclusive podendo transacioná-lo livremente, como lhe convir, ou seja, o ato de negociar o bem jurídico em questão, sem sofrer limitação através do ordenamento jurídico vigente.

É imprescindível afirmar que em se tratando de direito patrimonial disponível, a lide pode ser solucionada pela arbitragem. Pode-se destacar alguns exemplos de direito disponível e indisponível para melhor elucidação, veja:

Direito indisponíveis são aqueles previstos no ordenamento jurídico vigente, os quais possuem previsão expressa e jamais podem ser transacionados, haja vista serem na maioria deles direitos fundamentais adquiridos ao longo da historia, entre eles os direitos dispostos no art. 1º da Constituição Federal de 1988, (in verbis):

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Por outro lado, os direitos disponíveis são aqueles que podem ser transacionados de acordo com a vontade do seu titular, em geral são aqueles que apresentam um conteúdo patrimonial, uma carga valorativa no sentindo financeiro.

Arbitragem é o instrumento jurídico adotado por ambas as partes, ou seja, é por convenção que se adota ou não este procedimento. Por conseqüência, como dispõe a lei n. 9.307, elas podem escolher as regras de direito a serem utilizadas para a realização do conflito, desde que não violem os bons costumes e a ordem publica, é o que estabelece o art 2 º da lei de Arbitragem:

“A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

É considerado o mecanismo mais importante destinado a restabelecer a harmonia entre as partes do ordenamento jurídico, a garantia dos direitos e garantias fundamentais abarcadas pela Constituição.

2.3 O árbitro ou juiz arbitral

Após a formação dos dois pólos, onde por vontade própria resolvem se submeter ao procedimento da arbitragem, na pretensão do direito patrimonial liquido e certo, vem a figura do terceiro imparcial, chamado de juiz arbitral ou de arbitro, o qual tem o dever de decidir o conflito de forma independente, competente diligente e descritivo.

O juiz arbitral então, como estabelece o capitulo III da lei n 9.307 de 1996, pode ser qualquer pessoa capaz, desde que escolhido pelas partes, podendo inclusive ter mais de 1 arbitro no procedimento da arbitragem, no entanto coma numeração impar, estabelece o art. 13:

“Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.”

O árbitro é equiparado ao juiz de direito, razão pela qual a decisão imposta por ele não pode ser objeto de recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, pois produz os mesmos efeitos das decisões proferidas pelos órgãos julgadores.

Uma vez solucionado o conflito de arbitragem, as partes estão obrigadas a seguir o quantum determinado pelo juiz arbitral da questão, não tendo escolha se segue ou não o determinado.

2.4 Do procedimento arbitral

No procedimento arbitral, é obrigatória de inicio a tentativa de conciliação instituída pelo arbitro, casa esta não tenha êxito, dar-se seguimento ao procedimento, respeitando o contraditório e a ampla defesa.

O artigo 21 da Lei nº 9.307/96 diz que:

“a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes, na convenção de arbitragem, que poderá reporta-se às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”.

Na arbitragem pode ser possível a produção de prova, notadamente depoimento pessoal das partes ou de testemunhas. No curso deste instituto jurídico, o juiz arbitral caso ache importante, pode determinar outros meios de provas que não foram requeridas pelas partes.

2.5 Características da sentença arbitral

Sentença arbitral é o ato pelo qual o juiz arbitral põe fim ao procedimento, produzindo os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Juiz Monocrático. Vale ressaltar que neste procedimento, a sentença do arbitro também observa os mesmos requisitos da sentença judicial, quais sejam:

a) Relatório: resumo do conflito em que litigam as partes, a pretensão jurídica a ser buscada.
b) Fundamentação: como o próprio nome já diz, são os motivos que levaram ao juiz tomar aquela decisão em especifico, suas razões para a escolha de determinada matéria. Neste requisito é valido salutar que toda sentença proferida sem a exposição dos motivos determinantes utilizados para a solução da lide, são invalidas. O principio ao qual isto está ligado é o do livre convencimento motivado.
c) Dispositivo: é a parte final da sentença, onde consiste a decisão aplicada em face da fundamentação descrita no requisito acima.

