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O ano de 2015 representa um avanço considerável no incremento da normatização do que vem sendo denominado métodos adequados à solução de controvérsias. A lista não é pequena. Inclui desde a reforma da Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015), passa por uma nova Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e alcança modificações no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), visando melhor integrar os métodos à novel processualística.
O Conselho Nacional de Justiça, com a edição da Resolução 125/2010, já antecipava mudanças ao listar os objetivos estratégicos do Poder Judiciário de eficiência operacional, acesso ao sistema de Justiça e responsabilidade social. Relatórios periódicos do CNJ, além do papel dos acadêmicos e operadores do direito, informam e orientam o debate.
Nesse longo processo histórico, que culmina no inovador menu, é de se notar movimentos pendulares entre mercado e Estado como instâncias para solução de divergências; ora enfatizando soluções privadas, ora dando-se deferência ao protagonismo e ao condão do Estado em restabelecer a paz social. Escapa mesmo à memória que, em determinados momentos, métodos privados de solução de conflitos eram a regra.
Se se pensa em arbitragem, Samtleben (1997)[1], em detida análise da história do instituto no Brasil, indica-nos que a Constituição de 1824 previa que desacordos jurídicos cíveis fossem decididos por árbitros. O processo arbitral era mesmo alçado à obrigatoriedade em assuntos comerciais, no interstício entre 1850 e 1866. Com a formação da República e o progressivo fortalecimento do Poder Judiciário, inicia-se uma transferência das soluções privadas (mercado) para as mãos do Estado. O Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil 1939 deram forma, em nível infraconstitucional, a esse novo modelo. Reconhecia-se, por exemplo, a arbitragem como método de solução de conflitos, mas subjugava-o à vontade Estatal pela dupla-homologação. Na Constituição de 1946, reforçando esse sentido, expressava-se a garantia de inafastabilidade do Poder Judiciário a qualquer lesão de direito individual. Louve-se o papel monopolista do Estado de máquina adjudicatória!
Décadas se passaram e nem a reforma processual de Buzaid, tampouco as Constituições seguintes, chegando-se à Constituição Federal de 1988, alteraram significativamente o quadro. Pelo contrário, parece ter havido uma conjugação, em uma dinâmica que se auto reforçava, do fortalecimento do Estado-Juiz e da falta de familiaridade e credibilidade dos métodos adequados. A passagem de um Estado Liberal para um Estado Social, que já se pronunciava, estacionava o momento adjucatório no Estado.
O sistema se congestionou. Tornou-se lento. Alguns sugerem ter sido o resultado natural da descoberta de direitos, acesso facilitado à justiça e o consequente aumento do ajuizamento de ações. Previsivelmente, haveria estrangulamento, segue o argumento, como uma estrada sem pedágios que se congestiona quando utilizada por um maior número de carros, mais acessíveis à população. Sem se olvidar, ademais, que muitos dos carros são de propriedade do próprio Estado, que assume curiosa posição de relevante usuário e pavimentador. Os juseconomistas aludem à “tragédia dos comuns” como o padrão de problema subjacente ao esgotamento de um recurso escasso, de livre acesso. No caso do serviço público adjucatório constitucional, a combinação do livre acesso e mecanismos insuficientes de uniformização de regras jurídicas, nas palavras de Gico Jr. (2012)[2], seriam as razões para a tragédia do judiciário, expressão do colapso entre meios e fins.
A releitura da narrativa acima nos leva ao neologismo proposto, de um modelo pigouseano, em curso. Híbrido. A mão visível (solução do Estado, Estado-Juiz, pigouviana) se funde com a mão invisível (solução de mercado, métodos adequados, coaseana), em uma peculiar anatomia. Expliquemo-la por meio de uma visão interdisciplinar entre Direito e Economia.
