Após dois anos de vigência, o novo Código de Processo de Civil (CPC) – embora não seja mais tão novo – continua em fase de implementação. Nos tribunais e nos escritórios de advocacia, a avaliação é a de que algumas novidades trazidas pelo CPC de 2015 ainda não foram, na prática, implementadas. Ou, no mínimo, não tiveram tempo para serem plenamente absorvidas.

Especialistas ouvidos pelo JOTA fizeram um balanço do Código, que nasceu com o objetivo de modernizar e dar mais celeridade aos trâmites da Justiça.

Na avaliação do professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), André Roque, é cedo para definir se o saldo é positivo ou negativo. “Começamos a ver um esforço do Judiciário na sua aplicação, mas falta uma solidificação das matérias, sobretudo nos tribunais superiores.”

O especialista explica que, quanto mais posicionamentos, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre alguns pontos duvidosos do CPC existirem, mais segurança os profissionais do direito terão para aplicar esses institutos.

“Me parece que a gente está num momento em que o Judiciário começa, sim, a buscar maior amadurecimento na aplicação do CPC, o Judiciário quer aplicar o novo CPC, mas ainda falta definição de muitos pontos pela jurisprudência dos tribunais superiores”, pontua Roque, que também é sócio do Gustavo Tepedino Advogados.

Veja a seguir alguns tópicos controvertidos destacados por especialistas ouvidos pelo JOTA:

Audiência de conciliação prévia

O artigo 334 do CPC prevê que a audiência de conciliação só não tem cabimento quando as partes dizem que não querem entrar em acordo desta forma. A audiência deveria ser realizada antes da contestação da outra parte do processo.

No entanto, segundo o desembargador Arnoldo Camanho de Assis, falta estrutura física e pessoal para seguir a regra. “Faltam salas, mediadores e conciliadores para realizar todas as audiências.” Além disso, a obrigação de reunir as partes para tentar um acordo entre elas pode atrapalhar a pauta de julgamento de cada juiz, que alegam que não há expectativa de acordo.

Nesse ponto, advogados citam ainda a cultura de litígio que existe no Brasil.

“A orientação para fazer audiência de conciliação e mediação que o código trouxe é, antes de tudo, um problema de cultura do brasileiro de tentar fazer isso antes do litígio. Além disso, falta estrutura para o Judiciário enfrentar tantas demandas para que sejam realizadas as audiências”, afirma o advogado Alexandre Dal Mas.

Precedentes

O novo CPC estabeleceu um sistema de precedentes que deve ser respeitado pelo juiz ao tomar a sua decisão. Os precedentes judiciais vinculam as decisões, já que, segundo o artigo 489, parágrafo 1º, VI, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que deixar de seguir precedente ou jurisprudência invocada pela parte, sem mostrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Com a regra, aponta o advogado Rodrigo Becker, o Brasil tenta formar um sistema de precedentes em que juízes de primeira e segunda instâncias deveriam se adequar aos precedentes das instâncias superiores.

“A gente ainda não viu essa consolidação e isso ainda vai demorar muito para ser implementado. Não se trata de uma questão apenas de dizer que a partir de agora vai ser assim. Nosso modelo é de civil law, ou seja, a gente se baseia na lei, e agora com a cultura do precedente queremos mudar um pouco isso para não nos basearmos só na lei, mas no que os precedentes dizem a partir da interpretação da lei. Essa é uma questão que demora”, ressalta.

Dias úteis

No artigo 219, o novo CPC passou a prever que o prazo é contado em dias úteis. Ou seja, devem ser desprezados os finais de semana e os feriados nos prazos processuais. A regra foi elogiada por advogados, para quem o método facilitou o trabalho e a organização com os prazos. Do outro lado, juízes dizem que os prazos atrasam os julgamentos dos casos.

O advogado Alexandre Dal Mas afirma que a contagem do prazo se tornou uma ferramenta muito importante para os operadores do Direito. “Antes do novo CPC tínhamos menos tempo para resolver questões processuais e agora existe uma situação de fazer com que as coisas sejam melhores formatadas.”

