No final de julho, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) publicou a Resolução Administrativa nº 32/2018, a qual regulamenta o procedimento para utilização do árbitro de emergência caso haja a necessidade de se obter medidas de urgência antes de constituído o Tribunal Arbitral.
Apesar de a previsão de um árbitro de emergência não ser uma novidade no exterior (o Regulamento da CCI – Câmara de Comércio Internacional, por exemplo, já previa em 2012 a utilização dos árbitros de emergência em seu artigo 29: “A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisória que não possa aguardar a constituição de um tribunal arbitral (“Medidas Urgentes”) poderá requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o Árbitro de Emergência dispostas no Apêndice V” – 2012 ICC Rules), esta inovação do mais importante centro de arbitragem do país vem despertando o interesse dos profissionais que atuam em procedimentos arbitrais para a figura do árbitro de emergência, que ainda possui grande espaço de crescimento no Brasil.
Atualmente, não há mais grandes controvérsias a respeito da apreciação das tutelas de urgência em litígios que devam ser submetidos à arbitragem. Se a urgência surge quando o procedimento arbitral já se encontra em curso, o Tribunal Arbitral possuirá jurisdição para apreciar o pedido da parte.
A questão mais sensível ocorre quando a tutela de urgência se faz necessária antes de instaurado o Tribunal Arbitral. Tendo em vista o lapso temporal natural entre o pedido de instauração da arbitragem e a formação do corpo de árbitros, a jurisprudência se consolidou permitindo que a parte busque, perante o Judiciário, as providências urgentes que entender necessárias.
Esta orientação foi positivada na última reforma da Lei de Arbitragem, que, em seus artigos 22-A e 22-B, dispõe ser possível, antes da instalação do Tribunal Arbitral, que a parte recorra ao Judiciário para concessão de medida de urgência, bem como caber aos árbitros, após a sua instituição, manter ou alterar a medida concedida no âmbito judicial.
São muitas as razões que levam determinados contratantes a submeter seu litígio à arbitragem. Dentre elas, destacam-se a especialidade dos árbitros sobre o assunto, a velocidade do julgamento e a confidencialidade do procedimento. Naturalmente, as partes desejam ter estas mesmas características em eventual julgamento de pleitos urgentes, ainda que estes surjam antes de instaurado o procedimento arbitral.
Para evitar submeter o litígio ao Judiciário quando há medidas de urgência a serem tomadas, a solução se dá com a adoção da figura do árbitro de emergência, já prevista em alguns regulamentos das Câmaras de Arbitragem mais conhecidas no Brasil, como recentemente previu o CAM-CCBC.
Este instituto, criado para aperfeiçoar a prestação jurisdicional arbitral, tem como finalidade atender às necessidades de providências urgentes que não podem aguardar sequer a instauração do procedimento arbitral. Com isso, o árbitro de emergência acaba por resolver uma relevante omissão da tutela arbitral, qual seja, a apreciação de pleitos urgentes antes da formação do Tribunal Arbitral.
Na prática, o chamado árbitro de emergência é um procedimento prévio ao início da arbitragem, em que uma das partes solicita uma decisão de caráter urgente e, apenas para a apreciação específica deste pleito, o Centro de Arbitragem eleito na cláusula compromissória elege um árbitro, que não poderá ser apontado para compor o Tribunal Arbitral posteriormente.
Em regra, o início da jurisdição do Tribunal Arbitral retira a jurisdição do árbitro de emergência e, como consequência, o Tribunal tem a prerrogativa de decidir se mantém, revoga ou altera a decisão anteriormente adotada.
A primeira remissão ao árbitro de emergência foi inserida em 2006, no regulamento ICDR – International Center for Dispute Resolution, da AAA – American Association Arbitration. A partir de então, outras Cortes Internacionais de arbitragem passaram a prever regras semelhantes, destacando-se, como mencionado acima, a CCI (em Português) ou ICC – International Chamber of Commerce. A LCIA – London Court of International Arbitration, por seu turno, optou por algo semelhante ao árbitro de emergência, denominado “expedited formation”, no qual disponibiliza a possibilidade de instituição de um Tribunal Arbitral excepcionalmente célere para decidir questões urgentes. No Brasil, além do CAM-CCBC, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do Paraná (CAM-FIEP) e a Câmara de Arbitragem do Mercado possuem regramento parecido para o árbitro de emergência.