Nessa linha, é conhecido o debate acadêmico frente ao que a economia denomina externalidades. Entre definições mais ou menos sofisticadas, pode-se afirmar que as externalidades são os efeitos negativos (custos) ou positivos (benefícios) impostos a terceiros que não fazem parte de uma transação. A poluição é o exemplo clássico do primeiro. Coase (1960)[3] ao discorrer sobre as externalidades e o problema do custo social contrariou o entendimento prevalecente de Pigou, de que externalidades deveriam ser tratadas por meio de soluções advindas das mãos do Estado. No caso da poluição, pela responsabilização do “causador” do dano, pela imposição de tributação ou, mesmo, pela cessação da atividade industrial correspondente. O argumento, contra intuitivo, de Coase, foi o de que atendidas situações (utópicas) de custos de transações nulos e direitos de “propriedade” bem definidos, haveria uma alocação eficiente de recursos na sociedade sem a necessidade de intervenção do Estado. Pasme: a lei seria irrelevante, em termos de alocação eficiente de recursos, nesse caso, ressalvadas considerações distributivas. E se esse mundo não passa de mera imaginação, o que se deve depreender de Coase é que o estudo das normas e dos preços determinados por elas (implícitos ou explícitos) devem estar no centro da tentativa de compreender a organização da economia e da sociedade (Mueller, 2013).[4]
É sob essa dicotomia (Coase-Pigou)[5] que se pode enxergar o mencionado movimento pendular e o problema do custo social dos modelos de soluções de controvérsias. A outrora deferência aos métodos privados de solução (séculos XIX, coaseano) foi substituída pela veneração pigouviana ao Estado (século XX). Como forças opostas. Contudo, nenhum dos modelos, em suas formas puras, assépticas, se mostrou viável ou legítimo.
Passados séculos dessa evolução, é compreensível que a sociedade brasileira busque, assim como outras, em maior ou menor grau, um novo ponto de equilíbrio. Mantém-se matérias para apreciação no âmbito do Estado-Juiz (direito de família e questões criminais, por exemplo). Fomenta-se a mediação/conciliação e amadurece-se a possibilidade de resolução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis pela arbitragem, incluindo aqueles com a administração pública. Mais que isso, a combinação pigouseana diz respeito não só aos tipos de soluções para determinadas matérias, mas também a sua atuação de forma articulada, não excludente. É o que se revela no texto do novo CPC de que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, para a realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, estimulando a autocomposição. Igualmente, na dinâmica proporcionada pela reforma da Lei de Arbitragem, quando as partes podem recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência no procedimento.
Os benefícios e custos relacionados a anatomia híbrida do modelo pigouseano serão postos à prova. Já se passava o tempo para uma nova sintonia entre acesso à justiça e o problema do custo social. Será ela suficiente? Observemos.
[1] SAMTLEBEN, Jürgen. Histórico da Arbitragem no Brasil. In: Arbitragem: a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. Paulo Borba Casella (Coord.) São Paulo: LTr, 1997.
[2] GICO JR., I. T. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do Judiciário. Tese de Doutorado. Brasília: Universidade de Brasília – UnB, 2012.
[3] COASE. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, v. 3, n. 1 (1960).
[4] MUELLER. B. (Prefácio) In: RIBEIRO, G. F.; GICO JR. O Jurista que Calculava (2013).
[5] SIMPSON, A. W. B. Coase v. Pigou Reexamined 25 J. Legal Stud., v. 25 (1996).
Por Gustavo Ferreira Ribeiro, professor do UniCEUB-Brasília do Curso de Direito. Advogado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2015, 9h07
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Nesta edição, Asdrubal Júnior apresenta as disposições do NOVO Código de Ética dos Advogados acerca dos honorários advocatícios em procedimentos de Conciliação, Mediação e Arbitragem, e a importância da proteção criada pela nova regra para o desenvolvimento da Mediação no Brasil.
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Um dos grandes entusiastas das práticas autocompositivas no Judiciário brasileiro, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Marco Aurélio Buzzi participa do Movimento da Conciliação desde a criação do grupo, em 2006, pela então presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministra Ellen Gracie. Recentemente, presidiu o grupo de trabalho instituído pelo presidente do CNJ, ministro Ricardo Lewandowski, que estabeleceu novos parâmetros curriculares para a formação de conciliadores e mediadores, buscando atender determinações do novo Código de Processo Civil.