A sentença arbitral segue a mesma regra da sentença judicial, uma vez que em ambas se faz necessário a existência dos requisitos, contendo sempre a síntese do caso em tela, a qual versa a lide, assim como os argumentos utilizados pelo Magistrado e por fim a sua decisão expressa, que sem ela, a sentença se torna invalida.

2.6 Benefícios da arbitragem

É de conhecimento de todos, que os órgãos do Poder Judiciário, defrontam-se com um grande dilema a ser solucionado, quais sejam, infinitos processos ajuizados todos os anos, que torna cada vez mais moroso o andamento do processo, inclusive em alguns casos processos chegam a durar mais de uma década sem que haja um transito em julgado.

Por esses e outros motivos, e por um cenário no qual há tempos provoca uma insatisfação, desagrado dos cidadãos com a justiça, que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou através da Resolução 125/2010, o oferecimento de outros mecanismos para a solução dos conflitos, entre eles a arbitragem.

Quais os benefícios do instituto jurídico da arbitragem? De que forma este mecanismo pode ajudar o Poder Judiciário?

Com a implementação da arbitragem, como já exposto, temos alguns benefícios, entre eles a possibilidade de as partes escolherem a regra do procedimento, haja vista o fato de que há um consentimento entre ambas as partes na escolha do procedimento, a celeridade do procedimento importantíssimo, vez que nesse mecanismo as partes estipulam quando será proferida a decisão, no silencio das partes, se atende o prazo de ate 6 meses contando a abertura do procedimento, em vista o art. 23 da lei 9.307 de 1996 “a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.”
Mas não é só, entre os demais benéficos, esta a livre escolha do arbitro, que no caso em tela pode ser escolhido de acordo com a profissionalização técnica, não gerando assim decisões conflituosas ou descabidas. A arbitragem também propicia um custo benéfico para aqueles que participam dela, tendo em vista a não necessidade de garantir o juízo assim como depósito judicial em alguns casos.

A arbitragem é um mecanismo através do qual possibilita o “desafogamento” do Poder Judiciário, com um procedimento mais simples e mais célere, onde as partes de forma convencionada escolhem um terceiro, chamado de arbitro ou juiz arbitral, para solucionar a pretensão jurídica em questão, podendo ser escolhida inclusive as regras a serem adotadas.

3. SERVIÇOS PÚBLICOS

Toda vez que o estado presta um serviço essencial a sociedade, podendo ser de forma centralizada através dos seus próprios entes políticos ou de forma descentralizada quando requer uma maior especialização na disponibilização desse serviço, ele esta realizando um Serviço Público.

Conforme Meirelles (2013, p.82) o “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.
O poder Público tem o dever de prestar um serviço adequado na busca do interesse publico. Esse serviço publico prestado pelo Estado é regido pelo Direito Público.

MARINELA (2012, p. 521), conceitua serviço público como:

“Portanto, é considerado serviço público toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada a satisfação coletiva, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e preste-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente.”

Serviço Público entende-se como um serviço prestado pelo Poder Público na busca da satisfação do cidadão, quando este tendo em vista as diversas arrecadações faz por merecer a existência de uma política publica capaz de atender a uma grande demanda.

3.1 Princípios do direito administrativo

A administração Pública é norteada por diversos princípios, dentre eles os previstos na CRFB no seu artigo 37, quais sejam, legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência, publicidade.

No entanto, outros princípios também surgem a partir desse regime político, é o que afirma MEIRELLES ( 2013, p.89):

“Os princípios básicos da administração publica estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e na intepretação do Direito Administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse publico. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art, 37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorre do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2 da lei federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999.”

Nesse contexto, é que se extraem os princípios que norteiam os serviços públicos, os quais estão diretamente ligados aos expressos na Constituição Federal.

O Serviço Publico esta submetido a um regime de princípios adotados no direito administrativo. Esses princípios são a base do ordenamento jurídico e necessitam ser analisados cada um deles antes de se fazer um estudo aprofundado acercado tema em questão. Os princípios estão regulamentados pela lei 8987/1995 a qual rege a prestação dos Serviços Públicos.

