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Como se sabe, o novo Código de Processo Civil (NCPC) estimula fortemente os métodos alternativos de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º), entre eles a mediação, inclusive a extrajudicial (art. 175), devidamente regulada pela lei 13.140/15.
Em linhas gerais, a mediação pode ser obrigatória, induzida ou acordada.
Obrigatória porque decorre de expressa previsão legal, como, por exemplo, nas ações de família (art. 695 do NCPC). Explica-se: mesmo que nenhuma das partes queira, a mediação será realizada, pois o comando do legislador é claro “(…) o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação”.
Induzida porque, embora sua realização seja a regra (art. 334 do NCPC) e caiba ao Juiz estimular, sempre que possível, a busca do consenso (arts. 139, V, e 359 do NCPC), isso não significa que a mediação acontecerá. É o que ocorre nos casos em que não se admite autocomposição ou quando ambas as partes manifestam desinteresse na composição consensual (art. 334, § 4º, do NCPC).
Convencionada porque os contratantes podem pactuar as chamadas cláusulas de paz, prevendo a realização de mediação antes da judicialização da questão1. Nesse caso, havendo expressa previsão contratual, o litígio não pode ser iniciado antes da tentativa de autocomposição (art. 2º, § 1º, da Lei nº 13.140/15). O contrário também é possível, isto é, os contratantes podem acordar desde logo a falta de interesse na mediação, inserindo cláusulas opt-out, cuja aplicabilidade, porém, pode ser relativizada pelo Judiciário2.
Assentadas tais premissas, demonstraremos como alguns paradigmas do NCPC podem maximizar a opção pela mediação extrajudicial.
Vamos começar pela valorização dos precedentes. É inegável a preocupação do NCPC em prestigiar a isonomia (art. 7º) e a duração razoável do processo (arts. 4º e 6º), evitando a chamada Jackpot Justice e, ao mesmo tempo, suavizando os efeitos do tempo.
O legislador determina que os tribunais deverão manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926), cabendo aos juízes, sempre em decisão fundamentada (arts. 11 e 489, § 1º), observar os precedentes (art. 927, inciso I a V). Em alguns casos, a formação do precedente pode, inclusive, ser acelerada através de institutos específicos, como, por exemplo, o IRDR (Instituto de Resolução de Demandas Repetitivas – art. 976 e seguintes) e o IAC (instituto de Assunção de Competência – art. 947 e seguintes).
Essa harmonização da jurisprudência é muito importante, pois um direito instável e imprevisível não gera segurança jurídica e tampouco pacifica.
E o que isso tem que ver com a mediação extrajudicial? Tudo. Quanto mais entendimentos forem consolidados pelos tribunais, maior é a probabilidade de que as próprias partes busquem a mediação extrajudicial. Um horizonte menos nebuloso alarga o canal do diálogo.
Até porque, sabendo da posição jurisprudencial favorável, o autor, de um lado, evitará a judicialização automática, especialmente diante dos altos custos e da demora do processo, e, de outro, o réu, ciente de sua posição desconfortável, se engajará para solucionar o impasse, ampliando o espaço para soluções criativas.
Sob outro prisma, podemos destacar a valorização da autonomia da vontade3, que favorece a realização dos negócios jurídicos processuais (arts. 190 e 200 do NCPC), isto é, pactos firmados entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de fixação de regras que servirão para normatizar – de forma distinta daquela prevista na lei – algum aspecto processual ou procedimento da solução de eventual litígio que venha a surgir.4
Através dos negócios jurídicos processuais, as partes podem prevenir riscos, dividir responsabilidades, regular questões sensíveis, flexibilizar o procedimento, alterar a forma dos atos processuais, entre outros.
Não temos dúvidas de que as convenções processuais podem dar novos contornos à mediação extrajudicial. A propósito, vale registrar que o artigo 166, § 4º, do NCPC estabelece que a “mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais”.
Assim, nada impede que os mediandos definam regras procedimentais relacionadas à própria mediação extrajudicial (reuniões privadas, periodicidade dos encontros, etc.) e também outros temas relacionados à futura ação judicial, caso o consenso não seja alcançado.