Na última entrevista da série que comemora os cinco anos da Resolução CNJ n. 125, que instituiu a política judiciária nacional de solução de conflitos, o ministro do STJ faz uma avaliação da efetividade do ato normativo e as consequências de sua implantação para o Judiciário brasileiro.
O Poder Judiciário brasileiro precisava de uma política nacional de solução de conflitos, quando da instituição da Resolução CNJ n. 125?
O Brasil é um dos países que, proporcionalmente, tem o maior número de processos no mundo. Quase um processo para cada dois habitantes. Temos também, proporcionalmente, o maior tribunal do mundo, que é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Portanto, com esses dados todos, nós chegamos a uma conclusão de que realmente o índice de litigiosidade, a nossa mentalidade precisa ser modificada. Na época, em 2010, quando foi criada a Resolução CNJ n. 125, uma das grandes preocupações do professor Kazuo Watanabe, que liderava o grupo de juristas e colaboradores que deu ensejo a essa resolução, era montar núcleos e centrais de conciliação que pudessem dar essa alternativa aos jurisdicionados e aos operadores do Direito. Uma alternativa mais rápida, muito mais barata e em que os próprios interessados procurassem construir uma solução para os seus problemas e, com isso, a pacificação social passasse a ser muito mais intensa, pois quando as partes constroem o acordo são elas mesmas que estão elaborando as condições de solução do conflito. Então, quando você faz o acordo, a chance de você resolver o conflito sociológico que existe por trás de toda a lide é muito maior.
E o senhor acha que nesses cinco anos a Resolução cumpriu seu papel?
O processo judicial e a sentença, que são grandes conquistas da sociedade – e ninguém é contra o processo –, por via de regra solucionam a questão processual, e não o conflito que há por trás do processo. Por exemplo, numa ação possessória, a sentença resolve aquele conflito que foi trazido à Justiça, mas não pacifica as pessoas. Eu fui juiz do interior e tive várias demandas em que eu, muito inábil naquela época, dei uma belíssima sentença confirmada por todas instâncias superiores e que foram terríveis, muito inadequadas para o momento no aspecto do conflito sociológico. Mais tarde, eu aprendi que antes de proferir uma sentença dessa, eu deveria chamar as pessoas não só para tentar compor quanto à lide em si, mas também para explicar as possíveis soluções consequentes e que as pessoas teriam que continuar convivendo como vizinhos de modo pacífico e civilizado. Não precisam se transformar em melhores amigos, mas conviver civilizadamente. A Resolução 125 veio muito nesse direcionamento de buscar a solução do conflito e, se nós não conseguirmos essa solução, tentar pacificar os envolvidos dessa relação litigiosa. Na história recente, a Resolução 125, a meu ver, veio como passo número um de mudança de mentalidade. Tanto é que eu creio firmemente que é em razão da Resolução 125 que está vindo a lei 13.140, a lei da mediação, assim como o novo Código de Processo Civil.
O senhor que acompanha as mudanças nos tribunais do país, como avalia essa implementação?
Eu acho que temos dois enfoques a dar. O primeiro é que estamos em uma fase de mudança de mentalidade. Então, há quem esteja mais convicto de que esse é o caminho e há quem não esteja muito entusiasmado. O segundo enfoque é que realmente os números são muito bons. Temos em São Paulo, por exemplo, que é o carro-chefe da economia do país, aproximadamente 175 Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) já instalados. E, em todos os estados, já temos Cejuscs instalados, em alguns mais, outros menos, mas existem em todos. Minha avaliação é muitíssimo positiva. Estamos mudando a mentalidade e essas metas estão se concretizando. Em todo o Brasil, felizmente, estamos com operadores do direito engajados nisso, os juízes, os promotores os advogados e, agora, estamos com duas leis tratando da questão, Lei da mediação e o novo código de processo civil.