Analisando os regulamentos destas Cortes Arbitrais, nota-se que há duas formas de previsão do árbitro de emergência. Em algumas delas há o denominado opt in, isto é, as partes devem estipular expressamente que desejam se submeter ao instituto e aos procedimentos inerentes ao árbitro de emergência. Em outras, há a chamada cláusula opt out, por meio da qual se exige a previsão inequívoca das partes afastando o árbitro de emergência, sob pena de o mesmo produzir efeitos normalmente. A Câmara do Mercado e o CAM-CCBC são exemplos do opt in e a CAM-FIEP do opt out.
Verifica-se, ademais, que na maioria dos regulamentos dos centros arbitrais acima mencionados, inclusive os internacionais, há previsão de oitiva da parte contrária previamente à decisão do árbitro de emergência, ainda que muito breve. Isso, se por um lado, em determinadas situações acaba deixando o procedimento arbitral mais lento que a decisão perante o Judiciário, por outro, confere maior respeito ao contraditório, um dos pilares da arbitragem.
Há alguns meses houve um caso de rumor envolvendo a decisão de árbitro de emergência. Durante a recuperação judicial da Oi, uma das suas acionistas acionou o procedimento do árbitro de emergência da Câmara do Mercado para apreciar um pedido urgente em um litígio de cunho societário. Após o contraditório, o árbitro de emergência apontado pela Câmara proferiu a decisão. Em que pese a mesma ter sido suspensa posteriormente pelo STJ, que entendeu ser esta matéria de competência do juízo da recuperação judicial, o fato é que o instituto do árbitro de emergência mostrou que pode ser uma opção eficaz, célere e de grande utilidade às partes.
Não há notícia da utilização do árbitro de emergência com frequência no Brasil. No entanto, o instituto nos parece uma interessante alternativa à disposição das partes que preferem submeter seu litígio à arbitragem, resolvendo o problema das questões de urgência que poderiam surgir antes da constituição do Tribunal Arbitral. Com isso, esperamos que as câmaras arbitrais que ainda não incorporaram o instituto aos seus regulamentos o façam o quanto antes, privilegiando a tutela arbitral em todas as questões a serem resolvidas, inclusive nas de urgência.
Por Felipe Hermanny, sócio da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados. E Vinicius Pereira, associado sênior da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados.
Fonte: Jota – 22/09/2018
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A melhoria da Justiça Tributária envolve não só mudanças no sistema tributário de repartição de competências como também o aprimoramento no regime de resolução de conflitos, de modo a garantir, com maior abrangência, o direito à tutela jurisdicional efetiva e o maior acesso à Justiça.
Além do ambiente judicial, temos, no Brasil, um modelo de resolução de conflitos exercido na esfera administrativa que apresenta um nível sofisticado de regulação legislativa[1], com a presença de órgãos colegiados (os conselhos de contribuintes) em que participam julgadores indicados por entidades representativas de vários segmentos da sociedade civil. Esse modelo, mesmo sendo tradicional, relevante para o contexto brasileiro e com reconhecida qualidade técnica, não vem conseguindo resolver os conflitos com a celeridade necessária.
Por sua vez, a própria resolução judicial dos conflitos tributários também amarga estatísticas nada otimistas e que nos mostra a demora na definição desse tipo de conflito.
As causas são várias e as formas de remediar o problema passam, entre outras, pela adoção de métodos ou meios mais adequados de resolução de conflitos tributários, entre as quais se destacam a arbitragem e a mediação. Tais métodos ganharam fôlego principalmente com as alterações legislativas promovidas em 2015: o novo Código de Processo Civil, a lei de mediação e mudanças na lei de arbitragem brasileira.