3.1.1 Continuidade

Talvez um dos princípios mais importantes deste tema, ele diz justamente que a prestação do Serviço Publico deve ser continua, ou seja, o serviço não pode parar, tem que ser ininterrupto, sem altos e baixos.

A exceção a este princípio esta por conta de 2 situações: a primeira quanto a greve de servidor publico, que ate então não tem regulamentação expressa, mas o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, entende que o direito de greve do servidor é norma de eficácia limitada, ou seja, necessita de uma outra lei que trate sobre isso.

A outra situação tem a ver com o inadimplemento do usuário, ou seja, em algumas hipóteses, atendendo requisitos o serviço publico pode ser interrompido, qual seja, quando o usuário é inadimplente a lei 8987/95 regula no seu art.6, parágrafo 3 que nestes casos a descontinuidade do serviço pode ser realizada desde que seja constatada uma situação de emergência ou após aviso prévio, é o que dispõe abaixo:

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência abaixo:

ADMINISTRATIVO -SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA -PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA -CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE.1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.CF8.9873. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.CDC4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/96, que criou a ANEEL, idêntica previsão.6º§ 3ºII8.9879.4275. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).4271CDC6. Recurso especial improvido.(705203 SP 2004/0166429-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/10/2005, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 07/11/2005 p. 224).

Ligado a este princípio, temos também a idéia da exceptio non adimpleti contractus, a exceção do contrato não cumprida que significa dizer que o contratante ( particular) tem o direito de suspender a prestação do serviço quando o Poder Publico é inadimplente por mais de 90 dias, como visto no art.78, XV da lei 8666 de 1993.

3.1.2 Eficiência

Impõe um serviço célere, adequado, ou seja, a prestação tem que ser feita sempre adotando todas as precauções devidas para uma efetiva realização do serviço.

3.1.3 Atualidade

Serviço Público prestado da maneira mais moderna possível, sempre implementando novos procedimentos, capazes de aperfeiçoar cada vez mais a realização daquela atividade.

3.1.4 Segurança

Zelar pela segurança quando da prestação do serviço, para que não aja nenhum acontecimento inesperado e que proceda da melhor forma possível.

3.1.5 Modicidade das tarifas

Garantir que as tarifas cobradas aos usuários sejam as mais baixas possíveis.

3.2 Formas de Prestação de Serviço Público

A prestação desse serviço pode-se dar de 2 formas:

a) Centralizado, quando o próprio Poder Publico presta este serviço, através da Administração Direta formada pelos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
a) Descentralizado, quando o Estado descentraliza a prestação do serviço na busca de uma maior eficiência e visando a especialização, para entes da Administração indireta ( Autarquias, Fundações Publicas, Empresas Publicas e Sociedade de Economia Mista) ou particulares na forma de delegação, mediante a contratos Administrativos, podendo ser concessão ou permissão do serviço, na forma de licitação, onde nesta forma apenas transfere a execução do serviço, pois a titularidade permanece com o Poder Publico que concedeu a prestação do serviço.

É o que entende MEIRELLES ( 2013, p. 393) “ a prestação do serviço público ou utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta.”

Quando o Poder Publico busca uma maior especialização do Serviço Publico, ele transfere a execução para a Administração Publica Indireta ou para um particular. A transferência para o particular dar-se á mediante delegação contratual do serviço, ou seja, o Estado por meio de contrato de concessão ou permissão, sempre através de licitação disponibiliza essa prestação, é o que será visto mais adiante.

São três as principais diferenças entre contrato de concessão de serviço publico e contrato de permissão:

a) Modalidade Licitatória- a concessão apenas permite a modalidade concorrência de licitação, enquanto na permissão é facultativo outras modalidades, a depender do valor do contrato.
b) Contratado- a concessão somente pode ser celebrada com Pessoas Jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que a permissão pode ser feita com Pessoa Física ou Pessoa Jurídica.
c) Autorização Legislativa- a concessão depende de autorização legislativa expressa, já na permissão é dispensada lei específica.