O senhor presidiu o Grupo de Trabalho que criou novos parâmetros curriculares na formação de mediadores e conciliadores. Essa unificação também pode ser vista como avanço?
Todas as regiões do Brasil já receberam cursos de conciliação e mediação. Agora, com os novos parâmetros curriculares estabelecidos, fixados pelo Grupo de Trabalho criado pelo ministro Lewandowski exatamente para esse fim, será feita uma formação uniforme em todo o país. A vantagem é que agora há parâmetros para orientar, havendo liberdade para ajustes por parte dos tribunais, desde que obedeçam esses parâmetros básicos. Hoje, temos no Brasil métodos muito diferentes de formação, que chegam a ser divorciados em alguns lugares no país.
No que o Brasil precisa ainda avançar nesse quesito?
Eu creio que a mudança de mentalidade é a principal questão e penso que o caminho está nas universidades. No ano que vem, muito provavelmente, teremos que dar uma atenção especial ao currículo das faculdades de Direito. Porque se antes era uma questão opcional, agora não. Para os alunos de faculdade temos de ensinar Direito e o Direito agora diz que a solução de conflitos é lei. Não se trata só de uma política do CNJ. Será que as faculdades não vão ensinar a nova Lei de Mediação e o novo Código de Processo Civil? Essa fase inicial de mudança de mentalidade, com muita convicção, foi vencida e as novas leis provam essa grande vitória. Em todos os tribunais já existem os Núcleos Permanentes de Solução de Conflitos, também previstos com muito mérito na Resolução CNJ n. 125, que são a cabeça, a gerência dos Cejuscs de cada tribunal. O que precisamos agora é aperfeiçoar o sistema.
Qual o futuro da conciliação no Brasil?
Creio que se ela não é a alternativa, é uma das alternativas. Creio que essas práticas vão cada vez mais se aperfeiçoar, se instalar e ficar conhecidas. Porque é um método simples e barato para as partes e para o Estado em termos de tempo e de custos. Li em uma revista nesta semana uma reportagem muito interessante sobre as empresas que estão ouvindo os consumidores e modificando suas estruturas internas para atender os usuários. É isso. Precisamos ter mais diálogo, troca positiva de impressões, fazer às vezes troca de posições para que um pense com a perspectiva do outro. Dessa forma, teremos cada vez mais não só a solução da lide, mas também do conflito. Teremos a pacificação social que se busca. Nós precisamos chegar lá para reduzir esse número de processos que temos no país.
Por Andréa Mesquita
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – CNJ, 27/11/2015 – 19h35
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Às vésperas da entrada em vigor do marco regulatório da mediação, um mercado potencial se agita. Entre novas produções literárias, formações e discussões, há o risco de se projetar sobre esse método uma moldura quase rígida, com lentes de juristas acostumados ao sucesso pelo conhecimento técnico de um processo civil formal, detalhado e demorado.
Tão preocupados com a regulamentação e os limites normativos, talvez negligenciemos o que há de mais interessante nesse instituto: a flexibilidade. É essa grande base da mediação que pode servir de caminho para a inserção de outros elementos no âmbito da resolução de disputas empresariais. Se até o processo civil formal passa a permitir certa maleabilidade com os negócios jurídicos processuais, seria um contrassenso enrijecer um processo genuinamente informal como a mediação. A modernização dos caminhos para as soluções extrajudiciais dos conflitos “representam o avanço do processo civilizatório da humanidade”, como destacado por Luis Felipe Salomão[1], ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidente das comissões de juristas responsáveis pelo desenho legislativo da Lei de Mediação e da reforma da Lei de arbitragem.