Esse tema apresenta alguns entusiastas, não só no Brasil como no exterior. No recente Congresso Ibero-Americano de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Tributários, realizado em Portugal nos dias 28 e 29 de maio e organizado pelo professor Francisco Nicolau Domingos, vinculado ao centenário Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (Iscal), acadêmicos e profissionais espanhóis, portugueses e brasileiros puseram-se a discutir essa temática de forma muito aberta[2]. Para nossa grata surpresa, tivemos uma gama de interlocutores brasileiros muito qualificada e diversificada: professores e pesquisadores vinculados à Escola de Direito da FGV-SP, da PUC Minas, da Universidade Católica de Brasília e da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), juntamente com representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), debateram com acadêmicos da península ibérica esse temário, sendo unânime o reconhecimento de se criar novos modelos para aumentar a efetividade da resolução dos conflitos e melhorar o nível de recuperação do crédito tributário.
O fato é que a arbitragem tributária vem ganhando destaque nos estudos e discussões acadêmicas. Tendo como pano de fundo o sucesso do modelo português (em vigor desde 2011), reconhece-se não só o cabimento e a pertinência da arbitragem tributária no Brasil, mesmo porque ela não conflita, de modo algum, com o princípio da indisponibilidade do crédito tributário[3]. Sempre ciente de que as experiências estrangeiras não devem ser reproduzidas sem se observar, de antemão, as particularidades do sistema tributário doméstico, a arbitragem tributária pode muito bem ser utilizada para tratar de diversos temas que envolvem a relação jurídica tributária, seja os de caráter mais técnico (como a apuração de valores de crédito, a base de cálculo de alguns tributos e a classificação fiscal de produtos), seja indo mais além, de modo a adentrar no controle de legalidade e revisão de cobranças e autos de infração, desde que não envolva juízo de constitucionalidade. Mesmo que se reconheça, de antemão, que a arbitragem não irá reduzir, ao menos de forma considerável e impactante, o número alarmante de processos em curso, não há dúvida de que ela representa uma nova opção de acesso à Justiça, ampliando, assim, esse direito fundamental, o que já é um objetivo bastante relevante a perseguir.
A mediação, por sua vez, também pode ser outro meio adequado para a solução de determinados conflitos tributários. A questão é que sua adoção exige uma mudança cultural na postura comportamental dos atores envolvidos. Fisco e contribuinte devem estar propensos ao diálogo efetivo, franco e transparente. E será essa mudança no status quo comportamental das partes que fará diminuir, no médio prazo, o número de processos em curso tanto nos conselhos de contribuintes como no Judiciário.
Criar um ambiente de respeito aos direitos fundamentais e conscientização de cidadania fiscal é tarefa de todos, inclusive da sociedade civil. Contudo, a administração pública deve dar o primeiro passo nesse sentido, seja pela criação de políticas e diretrizes que fomentem a criação de um modelo diverso de relacionamento, seja pela adoção de comportamentos mais transparentes, estáveis e que resgatem confiança por parte dos cidadãos.
Enfim, há indicativos mais que suficientes que justificam a necessidade de reformularmos nosso sistema de resolução de conflitos em matéria tributária. O Direito Tributário não pode ficar à margem do esforço envolvido na construção de uma política pública de ampliação do acesso à Justiça. É necessário que se dê o primeiro passo na construção efetiva de novos modelos de resolução de conflitos e na configuração da relação Fisco-contribuinte. Precisamos criar esses modelos, ainda que sejam inicialmente transitórios, experimentais e de menor alcance. O cabo de guerra da relação Fisco-contribuinte perdura há décadas, estica-se cada vez mais e esse panorama não beneficia ninguém… Todo o Brasil perde. Que venham mais debates e projetos de lei! Passou a hora de termos mudanças efetivas.
[1] Observando-se o modelo federal do Carf, adotado, com similaridade, na grande maioria dos estados e em diversos municípios (principalmente nas capitais).
[2] Como resultado dessa pesquisa, foi publicada a obra coletiva denominada Justiça Fiscal: um novo roteiro, organizada pelo professor Francisco Nicolau Domingos e publicada pela editora Rei dos Livros.