Por exemplo, o mediador pode perfeitamente indagar aos mediandos – preferencialmente no início da mediação – se têm interesse em celebrar convenções processuais, caso não seja possível a autocomposição, inclusive com a participação dos advogados das partes.
Se esta regra procedimental for acordada, os mediandos, na própria sessão de mediação, poderão ajustar a impenhorabilidade de determinado bem ou a alteração da ordem de penhora, o rateio das custas processuais, a dispensa da audiência de mediação/conciliação em sede judicial, a forma de intimação ou comunicação, o foro de eleição, a escolha do Perito, o envio das petições protocoladas de parte a parte por e-mail e etc.
Acreditamos que o incremento dos negócios jurídicos processuais ampliará o leque de ferramentas da mediação extrajudicial, tornando-a ainda mais atrativa.
Por mais que a finalidade da mediação seja o tratamento adequado do conflito e a decomposição dos elementos psicológicos/jurídicos5 em busca do consenso, é possível enxergar a ferramenta com lentes multidirecionais, a fim de permitir que os mediandos também possam, de forma compartilhada, customizar o futuro litígio.
Um paradoxo interessante: novos paradigmas da lei processual fortalecendo e estimulando a mediação extrajudicial.
____________________
1 A propósito, o Enunciado nº 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).
3 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Impacto do Novo Código de Processo Civil nos Juizados Especiais Cíveis. In Novo Código de Processo Civil – impactos na legislação extravagante e interdisciplinar, ed. Saraiva, p. 132.
4 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo. Das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTr, 2015, pag. 112
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Na semana anterior, depois de algumas horas de espera para uma audiência que deveria ser una, fui informada que o juiz não poderia comparecer e só haveria a conciliação. Até aí tudo bem, imprevistos acontecem! No entanto, enquanto as partes ainda estavam se sentando (e eu estava procurando uma cadeira) a analista judiciária solta a seguinte pergunta: E AI DOUTORA? TEM ACORDO? Fui tomada de espanto, a conciliação que atualmente está sendo vista como o caminho para desafogar o judiciário, se resumiu a esta frase.
No final, após um “não” emitido pelo requerido, foi redigido um termo de audiência em que se atestava inexistência de acordo, e que como não haviam provas a produzir a audiência havia terminado. Daí me surgiu a seguinte questão: A conciliação está seguindo a lei ou está sendo usada pelo judiciário como simples desencargo de consciência?
Segundo Adriana Goulart de Sena (2001, 115-139) a conciliação deve ser entendida como algo além de um simples acordo, Senão vejamos:
Compreende-se a conciliação em um conceito muito mais amplo do que o “acordo” formalizado. A conciliação significa entendimento, recomposição de relações desarmônicas, empoderamento, capacitação, desarme de espírito, ajustamento de interesses.
Aqui cabe relatar, que deve haver uma capacitação quanto aos servidores do Poder Judiciário, principalmente nessa etapa, que é uma das mais importantes, já que nesta o conflito pode ser dirimido e até mesmo se restabelecerem as relações que haviam sido rompidas, uma vez que a falha de comunicação é um dos maiores ocasionadores de embates processuais, dessa forma, o conciliador deve atuar como um terceiro que facilita o canal comunicativo.
Logo, a conciliação não deve ser resumida em uma pergunta. Diferente do que ocorre na sentença em que há um juiz para decidir o caso, na conciliação as partes passam a ser as verdadeiras protagonistas (o que deveria ocorrer em todos os casos), já que cabe somente a elas firmarem um acordo que venha a suprir seus anseios, por isso é comum dizer que na conciliação não há parte perdedora, uma vez que todas ganham.
Pois bem, a principal questão da conciliação é o reestabelecimento da comunicação entre as partes, por isso a arma do conciliador é o diálogo. Como não ocorre o diálogo, em quase 99{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos casos, então consequentemente não haverá conciliação, na verdade será apenas mais uma etapa com um modelo redigido do tipo “Não Houve Acordo”.
Logo, os princípios da urbanidade, paciência e atenção devem sempre fazer parte da rotina do conciliador, já que este deve se utilizar de uma linguagem clara e objetiva plenamente capaz de ser entendida por todos.