Ademais, outros modelos de resolução podem ser usados de forma paralela, sequencial ou combinada com a mediação. A atuação técnica do terceiro neutro pode variar entre diretivo ou facilitativo quanto à condução do processo, bem como entre avaliativo ou não avaliativo quanto à substância da disputa. Isso quer dizer que, embora o Novo Código de Processo Civil (artigo 165 § 3º) preveja a adoção de um modelo em que o mediador se limita à facilitação, nada impede que o mercado privado se adapte às exigências culturais do setor empresarial brasileiro, ainda que o faça por meio do uso de diferentes terminologias ou sob o risco de provocar severas críticas dos mais puristas. Essas críticas muitas vezes possuem o sentido de prestigiar a conduta facilitativa em atenção a casos que supõem desequilíbrio de poder ou mesmo com o fim educativo de instrumentalizar as próprias partes no ato de resolução do problema. Talvez essas ponderações, pertinentes em alguns casos, em vez de representarem dogmas conceituais, fossem mais úteis se integrados a debates técnicos específicos voltados à lapidação da técnica do mediador, assim como se faz com o uso ou não de sessões privadas.
Além de diferentes perfis nos processos consensuais, seria interessante que a janela aberta pela mediação estimulasse a adoção de outros mecanismos como Partnering, Dispute Boards e métodos híbridos como Med-Abr e Arb-Med[2]. Tais modalidades incluem em alguma medida a atuação de profissionais que auxiliam a busca do consenso ao tempo que agregam outros tipos de técnicas não contempladas na mediação propriamente dita. Essas inserções não tornam os processos de resolução de disputas superiores por si só, uma vez que a máxima de adequação do mecanismo ao caso concreto continua intacta, mas amplia de alguma forma o leque de opções processuais das partes.
A atual conjuntura econômica mostra, por exemplo, um campo suscetível ao aumento de fusões e aquisições de empresas brasileiras por empresas estrangeiras, já que a diminuição de valor daquelas potencializa esse tipo de negócio. Cenários mercantis de transição assim demandam instrumentos de prevenção e resolução de questões ocorridas antes, durante e após a mudança. Ainda no Brasil, e ainda nessa linha de ilustração, a condução de alguns projetos relacionados aos Jogos Olímpicos já mostra algum progresso nesse campo e prevê a adoção de Dispute Boards como ferramenta de resolução de disputas emergidas durante a execução dos contratos. Por fim, a ampliação do âmbito de resoluções de disputas pode aproximar até mesmo métodos como a “Arbitragem Expedita”, modelo peculiar que atende à escassez de tempo indispensável à eficácia das decisões e que é promovido por instituições como a American Arbitration Association.
A abertura a novas combinações e a desenhos de sistemas de resolução de disputas feitos à medida é algo que pode permitir ao Brasil compensar a demora na institucionalização da mediação e na reforma de alguns pontos na Arbitragem, êxitos recentes. Tanto o marco normativo da mediação como as alterações na arbitragem eram anseio de longa data em nosso sistema com vistas à adequação ao mercado empresarial mundial. Embora extraídas de apreciação em outra seara, aqui caem bem as palavras da ministra Nancy Andrighi, que lembra a necessidade de adequar-nos aos contornos mais modernos: “todos devemos ficar atentos aos ventos da modernidade, porque só eles nos levam para o sucesso e a paz social”. No que respeita aos meios não jurisdicionais de gestão de conflitos, o Brasil ainda parecia ter suas portas fechadas a esses ventos, que agora circulam com certa força em nosso meio jurídico.
Essa abertura a novos meios ainda não conseguiu findar antigos debates. A constante importância que se dá às distinções entre conciliação e mediação, por exemplo, indica ainda um apego que parece mais interessante em escritos acadêmicos do que na prática da resolução de disputas, já que muitas vezes a identificação da melhor técnica só se dá em um estágio já avançado do processo. O uso de determinadas técnicas ou a adoção de alguns perfis mais interventores não faz do neutro, pelo menos não em abstrato, mais ou menos ético, tampouco menos eficaz. Fechar as portas dessa flexibilidade é impedir que as partes passem a ser vistas e ouvidas; é tolher a autodeterminação dos atores da disputa que, fora da estrutura de justiça do Estado, deveriam ter espaço suficiente para traçar um processo que melhor se adeque a seus interesses, ao nível de escalada do conflito e à necessidade do caso.