[3] A respeito da arbitragem tributária no Brasil e da criação de um possível modelo, conferir GIANNETTI, Leonardo Varella. Arbitragem no direito tributa?rio brasileiro: possibilidade e procedimentos. 2017, 390 f. Tese (Doutorado). Programa de Po?s-Graduac?a?o em Direito, Pontifi?cia Universidade Cato?lica de Minas Gerais, Belo Horizonte.
Por Leonardo Varella Giannetti, coordenador do contencioso tributário no Martinelli Advogados, professor da pós-graduação da PUC Minas e doutor e mestre em Direito Público pela mesma instituição.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2018, 7h13
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A arbitragem é um dos métodos legais para solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, constituindo alternativa à judicialização (jurisdição pública). Foi instituída no Brasil pela Lei 9.307/1996, a qual teve sua redação atualizada pela Lei 13.129/2015, e atualmente tem sido utilizada, inclusive, em segmentos marcados por forte dirigismo contratual e com regimes jurídicos exorbitantes do Direito comum, tais como relações de consumo[1] e contratos firmados com a administração pública[2].
O novo Direito do Trabalho brasileiro, cujos contornos legislativos foram inaugurados pela Lei 13.467/2017, permite expressamente o uso da arbitragem em conflitos inerentes a contratos individuais de trabalho, nos quais a remuneração do empregado seja superior ao dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O artigo 507-A da nova CLT estabelece a possibilidade de pactuação de cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa.
A cláusula compromissória, segundo o artigo 4º da Lei 9.307/96, é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
A força irradiante dessa regra contratual compromissória, relativa à convenção de arbitragem, encerra um verdadeiro silogismo de causa e efeito justificador do parâmetro mínimo remuneratório fixado no artigo 507-A, do qual decorre presunção de autonomia e liberdade volitiva do empregado, na medida em que o elevado valor da contraprestação de seu trabalho está diretamente relacionado à especialização estratégica de sua contribuição para a organização empresarial (contratante), reforçando o autodesígnio deste diferenciado empregado, que tem sido nominado, nesta lógica jurídico-econômica, como hiperssuficiente.
Tanto é assim que, na experiência corporativa empresarial, tais profissionais acabam empreendendo a especialização de seu particular know how mediante a constituição de entidade empresarial autônoma em relação à pessoa natural do empregado. Trata-se de exceção à pessoalidade subjetiva do artigo 3º da CLT (“considera-se empregado toda pessoa física”), uma vez que o que importa para a contratante é a particular especialização do know how, definidora da prestação de serviços.
Inclusive, em reforço a tal fenômeno, típico de uma sociedade cuja economia de desenvolve a partir da empresa[3], o atual Direito Societário brasileiro consagra até mesmo uma forma de constituição unipessoal de personalidade jurídica, a saber, Eireli (artigo 980-A do Código Civil).
Na mesma linha, os artigos 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, pacificam a contratação de outras pessoas jurídicas como prestadoras de serviços (independentemente de qualquer pré-conceito juslaboral acerca de quais atividades possam ou não ser contratadas — terceirizadas). Essa é, sem sombra de dúvidas, mais uma alternativa de organização do feixe de contratos que justifica e define a empresa.
Portanto, é uma tendência natural do desenvolvimento nas relações empresariais que o profissional hiperssuficiente deixe de prestar serviços sob a via estreita do vínculo de emprego e passe a fazê-lo mediante contrato firmado por meio de pessoa jurídica, titular de empresa que explora economicamente a especialização do particular know how do profissional que a instituiu, até mesmo porque essa é uma conveniente forma de organização tributária e de planejamento patrimonial desse profissional titular.
Nesse sentido, não restam dúvidas de que em contratos firmados entre entidades empresariais a cláusula compromissória arbitral é totalmente lícita e recomendada.