De outro lado, a seção V do Código de Processo Civil refere-se aos Conciliadores e Mediadores, logo no primeiro artigo que segue (art. 165) já há a menção que os Tribunais criarão Centros de Solução de Conflitos visando auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Quanto aos princípios e técnicas que devem ser seguidos pela conciliação o artigo 166 é claro, in verbis:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
Portanto, a conciliação não deve ser tratada como um requisito formal que permite o regular andamento do processo, mas sim como uma fase processual de extrema importância, a qual não pode ser negligenciada.
Sendo assim, é preciso que a mentalidade instaurada de que realizar uma conciliação se resume a uma pergunta de “existe acordo?”, mude, sob pena de tornar o instituto da conciliação em letra morta de lei.
Dessa forma, para que ocorra essa mudança, impende que o conciliador, antes de tudo entenda o “espírito da lei”, para que a partir daí haja sua aplicação.
Por Elenn Felix, advogada formada pela Universidade Federal do Maranhão, apaixonada pelo Direito. Acredita na justiça como meio da paz social, mas também nos métodos conciliativos como instrumentos que facilitam na duração do processo. Escritório Bezerra & Lago Advogados
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Avançou o debate da minuta de resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que define os critérios da remuneração de mediadores e conciliadores judiciais. A Comissão Permanente de Acesso à Justiça e Cidadania, em reunião, aprovou a minuta do ato normativo, que será levado ao Plenário Virtual. O pagamento está previsto no novo Código de Processo Civil.
Na forma atual, a minuta prevê cinco níveis remuneratórios. Caberá ao próprio facilitador, no Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, indicar em qual das faixas deseja atuar. O primeiro patamar prevê atuação voluntária. Seguem depois quatro níveis de remuneração: o básico, o intermediário, o avançado e o extraordinário. Nesses, serão aplicados valores previstos em tabela própria, em discussão. Já no patamar extraordinário, o mediador negocia a remuneração diretamente com as partes.
A minuta prevê que os tribunais possam ajustar os valores previstos na tabela para atender à realidade local, em linha com a Lei de Mediação. Os honorários do mediador deverão, de preferência, ser recolhidos em frações iguais pelas partes. No primeiro contato com o mediador, que não será cobrado, será feita projeção das horas mediadas e apresentadas orientações sobre a confidencialidade do acordo.
O número mínimo de horas pagas vai variar conforme o valor da causa. De início, em demandas abaixo de R$500 mil, o mediador terá direito a no mínimo 5 horas de mediação, desde que haja anuência das partes em seguir com a autocomposição após a primeira reunião. Em casos acima de R$ 500 mil, são previstas ao menos 20 horas pagas ao mediador, sujeitas à complementação.
Em todos os casos, o mediador só fará jus às horas mínimas se houver uma sessão de mediação após a apresentação do procedimento. De preferência, os pagamentos serão feitos ao longo do procedimento, em adiantamento das horas. O mediador deverá encaminhar, no final de cada mês, ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) ao qual estiver vinculado, relatório das horas trabalhadas.
Na reunião, a comissão discutiu, também, parâmetros de audiências não remuneradas a serem conduzidas pelas câmaras privadas de conciliação, previstas na Resolução 125/2010 do CNJ. As audiências são contrapartida pelo credenciamento das câmaras privadas. Conselheiros avaliam qual o percentual de casos a serem encaminhados pelos Cejuscs, que relatarão as indicações aos respectivos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemecs).
Discutiu-se também a possibilidade dos conciliadores e mediadores, em contrapartida às suas inscrições no Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, atuarem, a título não oneroso, em pelo menos 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (dez por cento) dos casos encaminhados pelo Poder Judiciário, com a finalidade de atender aos processos em que foi deferida a gratuidade, cabendo ao Cejusc ou ao Nupemec a indicação dos casos que serão atendidos nessa modalidade.
O conselheiro Emmanoel Campelo, coordenador do Comitê Nacional Gestor da Conciliação no CNJ, observou que a proposta ainda deverá passar pelo crivo do Plenário do CNJ, mas que representa um grande avanço para a efetividade da prestação jurisdicional, mormente no que se refere aos casos em que é deferida a Justiça gratuita.