As partes na mediação ou, melhor, no processo de resolução consensual de disputas, devem ser ouvidas quanto às suas preferências procedimentais na mesma medida em que se sentem ouvidas no relato da perspectiva conflitiva. Até questões culturais podem influenciar o estilo do mediador desejado pelas partes. Em algumas nações, como Singapura, a estrutura social hierarquizada implica em uma preferência por uma conduta mais diretiva do mediador.
Não é pelo estilo ou pelo uso de determinadas técnicas que o mediador deve ter sua qualidade avaliada. Nesse ponto entra outro fator importantíssimo ao lado da flexibilidade que é a satisfação dos usuários, voz a ser considerada (se não priorizada). Isso não implica que as partes sempre decidam aleatória e caoticamente técnicas, etapas e condições da mediação, mas redunda na participação efetiva delas nesse processo decisório juntamente com um profissional qualificado e experiente na construção de procedimentos apropriados a cada disputa. Assim, a autonomia das partes surte seus efeitos antes mesmo de entrar no contexto substancial da disputa.
Assim como o mundo passa por diversas transformações e diárias inovações, na resolução de disputas não pode ser diferente. Como afirma Dwight Golann[3] “se o uso da resolução alternativa de disputas deseja crescer, então as técnicas de resolução de disputas devem continuar melhorando”.
Podemos optar por ou privilegiar perfis de mediadores, podemos favorecer o uso da mediação exclusivamente facilitativa, mas não podemos dizer de antemão que um procedimento em que um profissional use técnicas mais diretivas ou avaliativas por escolha informada — e quiçá insistência — das partes não seja mediação. E se não for também, desde que ajude a resolver a disputa de forma ética e satisfatória para as partes, qual o problema?
2 Sobre combinações e métodos híbridos: LACK, Jeremy. Appropriate Dispute Resolution (ADR): The Spectrum of Hybrid techniques available to the parties. In INGEN-HOUSZ, Arnold (ed). ADR in Business. New York: Wolters Kluwer. São Paulo, 2011.
3 Tradução própria. Dwight Golann, Variations in Mediation: How – and Why – Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J. Disp. Resol. (2000) p. 1
Por Juliana Loss de Andrade, professora de mediação na EMERJ. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos e Andrea Maia, advogada e mediadora. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2015, 7h22
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O Novo Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil será publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (4/11). Uma das principais mudanças é a advocacia pro bono, que possibilita a assistência gratuita aos necessitados economicamente, ignorada pelo código antigo, que vigorou por 20 anos.
O documento, aprovado pelo Conselho Pleno da OAB em outubro deste ano, permite também a publicidade dos serviços dos advogados por meios eletrônicos, como redes sociais, desde que de forma moderada, sem tentativa de captação de clientela.
O novo código estabelece ainda maior rigor ético aos dirigentes da OAB. Em relação ao processo disciplinar, foi estabelecido o prazo máximo de 30 dias para o relator emitir decisão pela instauração ou não de procedimento. “Cortando na própria carne, a OAB faz constar no seu Código de Ética regras rigorosas de conduta para seus dirigentes, incluindo presidentes e conselheiros”, explica Marcus Vinicius Furtado Coêlho, presidente do Conselho Federal da OAB.
Segundo o documento, passa a ser princípio ético do advogado o estímulo aos meios extrajudiciais de resolução de litígios, como mediação e conciliação, como forma de prevenir a instauração de processos judiciais. “Temos que contribuir com o Brasil na contenção da escalada do número de processos na Justiça, hoje já com 100 milhões de litígios”, explica Marcus Vinicius.
Clique aqui para ler o novo Código de Ética da OAB.
Por Marcelo Galli, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de novembro de 2015, 17h14
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A Lei 13.140/2015, mais conhecida como Lei de Mediação, e o novo Código de Processo Civil devem impulsionar uma mudança cultural no Brasil — a da busca por soluções adequadas de conflitos por meio da conciliação, mediação e arbitragem. Atualmente, o Judiciário está com cerca de 100 milhões de processos. Além disso, é de conhecimento público que um processo pode durar anos na Justiça. A Lei de Mediação, sancionada recentemente, e o novo CPC — que passa a valer a partir de 2016 — servirão para tornar estas formas de solução de conflitos mais acessíveis.