Contudo, o típico litígio deduzido perante a Justiça laboral, em forma de reclamatória trabalhista, não pode ser alternativa à pessoa física (hiperssuficiente), titular e beneficiária da entidade empresarial que presta serviços de forma profissional à sua(s) contratante(s). Não é lícito nem moralmente correto que tal profissional se beneficie das lógicas jurídicas e econômicas típicas da natureza contratual empresarial, durante a vigência do contrato de prestação de serviços, e após sua rescisão, ou na iminência da mesma, valha-se da via do processo trabalhista e das presunções que lhe são típicas para atrair em seu favor as repercussões legais próprias do vínculo de emprego.
Neste contexto, e com vistas a evitar o locupletamento indevido decorrente da sobreposição destes regimes jurídicos (o empresarial e o empregatício), é recomendável que os titulares de empresas prestadoras de serviço também sejam especificamente abrangidos pela cláusula compromissória de arbitragem presente nos contratos firmados com as entidades empresariais das quais participem, seja como sócios, administradores ou titulares. Até porque, em linha com o artigo 507-A da nova CLT, isso não seria proibido, caso fossem empregados contratados sob o vínculo de emprego.
[1] STJ, REsp. 1.189.050.
[2] Artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.307/96.
[3] Silva, Emanoel Theodoro Salloum. Gestão estratégica do risco legal: fundamentos inerentes à Nova Economia Institucional e compliance. Revista de Direito Empresarial. ReDE, v. 2, n. 6, p. 293-316, nov./dez. 2014. Ed. Revista dos Tribunais.
Por Emanoel Theodoro Salloum Silva, sócio do Salloum, Becker e Camargo Advogados Associados e especialista em Direito Empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 15h02
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Uma das mais celebradas definições de arbitragem define o procedimento como técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.[1]
Muito embora presente no ordenamento jurídico Brasileiro desde 1939 (Artigos 1.031 a 1.046 do Decreto-Lei 1.608/1939) e posteriormente no Código de Processo Civil Brasileiro 1973 (Lei 5.869/1973), o procedimento arbitral jamais teve a esperada aplicação dada à necessidade de intervenção obrigatória do Poder Judiciário a fim de viabilizar as decisões arbitrais.
Apenas no final da década de 1990, com a promulgação da Lei 9.307/96, que deu nova roupagem ao instituto da arbitragem no Brasil, facultando às partes capazes contratarem um árbitro para solucionarem seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis[2], o procedimento passou a ser adotado com maior frequência.
Mais tarde, a Lei 13.129/2015 alterou a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) em diversos pontos, dentre os quais aqueles relativos à utilização do procedimento no âmbito do Direito Societário, acompanhando as introduções trazidas pela Lei 13.105/2015, que instituiu o então Novo Código de Processo Civil.
Antes de tais alterações legislativas, no entanto, a Lei 10.303/2001, já havia introduzido à legislação societária a possibilidade de composição de litígios por meio do procedimento arbitral, acrescendo ao artigo 109 da Lei 6.404/1976 seu parágrafo terceiro, que assim dispõe:
O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
Com tais alterações legislativas, o procedimento arbitral passou as ser adotado como via de soluções mais ágeis, técnicas e sigilosas, visto que a demora na solução dos conflitos surgidos no seio da empresa, bem como a publicidade destes podem acarretar a sua instabilidade perante o mercado, colocando em risco o sucesso do empreendimento[3].
Com o incremento na utilização do procedimento arbitral na solução de litígios, vieram a reboque dúvidas e questionamentos relativos à situações não expressamente abarcadas pela legislação pátria, sendo que aqui nos interessam particularmente as questões atinentes aos efeitos e à efetivação das decisões arbitrais perante terceiros.
Neste cenário de valorização do princípio da autonomia da vontade, uma das primeiras questões a surgir no âmbito do Direito Societário dizia respeito aos efeitos de clausula compromissória prévia frente aos ingressantes em sociedade empresária.
Antes mesmo das alterações legislativas de 2015, Doutrina e Jurisprudência pátrias já haviam se posicionado no sentido de estender ao ingressante os efeitos de clausula compromissória prévia.