Por Isaías Monteiro – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – CNJ – 16/05/2016 – 17h26
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A maioria dos Estados brasileiros enfrenta graves crises financeiras, que terão reflexos diretos sobre os judiciários estaduais. Muitos governos já anunciaram cortes de custeios e investimentos, além do controvertido parcelamento do pagamento dos funcionários públicos que, por sua vez, já programam greves.
Diante da necessidade imperiosa de apertar o cinto, o serviço público estadual como um todo sofrerá com a queda do aporte de recursos e, consequentemente, terá impactos negativos sobre o serviço prestado à população, no qual se inclui o Judiciário que, na maioria dos Estados, não é um Poder com autonomia orçamentária. Se o jurisdicionado já não recebe um atendimento de qualidade, esse tende a se deteriorar ainda mais, com o esvaziamento dos cofres públicos, abrindo espaço para a massificação da mediação e da conciliação.
Este cenário de crise financeira, somado ao volume dos processos em tramitação – que totalizam mais de 100 milhões em todo o país – reforça o desafio colocado pelo novo Código de Processo Civil (CPC): de dar ênfase aos meios alternativos de solução de conflito antes da contenda se transformar em litígio, ou seja, em mais um processo. Um desses meios para ajudar a ampliar a solução de conflitos fora do Judiciário são as Câmaras Privadas de Mediação e Conciliação, que colocam ao alcance do cidadão a Justiça sem processo.
Na esfera estadual, os cortes nas leis orçamentárias geram repasses muito abaixo do que as estruturas dos Judiciários estaduais necessitam para tocar a máquina administrativa. No caso de São Paulo, um Estado que figura entre os menos endividados e com o maior Judiciário do País – com 356 desembargadores, 2 mil juízes de primeira instância, 44 mil servidores e 15 mil terceirizados – a peça orçamentária para 2016, previa um orçamento de R$ 13,7 bilhões, mas terá de se adequar ao valor de R$ 10,6 bi, aprovado pela Assembleia Legislativa.
No plano nacional, a questão dos recursos também afeta os judiciários federais, principalmente o trabalhista, que teve redução de 90{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} nas despesas com investimento e de 30{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} com custeio. A reação veio de forma imediata: o Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (TRT-2), de São Paulo, por exemplo, promete parar em julho pela impossibilidade de realizar a manutenção dos fóruns e o atendimento ao jurisdicionado.
Enquanto um processo para o Estado brasileiro custa quase R$ 700,00 (ano-base de 2014), o valor de uma mediação ou conciliação ficaria, em média, no mínimo, 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} abaixo desse total, desonerando em 100{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} o Judiciário e o Executivo, que enfrentam crise financeira. A mediação privada de conflitos também é muito mais rápida do que a Justiça comum, onde um processo tramita em média três anos na primeira instância e nos Juizados Especiais que, sobrecarregados, levam 90 dias para agendar a primeira audiência.
Resolver uma controvérsia fora do Judiciário, contudo, tem de se traduzir em segurança para as partes. Por isso, alguns pontos devem ser observados pelo cidadão que optar por esse caminho. Três deles são fundamentais: utilizar Câmaras de mediação, verificar se estão cadastradas no Tribunal de Justiça do Estado e se seus mediadores possuem credenciamento do Judiciário. Caso contrário, o que seria solução extrajudicial pode dar ensejo a uma nova ação judicial.
A facilidade e o conforto também são outros diferenciais, que agregam valor às Câmaras privadas de mediação e conciliação. O reclamante pode fazer todo o procedimento diante de um terminal de computador ou do seu telefone celular, descomplicando o acesso à Justiça, requisito fundamental para fortalecer a cidadania no Brasil e criar uma cultura da desjudicialização.
Por Ricardo Freitas Silveira é advogado e diretor da JUSPRO.
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A Administração Pública Federal deve se utilizar mais da mediação e da conciliação para resolver litígios na Justiça Federal. Órgãos como o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) reduziriam o índice de litigância caso a autocomposição fosse mais explorada, evitando a judicialização excessiva de questões previdenciárias de fácil solução, mas de grande relevância social. A mudança na atuação das instituições públicas na Justiça Federal foi defendida pelos conselheiros do CNJ Daldice Santana e Fernando Mattos. Os conselheiros participaram, na quinta-feira (12/5), do seminário Conciliação e o Novo Código de Processo Civil (CPC), promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Escola Nacional de Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), em Brasília.