As Parcerias Publico-Privadas (PPP’s) foram instituídas recentemente pelo ordenamento jurídico, as quais são espécies de concessões na qual o estado participa da remuneração, diferentemente das concessões comuns estudadas acima onde o Estado não participa da remuneração.

Parceria, portanto, nada mais é que uma cooperação mútua entre o poder publico e o particular, como uma forma de buscar a satisfação do interesse público.

São duas espécies de Parcerias.

a) Concessão patrocinada- adicionalmente a tarifa paga pelos usuários, há uma contraprestação do Poder Publico ao parceiro privado, com isso entende-se que o Estado ajuda na remuneração para garantir a modicidade das tarifas aos usuários.
b) Concessão administrativa- a própria Administração Publica fica responsável pela remuneração da tarifa, vez que ela é a usuária do serviço publico seja de forma direta ou indireta.

A celebração dos contratos de Parcerias Publico-Privadas tem que obedecer a três requisitos, é o que institui o art. 2 parágrafo 4 da lei 11.079 que regulamenta esse tema.

3.3 Concessão de Serviço Público

Concessão de serviço publico, portanto é o contrato realizado entre o poder concedente (Administração Publica Direta) e o concessionário (particular) podendo ser Pessoa Jurídica ou consórcio publico, precedida de procedimento licitatório, este na modalidade concorrência, onde apenas se delega a execução do serviço, só a prestação ao passo que a titularidade permanece nas mãos do Poder Publico.
MARINELA(2012, p.542), conceitua o instituto da concessão:

“A concessão de serviços públicos está definida no art. 2 ,II, da Lei n 8.987/95 e consiste numa forma de transferência de titularidade para a prestação de serviços públicos, denominada delegação. Tal transferência é realizada pelo poder concedente á pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta em risco. A formalização faz-se por meio de contrato administrativo, precedido de licitação, na modalidade concorrência, tendo sempre prazo determinado.” (2012, p.542)

Quando da prestação do serviço publico, existe uma classificação ao qual se direciona o serviço prestado, podendo ser serviços uti singuli ou serviço uti universi, respectivamente significa dizer que o serviço é individual quando é prestado a toda coletividade no entanto o Poder Publico pode individualizar a utilização, é possível mensurar a utilização desse serviço, por esse motivo realiza-se a cobrança desse serviço mediante taxa ou tarifas, como exemplos podemos citar energia elétrica e o transporte publico.

Já o serviço uti universi ou gerais esta ligado a idéia da não individualização da utilização deste serviço, razão pela qual não se pode realizar a cobrança por meio de taxa e tarifa, sendo feita, portanto através da arrecadação dos impostos.

O art.2, inciso II da lei 8987 de 1993:Art.

“Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”

Com base no que foi dito e fundamentado pelo artigo transcrito acima, temos primeiramente a idéia de um contrato firmado entre 2 partes as quais devem obedecer às características inerentes a este instituto jurídico, a obrigação de ambas as partes no cumprimento do contrato é uma delas a ser seguida.

O procedimento licitatório se faz presente na busca da proposta mais vantajosa para Administração Publica e para evitar, sobretudo a arbitrariedade na escolha do particular á celebrar o contrato. A licitação visa garantir também o principio da isonomia, a qual todos têm os mesmos direitos de contratar com o Poder Publico. Ela esta regulamentada na lei 8.666 de 1993.
MEIRELLES( 2013, p.441),ainda afirma:

“Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeito a regulamentação fiscalização do concedente.”

3.4 Extinção das concessões de serviços públicos

A extinção da concessão de serviço publico é o termo que põe fim ao contrato entre o poder concedente e o concessionário, podendo ser de diferentes maneiras.

a) Advento do termo contratual – é o fim do prazo estabelecido para a concessão, momento em que a execução do serviço volta para o Poder Publico.
b) Encampação – é a retomada do serviço publico pelo poder concedente, por interesse publico, tendo em vista alguns requisitos entre eles o inadimplemento contratual por parte do particular, com pagamento de indenização.
c) Rescisão – é o direito que o particular tem de por fim ao contrato, deforma judicial, em razão da culpa do poder concedente.
d) Falência ou extinção da empresa – pois o contrato é intuito persona, ou seja, realizado com aquele particular especifico.
e) Anulação – motivo em que se constata vício no contrato ou na licitação.
f) Caducidade – é caracterizado pela inexecução contratual, quando o particular, ora concessionário, não cumpre de maneira adequada o contrato.