Na Doutrina, Valério afirmava que “pelo fato do investidor não estar obrigado a ingressar na sociedade, presume-se que ele, ao fazê-lo, manifestou voluntariamente a sua vontade, por meio da avaliação e da aceitação das disposições estatutárias da empresa”[4], enquanto Guerra dizia que “a compra de ações e a consequente participação do novo sócio na sociedade exige deste o conhecimento das relações a que a sociedade e os acionistas estão submetidos, não podendo ser equiparada ao contrato de adesão, nem ser disciplinada pelas regras próprias das relações de consumo.”[5]
No âmbito da Jurisprudência, nossos tribunais alinhavam-se à corrente Doutrinária dominante à época, reconhecendo a subsunção dos novos quotistas/acionas à cláusula compromissória já existente no estatuto/contrato social, tendo o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestado em acórdão datado de 22/02/2016:
Recurso Especial. Processual Civil. Societário. Ação de Execução Específica de Cláusula Arbitral (Lei 9.307/96). Acordo de Acionistas. Previsão de Solução Alternativa de Conflitos: Resolução por Mediação ou Arbitragem. Compatibilidade. Cláusula Compromissória (vazia) Existência. Força Vinculante. Validade. Recurso Parcialmente Conhecido e Desprovido. 1. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua. (…) 5. Apenas questões sobre direitos disponíveis são passíveis de submissão à arbitragem. Então, só se submetem à arbitragem as matérias sobre as quais as partes possam livremente transacionar. Se podem transacionar, sempre poderão resolver seus conflitos por mediação ou por arbitragem, métodos de solução compatíveis. 6. A ausência de maiores detalhes na previsão da mediação ou da arbitragem não invalida a deliberação originária dos contratantes, apenas traduz, em relação à segunda, cláusula arbitral “vazia”, modalidade regular prevista no art. 7º da Lei 9.307/96. 7. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
(REsp 1.331.100; Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti; T4; DJe: 22/02/2016)
Não obstante a sedimentação de tal posicionamento, optou o legislador pátrio por alterar a Lei de Arbitragem de modo a inserir na Lei 6.404/1.976 seu artigo 136-A, fulminando assim qualquer dúvida sobre o tema:
Artigo 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do artigo 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do artigo 45.
Evidentemente, outros questionamentos, em maior ou menor escala, surgiram a partir da aplicação prática em maior escala dos procedimentos arbitrais. Joveta e Armani, em artigo publicado em 2012, chegaram a defender a impossibilidade da utilização do procedimento arbitral como ferramenta apta a decidir pela exclusão justificada de sócio, já que isto significaria enfrentar o disposto no artigo 1.010, §2º, do Código Civil.[6]
Felizmente, os autores posteriormente modificaram seus entendimentos, fiando-se ao desenvolvimentos das discussões relativas ao tema e reconhecendo a eficácia da decisão arbitral como forma de exclusão de sócio.
Questões como estas à parte, aqui nos importa avaliar a viabilidade e efetividade das decisões arbitrais com relação a terceiros não subscritores da cláusula ou do compromisso arbitral.
A arbitragem, inegavelmente, constitui exceção ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário disposto no artigo 5º inciso XXXV de nossa Carta Magna. Deste modo, fica condicionada a renúncia à jurisdição estatal à eleição, de forma livre, desimpedida, clara e inequívoca, do procedimento arbitral.
Quanto à necessidade de formalização, divergem os Doutrinadores. J. E. Carreira Alvim (Alvim, 2004, p. 179-180) entende não ser necessário que a cláusula compromissória se revista de determinada forma, bastando se possa demostrar a aceitação inequívoca da arbitragem por ambas as partes. Em sentido oposto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Nery, 2007, p. 1395) sustentam que “a cláusula compromissória deve ser pactuada dentro de outro contrato, sendo da essência do ato a forma escrita”[7].
Neste cenário, considerando o critério geral de não extensão dos efeitos da cláusula arbitral para partes não signatárias da avença e a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, exsurge séria dúvida acerca da efetividade da decisão arbitral que determina a desconsideração da personalidade jurídica.