Em vigor desde março, o novo CPC estabelece que as partes em conflito devem tentar, sempre que possível, resolver o problema por meio da conciliação ou da mediação antes mesmo de a questão ser judicializada. Segundo a conselheira Daldice Santana, com o novo CPC e a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação), a autocomposição passará a ser cada vez mais comum na resolução de litígios e poderá ajudar o INSS a poupar recursos humanos e financeiros investidos na judicialização desnecessária de disputas relativas à Previdência Social. Para a conselheira, os órgãos públicos podem avaliar e, se for o caso, corrigir prontamente eventual erro administrativo, cometido muitas vezes por falta de informação ou treinamento inadequado. Assim, mesmo que não haja acordo, os órgãos públicos podem gerenciar melhor as suas atividades administrativas.
“Temos um volume muito grande de processos por incapacidade, ou seja, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. O auxílio-doença é temporário, mas, enquanto a média de duração do benefício é de dois anos na via administrativa, após judicializado, salta para quatro anos. Isso significa que o erário está tendo uma carga maior do que deve suportar. Precisamos da mediação e da conciliação para aprimorar o sistema da seguridade social brasileira, atuando na prevenção de conflitos”, afirmou a conselheira Daldice, que coordena o Movimento Permanente pela Conciliação no âmbito da Justiça Federal e integra o Comitê Gestor Nacional da Conciliação do CNJ.
Litigância – De acordo com a pesquisa “Os 100 Maiores Litigantes”, que o CNJ publicou em 2012, o INSS era responsável por um em cada três processos apresentados no primeiro grau da Justiça Federal e por 79{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das ações ingressadas nos Juizados Especiais. Muitos desses processos referem-se a pedidos de auxílio-doença que são negados pelo INSS e levados à Justiça. A tendência, com a crise socioeconômica, segundo a conselheira, é de aumento na quantidade de disputas previdenciárias.
Os responsáveis por defender a Previdência Social nesses casos são os advogados públicos. Segundo a conselheira Daldice, profissionais da carreira temem ser responsabilizados pelo Tribunal de Contas da União (TCU) por firmar acordos em juízo, em virtude de pronunciamentos dessa Corte antes da vigência do Novo CPC e da Lei de Mediação. Na sua palestra, a conselheira, embora entenda fundado o receio, afirmou que o argumento perdeu força com a edição da Lei da Mediação, cujo artigo 40 prevê responsabilização civil, administrativa ou criminal apenas se “os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito” receberem, permitirem ou facilitarem que terceiro receba “qualquer vantagem patrimonial indevida”, por meio de dolo (intenção) ou fraude. O papel do TCU nesses casos, segundo a conselheira, não se resume a determinar punições aos representantes dos órgãos da Administração Pública Federal.
“É de suma importância o papel dos órgãos de controle, como as Corregedorias de Justiça, o CNJ e o TCU. Eles não servem só para punir, mas também para orientar e dar uniformidade às ações. O TCU é extremamente técnico e vai orientar também os advogados públicos a minimizarem os erros”, afirmou a conselheira, que citou o trabalho de mediação e conciliação conduzido pelo ministro do TCU e ex-conselheiro do CNJ Bruno Dantas na solução extrajudicial de conflitos na área do direito à saúde.
Relação de parceria – O conselheiro do CNJ e juiz federal Fernando Mattos ressaltou a importância de estabelecer uma relação de parceria com o TCU. Mattos lembrou que o magistrado, ao longo da carreira, pode exercer as funções de um gestor público, sob fiscalização do TCU, a quem compete exercer constitucionalmente o controle administrativo e financeiro de todo órgão público. “Temos vários colegas magistrados que já foram administradores, diretores de foro e, portanto, ordenadores de despesa. Quando fui ordenador de despesa, sempre tive o TCU como parceiro para tentar buscar soluções em conjunto, sem prejuízo de sua competência”, disse Mattos.