Vale destacar que na caducidade, se faz necessário a instauração de um processo administrativo, para averiguação do ocorrido, garantindo a ampla defesa ao particular.

4. A POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Ao longo dos anos, varias discussões foram travadas no âmbito dos contratos administrativos, dentre elas, a possibilidade de formas alternativas de resolução de conflitos que não seja a judicial.

Uma alternativa a resolução dos conflitos é justamente o instituto da arbitragem, o qual gerou diversos questionamentos acerca da sua possível efetivação como forma de dirimir eventuais conflitos.

No entanto, o procedimento arbitral se tornou um elemento essencial para as disputas de interesses provenientes dos contratos administrativos, sobretudo no que diz respeito as concessões de serviços públicos.

É essencial na medida em que o impasse existente entre os contratantes, possa vim a ser solucionado de maneira mais célere que o convencional.

Deste modo, percebe que na existência de um conflito entre o poder publico concedente e o concessionário, dependendo do caso concreto, analisando a oportunidade e conveniência, é mais adequado a realização do procedimento arbitral do que pelo processo judicial.

É preferível a aplicação da cláusula compromissória existente no contrato, efetivando o procedimento arbitral, pois ela disponibiliza meios alternativos para que o conflito seja solucionado de forma a beneficiar ambas as partes, uma vez que neste procedimento pode-se convencionar cláusulas a serem seguidas, assim como a escolha do juiz arbitral decidira a controvérsia.

A jurisprudência abaixo, afirma a idéia da cláusula compromissória nos contratos de concessão de serviços públicos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93.8.6662. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo “compromisso arbitral”, se desrespeitada pela (…) A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao”foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais”. (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 – “Caso Lage”. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC à matéria sub judice, afasta a jurisdição estatal, in casu em obediência ao princípio do juiz natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de 1988). 16.É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o “risco” de serem derrotadas na arbitrágem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003) 17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, (…) A arbitrágem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96:”as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitrágem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes80I8.66680II8.6669.307173§ 1ºIIConstituição Federal238987: SE 5206 9.307267VIICPC5ºLIIConstituição Federal: Resp nº 450881 de 189.307879CPC1º9.307
(11308 DF 2005/0212763-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/04/2008, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 19.05.2008 p. 1)

Ressalta-se que outro argumento bastante convincente para a possibilidade da arbitragem nos contratos de concessão é justamente o principio da eficiência, uma vez que com a instituição desse procedimento, a eficiência quanto a resolução do conflito é bem maior do que a do Poder Judiciário, haja vista a possibilidade de escolha técnica do árbitro, assim como a convenção entre as partes de cláusulas.

Por fim, existe uma dualidade quanto á aplicação deste instituto, que é justamente quando se fala em interesse público e por este motivo não poderia aplicar á arbitragem.

Pois bem, quando falamos em interesse publico na ótica do Direito Administrativo, temos a idéia de um interesse primário e um outro secundário, quais sejam respectivamente interesse publico da coletividade e o interesse patrimonial do Estado.

A partir desse entendimento, extrai-se que apenas o interesse publico da coletividade é indisponível, ao passo que o interesse patrimonial do Estado é disponível, ou seja, o Poder Público pode se valer do instituto da arbitragem como forma de resolução de conflitos no que tange os de direito patrimonial do Estado.

Evidente entender, que é possível aplicar a arbitragem nos contratos de concessão de serviços públicos uma vez que é um instituto mais célere, eficiente e técnico do que o Poder Judiciário.

É aplicável também, pois quando o contrato versar sobre direito patrimonial da Administração, ela pode se valer desse procedimento como forma de resolução desses conflitos.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Estado atual, se faz necessário a existência de mecanismos alternativos capazes de solucionar conflitos decorrentes dos contratos de concessão de serviços públicos.