Os institutos da arbitragem, da conciliação e da mediação, embora tenham em comum o fato de serem formas de solução de controvérsia, não se confundem. Na verdade, ao menos no Brasil, todos estes vieram para suprir uma lacuna deixada pelo Estado, que é o da pronta solução dos conflitos. Aliás, o novo CPC definiu muito bem o uso da mediação e da conciliação. Ainda há dúvidas quando são abordados os dois institutos. Pelo novo CPC, a mediação deve ser usada nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. Já a conciliação deve ser utilizada nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. Esta diferença feita pelo novo CPC é fundamental para compreender, ainda que minimamente, os dois institutos.
Assim, em síntese, as chamadas “soluções extrajudiciais” vieram substituir o Estado com o objetivo de auxiliar na efetiva resolução dos conflitos.
Na mediação, a intenção é restabelecer o diálogo entre as partes envolvidas, permitindo, assim, ampla abordagem da questão. São as próprias partes que devem estabelecer os parâmetros de um eventual acordo, resolvendo-se o problema. Não há interferência direta do mediador em relação ao acordo. Ele apenas, nos termos do parágrafo 1º, do art. 4º, da Lei 13.140/2015, “conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”.
Já na conciliação e na arbitragem, os conflitos são tratados de modo mais específico e pontual. Na conciliação, há interferência com sugestões de acordos. Na arbitragem, há decisão do árbitro. E na arbitragem as partes ainda formulam pedidos prévios, com o que assumem desde o início suas posições em relação ao caso.
Outra diferença é o fato de na mediação existir a figura do mediador. É ele que conduzirá a comunicação entre as partes, sem exprimir o seu posicionamento, nem decidir as questões. Na conciliação, cabe ao conciliador interferir no procedimento, aconselhando as partes, de forma a se obter o acordo. Por seu turno, na arbitragem, a condução do procedimento pertence ao árbitro, que diferentemente das ouras figuras (mediador e conciliador) tem poder de decisão. Este poder é exercido na questão que lhe é posta. Há, assim, a sentença arbitral.
Portanto, cada uma das formas de solução de conflitos tem suas próprias peculiares e características e devem ser empregadas em situações específicas, ainda que em alguns casos possam ser utilizadas de maneira concomitante. A propósito, o art. 16 da Lei de Mediação, informa que “ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio”.
Em relação aos custos com a mediação, não há um valor definido na lei. Até em razão da atribuição do mediador e da forma como se dá o procedimento de mediação, crê-se que os custos serão bem menores do que os da arbitragem. De qualquer forma, a Lei da Mediação já estabelece que aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação (parágrafo 2º do art. 4º da Lei 13.140/15). No que diz respeito aos mediadores judiciais, a previsão legal é de que a sua remuneração será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observando-se o disposto no parágrafo 2º, do art. 4º, da lei.
Na mediação extrajudicial, a remuneração deverá estar prevista na cláusula contratual se o litígio decorrer de contratos comerciais ou societários. Outra hipótese, pelo que se deverá aguardar posicionamento, é o de instituições idôneas prestadoras de serviços de mediação, a exemplo das câmaras arbitrais, que definiriam, com base na nova lei, os custos para atuarem no procedimento. Mas, independentemente da escolha por um dos institutos, o fato é que o Brasil está em fase de transição para novos tempos na busca da pacificação social.
Por Renato de Mello Almada, sócio da área Contenciosa (Judicial e Extrajudicial) do Chiarottino e Nicoletti Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2015, 7h30
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No dia 25 de setembro de 2015 na cidade de Itajaí/SC, profissionais das mais variadas áreas de atuação terão a oportunidade de aprofundar cada vez mais seus conhecimentos em relação à aplicação das formas alternativas de resolução de conflitos.
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