Além dos conselheiros do CNJ, participaram do painel “A regulamentação e a formação dos conciliadores e mediadores por parte do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho da Justiça Federal e a visão do Tribunal de Contas da União” o ministro do Superior Tribunal de Justiça Reynaldo Fonseca e o juiz federal João Batista Lazzari, magistrado da Seção Judiciária de Santa Catarina em auxílio no Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. O seminário Conciliação e o Novo Código de Processo Civil (CPC) termina sexta-feira (13/5).
Por Manuel Carlos Montenegro – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – CNJ – 13/05/2016 – 15h46
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O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nefi Cordeiro afirmou, no encerramento do seminário Conciliação e o Novo Código de Processo Civil (CPC), que a conciliação é uma via importante para que a justiça seja feita do melhor modo possível e de forma mais ágil.
Para o ministro, esse é o momento da conciliação. Agora, não mais por ideal individual de alguns operadores do direito, mas por orientação legal e por programas institucionais.
“A conciliação passa a ser um caminho preferencial para a solução dos litígios. Tenho certeza de que todos os participantes vão voltar ao seu estado de origem para buscar, cada vez mais, a realização da melhor justiça, que é a justiça feita pelas partes”, disse Cordeiro.
O ministro Gurgel de Faria, presidente do painel, afirmou que é um entusiasta da conciliação. “Sempre quando pude trabalhar em prol da conciliação, procurei fazê-lo, disse”.
Participaram, ainda, da mesa de encerramento do evento os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, do STJ, e José Barroso Filho, do Superior Tribunal Militar (STM).
Segundo Fonseca, coordenador científico do evento juntamente com o ministro Nefi Cordeiro, conciliar ou mediar é constitucional, é legal e é uma ação que deve envolver as pessoas e seus dramas, representados na forma de milhares de processos judiciais e de conflitos ainda não judicializados.
“O novo CPC trata a conciliação como norma fundamental, no seu artigo 3º, e traça diretrizes para o desenvolvimento das atividades de mediação e conciliação no País”, destacou o ministro do STJ.
Grupos de trabalho
Na manhã desta sexta-feira (13), os grupos de trabalho apresentaram suas propostas de enunciados e recomendações ao plenário.
O primeiro grupo falou sobre a conciliação em demandas de alta complexidade, relevância social e/ou com desdobramentos estadual e regional. O grupo foi coordenado pela juíza federal Anne Karina Amador Costa, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).
O segundo grupo expôs o tema Conciliação no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. A coordenação ficou sob a responsabilidade da juíza federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5).
O terceiro grupo, coordenado pelo juiz federal Alexandre da Silva Arruda (TRF2), falou sobre a conciliação e as demandas na área de saúde.
A conciliação em relação às demandas previdenciárias ficou sob a responsabilidade do quarto grupo, coordenado pela desembargadora federal Marisa Santos, do TRF3.
Por último, o quinto grupo falou sobre o sistema de mediação e conciliação digital ou a distância. O trabalho foi coordenado pela desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, do TRF1.
Os enunciados e recomendações aprovados vão ser disponibilizados na página do Conselho da Justiça Federal (CJF).
O seminário Conciliação e o Novo Código de Processo Civil foi realizado pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do CJF, em Brasília.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ, 13/05/2016
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Por conta da experiência do ministro Ives Gandra Martins Filho, presidente do TST (Tribunal Superior do Trabalho), na solução e prevenção de conflitos quando ocupou a vice-presidência do TST, a Corte publicou o Ato 168/2016, que institui a mediação e a conciliação antes da instauração de processo dos dissídios, conduzida pelo vice-presidente do TST, atualmente o ministro Emmanoel Pereira.
Para editar a norma, o presidente baseou-se no artigo 764 da CLT, que estabelece a valorização da conciliação como forma de solução de conflitos, e na Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. A partir de agora, podem ser submetidas ao procedimento de mediação e conciliação pré-processual relações jurídicas passíveis de submissão a dissídio coletivo de natureza econômica, jurídica ou de greve. Solicitação pode ser feita por qualquer uma das partes interessadas no TST, com pauta de reivindicações da categoria profissional; proposta da categoria econômica ou empresa; atas das reuniões voltadas à tentativa de solução conciliatória; dados da entidade sindical potencialmente suscitada em eventual dissídio coletivo proposto pelo requerente da mediação e conciliação pré-processual; e instrumentos normativos vigentes.