Em nosso ordenamento jurídico, a positivação da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu, em primeiro momento, no Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em seu artigo 28:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Posteriormente, em 2002, a mais recente versão do códex civilista brasileiro trouxe, em seu artigo 50, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em determinada situações, a saber:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Finalmente, em 2015, a atualização do Código de Processo Civil Brasileiro positivou os procedimentos inerentes à desconsideração, já autorizada pelos institutos mencionados anteriormente, dedicando seus artigos 133 a 137 ao tema.
Diante da análise dos textos legais alhures, descortina-se evidente o caráter excepcional do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, que fica adstrito às hipóteses de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
Cabe, portanto, avaliar a possibilidade de aplicação do instituto na hipótese de detecção pelo árbitro de condutas do sócio ou do controlador que desafiem as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, em especial quando os “averiguados” não tenham, expressamente, aquiescido com a cláusula ou o compromisso arbitral.
Analisando a Jurisprudência pátria sobre o tema, ainda não extensa, verifica-se que os tribunais, impulsionados pela doutrina, vem considerando que a aceitação das partes ao compromisso arbitral ou à clausula arbitral significa a aceitação prévia, e tácita de seus sócios e/ou controlares, lançando mão, para tanto, dentre outros elementos, da previsão do artigo 111 do Código Civil Brasileiro.
Por tal técnica de julgamento, vêm os tribunais relativizando a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, a exigência de manifestação pessoal pelo compromisso ou cláusula arbitral e, assim, legitimando a desconsideração da personalidade jurídica por decisão arbitral em situações excepcionais e em que se vislumbre possibilidade de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
De forma a referendar tal entendimento, nossa doutrina já se manifestou no sentido de que “a aceitação da clausula arbitral não deve ser necessariamente demonstrada pela assinatura das partes. A prova de sua existência pode ocorrer através do exame da conduta das partes em todas as etapas da relação contratual. Ou seja, no momento da negociação, celebração e execução do contrato ou, ainda, no próprio procedimento arbitral.”[8]
E nos parece correto o entendimento exposto acima, não só pela identificação de conduta prévia dos sócios e/ou controladores no sentido de anuir ou não discordar do procedimento arbitral, mas também como instrumento de homenagem à prevalência da boa-fé.
Nos dizeres de Viviane Muller Prado e Antonio Deccache, “não se pode esquecer que a teoria da desconsideração visa justamente a coibir o mau uso da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, de modo que não parece razoável que a parte, tendo abusado da pessoa jurídica, ainda venha a dela poder se aproveitar para esquivar-se do cumprimento da obrigação de resolver seu conflito pela via arbitral” [9].
1 CARMONA, Caros Alberto, in Arbitragem e Processo, p. 43.
2 Carreira Alvim, op. cit., p. 80
3 PACHIKOSKI, Sílvia Rodrigues P.; SALLA, Ricardo Medina. Novas Perspectivas sobre a Arbitragem e o Direito Societário. In: HOLANDA, Flávia; SALLA, Ricardo Medina. A Nova Lei da Arbitragem Brasileira. São Paulo: IOB SAGE, 2015. p. 198.
4 VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Arbitragem em sociedades anônimas: vinculação dos acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária. Inclusão do § 3° ao art. 109 da lei n. 6.404/1976 pela lei n. 10.303/2001. Jus Navigandi, Teresina, ª 9, n. 781, 23 ago. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7191. Acesso em 30/05/2016.
6 Revista Sapere Aude: JOVETTA, Diogo Cressoni e ARMANI, Wagner José Penereiro, Parecer: retirada de sócio por falta grave e cláusula de arbitragem, Revista Sapere Aude, Revista Eletrônica Volume 8 – Ano IV março/2016, p. 111-122.
8 WALD, Arnoldo; GALINDEZ, Valéria. Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira. Contrato Não Assinado. Desnecessidade de Concordância Expressa Com a Cláusula Compromissória. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo. V. 10, p. 243-247, jul/set. 2006.
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