O procedimento arbitral por sua vez, foi criado com o intuito de ser justamente esta alternativa ao Poder Judiciário.

É importante ressaltar que o Poder Judiciário se encontra atualmente sobrecarregado, no que diz respeito as grandes quantidades ações ajuizadas todos os anos. Por este motivo a arbitragem vem sendo um instrumento capaz de desafogar as numerosas demandas que são pleiteadas todos os anos.

Portanto, diante de tudo o que foi dito, não a dúvidas que a arbitragem é um mecanismo capaz de solucionar os conflitos, tendo em vista que nos contratos de concessão de serviços públicos, em alguns casos a demanda versa sobre direito patrimonial da administração, o qual pode ser resolvido através de um mecanismo alternativo.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição Federal. 1988.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed.,São Paulo: Malheiros, 2003
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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade. 5ª Ed. Revista, ampliada e atualizada. Bahia: Juspodivm, 2011.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª Ed. Revista, ampliada e atualizada. Bahia: Juspodivm, 2009.
DALLARI, Adilson de Abreu. Arbitragem na Concessão de Serviço Público, Revista de Informação Legislativa, 32:63-67.
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 3, n. 2, julho/dezembro de 2002, p. 49-58.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª edição. Niterói, RD: ed. Impetus, 2012.
MARTINS, Pedro A. Batista. Anotações sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei do Senado nº 78/92, Revista Forense. Rio de Janeiro, 332:125-166, out/nov/dez- 1995.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito constitucional. 20º ed. São Paulo: Malheiros. 2006
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

Por Gabriel Marcio Passos Carvalho Bahia Sapucaia, formado em direito pelo Centro Universitário Jorge Amado/BA e Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade Baiana de Direito/BA.

Fonte: Conteudo Jurídico – 02 de Dezembro de 2016

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Aos 20 anos de promulgação da Lei 9.307/96, que instituiu a arbitragem no país, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Sergipe – OAB/SE, colocou em discussão nesta sexta-feira, 25, a inserção do advogado na sexta onda de acesso à justiça e o empoderamento dos elementos que compõem uma das principais alternativas ao sistema jurídico convencional estatal.

Publicada em 23 de setembro de 1996, a lei de arbitragem entrou em vigor dois meses após sua publicação e, desde então, vem possibilitando às partes contratantes a solução de conflitos com maior agilidade, discrição e decisões mais especializadas. Para o debate, o evento contou com a presença do advogado e do mediador extrajudicial, Asdrubal Júnior.

Para a presidente da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/SE, Patrícia França Vieira, a presença de Asdrubal representa a concretização do sonho de fomentar a cultura das formas alternativas para as soluções de conflitos. “Hoje, realizo o sonho de ter a presença de Asdrubal para cumprir a missão da Comissão de disseminar a Arbitragem”.

Em sua palestra, além de colocar em debate a maneira como o advogado pode ajudar os cidadãos para soluções de conflitos mais rápidas e eficientes, Asdrubal Júnior, também integrante da Lista de Árbitros de diversas Câmaras de Arbitragem no Brasil, abordou os deveres e as proteções dos advogados nas soluções alternativas e extrajudiciais de conflitos.

De acordo com ele, “o advogado está inserido na arbitragem de uma maneira importante, como um dos principais personagens”. “O advogado está empoderado para, de fato, poder ter o novo olhar que se espera dele: o olhar não de um encaminhador de problemas para a justiça, mas de um engenheiro que pode construir soluções criativas para solucionar os conflitos”.

O presidente da Ordem, Henri Clay Andrade, reforçou o compromisso da entidade de priorizar o fomento das formas alternativas para as soluções de conflitos e garantiu que a Ordem implantará um órgão de Conciliação, Mediação e Arbitragem para tentar resolver conflitos entre advogados e atuar previamente com a conciliação nos processos ético-disciplinares.

Fonte: OAB/SE – 25 de novembro de 2016.

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