A ideia do ato é evitar a propositura dos dissídios, muitas vezes por detalhes ou ajustes que emperram a negociação, mas são superáveis. A importância do acordo precisa ser destacada, tendo em vista que as decisões judiciais são, de certa forma, impositivas. Nesse contexto, a nova norma é bem-vinda, já que a intenção do TST foi a de possibilitar a negociação e evitar decisões impositivas decorrentes de julgamento do tribunal. Até porque cada caso envolve situações ímpares, decorrentes das respectivas atividades de cada setor produtivo e a imposição de solução pelo judiciário nem sempre atende as partes como inicialmente se pretendia pelo dissídio coletivo. A tentativa de mediação e de conciliação também vai ao encontro do próprio valor que a Constituição da Repúbllica dá à negociação coletiva e ainda atenderá em caso de insucesso ao requisito de ajuizamento do dissídio coletivo, que é o comum acordo, sem falar na quantidade de movimentos paredistas que poderá evitar.
O que se espera é que os tribunais regionais passem a replicar a iniciativa para que em seu âmbito tais questões também sejam mais ágeis e que as partes tenham seus pleitos atendidos dentro da mais ampla pacificação social no âmbito das categorias profissionais e econômicas submetidas a tal procedimento, conforme previsto no Ato 168/2016.
Por Fabiano Zavanella, advogado especializado em Relações do Trabalho e sócio do Rocha, Calderon e Advogados Associados.
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A compreensão da diferença entre o conceito de mediação e conciliação é importante não apenas pela relevância da matéria em si. No Direito Processual do Trabalho, é possível afirmar que tal relevância é ainda maior, em função do impacto que a incompreensão do tema possa estar provocando. Além disso, não se pode ignorar a contribuição determinante do novo Código de Processo Civil para o esclarecimento dos referidos conceitos.
Não é de hoje que se discute no campo teórico a diferença entre os conceitos de conciliação e mediação.
Porém, não se pode ignorar que tanto a mediação quanto a conciliação consistem em formas de buscar a solução autocompositiva com o auxílio e a participação de um terceiro.
No caso do Direito Processual do Trabalho, paralelamente à distinção apontada, outro fator a se considerar consiste na falta de definição por parte da CLT sobre se o termo conciliação corresponde a processo (em sentido amplo) ou resultado. No artigo 831, caput e parágrafo único, a conciliação é tratada como resultado, ou seja, como solução autocompositiva. Já o artigo 764, caput, trata a conciliação como processo, ou seja, caminho para a tentativa de busca da solução autocompositiva. Basta no primeiro caso (do artigo 831) substituir a palavra conciliação por “solução autocompositiva”, e, no segundo caso (do artigo 764), por “processo de tentativa de busca da solução aucompositiva”.
Portanto, nem mesmo a CLT é precisa quanto ao alcance do termo conciliação.
Independentemente da referida imprecisão e tentando compreender a diferença entre conciliação e mediação, um primeiro critério passível de consideração seria o de que a tentativa de autocomposição fora do Judiciário consistiria em mediação, ao passo que dentro do Judiciário seria conciliação. Isto é, trata-se do critério dentro/fora.
Para chegar à adoção do referido critério, principalmente no processo do trabalho, bastaria considerar que a CLT utiliza a expressão “conciliação”, não utilizando o termo “mediação”, bem como trata da busca da solução autocompositiva dentro do Judiciário. Já a Lei 13.140/2015, que teria como objeto a mediação, inclusive sendo chamada de Lei da Mediação, cuidaria do que ocorre fora do Judiciário.
E, com isso, estaria sacramentado o critério dentro/fora.
Porém, um primeiro problema com a referida compreensão é que, por um lado, a própria CLT também trata da busca da solução autocompositiva fora do Judiciário e, para tanto, utiliza a expressão “conciliação”. No caso, cuida-se das Comissões de Conciliação Previa, previstas nos artigos 625-A e seguintes. Vale salientar que a CLT não utiliza a expressão Comissões de Mediação Prévia.
Por outro lado, a Lei 13.140/2015 também trata da autocomposição alcançada dento no Judiciário.