Agravo de instrumento

Para o advogado do escritório BMA e professor da Universidade de Brasília (UnB) André Macedo, o STJ está de fato preocupado com a interpretação dos dispositivos do código. “É o caso do artigo 1015, sobre a questão do cabimento do agravo de instrumento, se o rol é taxativo ou não”, pontua.

Na avaliação de André Roque, houve um retrocesso com relação ao agravo de instrumento. “Nós temos hoje uma insegurança jurídica e mais uma vez a uma questão está chegando ao STJ, que afetou dois repetitivos para definir se o rol do agravo é taxativo ou não é taxativo”.

Correção dos recursos

O novo código também determinou o prazo de cinco dias para sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura. A regra está prevista no artigo 932, parágrafo único.

Segundo o advogado Luiz Dellore, “a norma evita a jurisprudência defensiva, ou seja, o juiz não pode não conhecer do recurso por um protocolo ilegível, por exemplo”.

Honorários de sucumbência

O NCPC prevê a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal. A regra, prevista no artigo 85, parágrafo 11º, é considerada um instrumento de inibição de recursos infundados.

STJ

André Macedo entende que o STJ está no seu papel na busca pela maturação do novo CPC. “Dois anos é muito pouco tempo para mostrar de fato um resultado de efetivação e racionalidade do sistema, para querer de pronto uma redução no volume de processos”, comenta. O advogado defende que o tribunal tem feito o que está ao seu alcance.

“A Corte Especial, por exemplo, está decidindo a questão da súmula 182. Os ministros também estão dialogando mais com os tribunais para entender como o novo sistema tem sido adotado”, enumera.

Por Livia Scocuglia – Brasília e Mariana Muniz – Brasília

Fonte: Jota – 17/03/2018 – 07:30

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RESUMO: O objetivo deste trabalho é, apresentar o método alternativo de resolução de conflitos, dando ênfase a mediação e conciliação. Nesse estudo, será feita uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil e o atual Código, buscando compreender a evolução histórica do instituto.

1 Introdução

Em tempos modernos, onde todos procuram soluções rápidas e eficientes e sabendo que o Poder Judiciário se encontra “abarrotado” de processos, alguns sem soluções e outros parados a anos.

O instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem, é um método alternativo e prático para soluções de conflitos.

O presente trabalho não visa trazer argumentos para afastar o Estado-Juiz da prestação jurisdicional, mas demonstrar que alguns conflitos podem ser solucionados de forma pacifica, sem a intervenção de um julgador no âmbito do processo judicial.

Assim, nesse estudo daremos ênfase a esses mecanismos alternativos de soluções de controvérsias.

2 Mediação

A mediação, é uma forma alternativa de resolução de conflitos entre particulares para que não seja necessário um processo judicial, assim, a lei de mediação, traz alguns princípios que devem ser seguidos e respeitados, ate para que passe uma credibilidade e confiança para que as partes resolvam o litigio de forma amigável, princípios estes, que estão elencados na lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, e exposto em seu artigo 2º que são:

Art. 2º – A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I – imparcialidade do mediador;

II – isonomia entre as partes;

III – oralidade;

IV – informalidade;

V – autonomia;

VI – busca do consenso;

VII – confidencialidade;

VIII – boa-fé.

(Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).

Assim, o autor Petronio Calmon conceitua mediação como:

Á inclusão de um terceiro imparcial na Negociação dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de um terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos á realização de um acordo. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntario e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porem coordenado. (Calmon Petronio, 2013, p.113).

A autora Fabiana Marion Spengler, define como:

A mediação visa por meio do diálogo buscar a pacificação social. Além disso, busca valorizar as partes do conflito dando a elas autonomia e responsabilizando-as pela solução do litigio para que se sintam respeitadas a aprendam a lidar com os conflitos do dia a dia. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.24).

Deste modo, podemos verificar que, a mediação mesmo sendo um meio mais flexível de resolução de conflito, esta deve seguir regras, não que esta seja rígida, porém, observamos que, a ênfase desta não está somente na solução rápida e pacifica do conflito, mas também na economia de dinheiro, tempo e energia.