Portanto, sob o referido prisma, o critério dentro/fora não resolve. E se tal critério não resolve, qual deveria ser adotado?
Deveria ser adotado o critério funcional, lógico e coerente previsto no artigo 165 do novo CPC. Conforme o parágrafo 2º do referido dispositivo, o conciliador consiste naquele que contribui com o alcance da solução autocompositiva, formulando propostas e adotando postura avaliativa. Já conforme o parágrafo 3º do mesmo artigo 165 do novo CPC, o mediador consiste naquele que busca o acordo sem formular propostas, se limitando a estimular o diálogo.
Assim, a diferença entre conciliação e mediação é dada pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua para buscar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz propostas e somente procura estimular o diálogo, trata-se de mediação.
Em vez do critério dentro/fora, adotou-se, portanto, o critério que leva em consideração o nível de atuação do terceiro facilitador.
Porém, ainda na tentativa de manter vivo o critério dentro/fora, seria possível invocar o artigo 1º da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. E, com isso, se alegaria que na mediação o terceiro pode ser escolhido pelas partes, o que ocorreria fora do Judiciário.
Todavia, o artigo 168 do novo CPC permite a escolha tanto do mediador quanto do conciliador. Portanto, não é a escolha das partes que distingue um do outro.
E, com isso, definitivamente, o que distingue conciliação de mediação consiste na postura do terceiro facilitador, e não no critério dentro/fora.
Nesse sentido, tal distinção vale inclusive para o juiz do Trabalho. Ou seja, se este faz proposta, será conciliador e estará fazendo conciliação. Se apenas estimula o diálogo e não faz proposta, será mediador e estará fazendo mediação.
Porém, ainda raciocinando no processo do trabalho, seria possível questionar o que fazer com o parágrafo único do artigo 42 da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que “a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria”.
Respondendo tal possível indagação, basta considerar que isso se aplica às câmaras de mediação, previstas nos artigos 167 e 174 do novo CPC.
Se assim não fosse, teríamos que concluir que o juiz do Trabalho, ao conduzir audiências voltadas à autocomposição, sempre seria obrigado a formular propostas e jamais poderia se liminar a estimular o diálogo, o que seria uma afronta ao próprio artigo 764, parágrafo 1º da CLT, por consistir em limitação ao poder do magistrado.
Por outro lado, tecnicamente, a depender do conflito, existem situações nas quais o ideal seria o estímulo ao diálogo, e outras nas quais o ideal seria a formulação de propostas. Em muitas situações, o adequado é que a proposta de acordo venha das partes, cabendo ao terceiro neutro estimular o diálogo para que isto ocorra. Já em outras, convém que o terceiro apresente possibilidades de soluções.
Dessa forma, seria absurdo considerar que o juiz do Trabalho não pode agir como mediador. Pelo contrário, pode e deve nas situações que assim exigir.
E, independentemente das circunstâncias do conflito, há uma questão de perfil em jogo. Existem magistrados que não se sentem à vontade para formular proposta, tendo estilo mais compatível com o incentivo ao diálogo, ou seja, com o estilo da mediação.
Com isso, é forçoso concluir que, se no âmbito de audiência voltada à busca da solução autocompositiva na Justiça do Trabalho o juiz do Trabalho se limitar a estimular o diálogo e não formular proposta, estaremos diante de mediação. Se esse mesmo juiz do Trabalho adotar postura mais ativa e formular proposta, estaremos diante de conciliação.
E assim, apesar de todos os traumas e dificuldades psicológicas que tal constatação possa provocar, somos forçados a chegar à conclusão de que pode haver mediação no processo do trabalho. Basta que aquele que conduz as tratativas entre as partes faça o que está descrito no parágrafo 3º do artigo 165 do novo CPC.
Por Rogerio Neiva Pinheiro é juiz do Trabalho da 10ª Região, membro do Comitê Gestor da Conciliação do Conselho Nacional de Justiça, juiz auxiliar da Vice-Presidência do TST e membro da Comissão Nacional de Promoção à Conciliação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Foi coordenador do Núcleo de Conciliação do TRT-10 e coordenador do Fórum Nacional de Coordenadores de Núcleos de Conciliação da Justiça do Trabalho.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2016, 6h41
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