2.1 O mediador

Como já foi mencionado brevemente, o mediador é um terceiro, sem nenhum tipo de relação com as partes.

Desta forma, o autor Petroni Calmon, define:

O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um modelador de ideias, que mostrara o sentido da realidade necessário para atingir acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e com habilidade escuta as partes, interroga, apaga o problema, cria opções e tem como alvo que as partes cheguem á sua própria solução para o conflito (autocomposição). É fundamental que o mediador não expresse sua opinião sobre o resultado do pleito. Tal atitude consiste na regra de ouro do mediador (mas não a única), uma forte característica que diferencia a mediação de outros mecanismos que igualmente visam á obtenção de autocomposição. (Calmon Petronio, 2013, p.115).

Ainda, sobre o mesmo assunto a autora Fabiana Marion Spengler diz:

Primeiramente, deve-se esclarecer que o mediador é um terceiro que irá facilitar o diálogo entre os participantes de uma mediação possibilitando a chegada de maneira voluntaria a um acordo entre elas como um meio de reestabelecer a comunicação perdida.

O papel do mediador é de extrema relevância, pois é ele que de forma imparcial tentara reestabelecer a comunicação entre os envolvidos no conflito, ou seja, ele é quem procura aproximar os participantes, identificando os pontos que geram o litigio, para que se produza um acordo, deixando bem claro que o acordo é dos partícipes e não do mediador. Este não pode dar sugestões, nem interferir no acordo. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.29).

O autor Petronio Calmon mostra que o mediador tem funções que seriam:

O papel do mediador é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversaria nos tribunais.

O mediador carece de poder de emitir um veredito e de impor o resultado ás partes. Sua missão e seus objetivos estão muito longe de imposição desse tipo. O mediador é um interventor com autoridade, mas não deve fazer uso de seu poder para impor resultados. (Calmon Petronio, 2013, p.117).

Assim, o autor em sua obra também fala sobre o incentivo a mediação que seria tais vantagens:

Além das vantagens já apresentadas (rapidez, confidencialidade, menores custos, grande possibilidade de êxito e qualidade da decisão acordada), hão de ser considerados, ainda, os fatores políticos de um programa de mediação, sobretudo no que diz respeito à participação da sociedade nas decisões importantes sobre os conflitos em interelacionamento. Considerando que a participação social é um dos escopos do processo, ainda distante de ser plenamente atingido, torna-se claro que ao serem oferecidas diversas alternativas à solução dos conflitos, amplia-se a possibilidade de participação social no sistema de decisões. (Calmon Petronio, 2013, p.119).

Desta forma, é inegável que de que o mediador, tem um papel importante na mediação, sendo uma espécie de “pacificador” daquele litigio, sem juízo de valor, para auxiliar as partes a chegarem ao acordo ideal.

3 CONCILIAÇÃO

Com o advento da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, o novo Código de Processo Civil, trouxe diversas mudanças, uma delas e de extrema relevância, foi sobre os mecanismos de solução de conflitos, como já foi mencionado anteriormente é um instituto antigo, porém, com a recente alteração é nítido que antes do juiz dar alguma decisão em relação ao conflito, a melhor forma é uma tentativa de conciliação.

Ainda, com essa alteração, percebesse que a conciliação, não ajuda tão somente para que seja evitado um processo muitas vezes longo e cansativo, mas também traz uma aproximação entre as partes e melhora as relações.

Assim, Petronio Calmon explana o conceito de conciliação em sua obra:

Se por um lado, denomina-se autocomposição judicial a solução do conflito praticada pelas próprias partes envolvidas quando há posterior homologação judicial, entende-se como conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem a um acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciaria especificamente destinada a este fim. (Calmon Petronio, 2013, p.132).

E continua:

Uma das inovações comuns é a formação de estruturas parajudiciais destinadas à conciliação e a mediação. Trata-se de duas atividades distintas, mas que apresentam características em comum. Conforme já se disse, considera-se, em geral, mediação, a pratica realizada fora do âmbito e do controle do poder judiciário, enquanto a conciliação é uma atividade que, se não exercida diretamente pelos juízes, é por eles controlada, organizada, fiscalizada, ou, no mínimo, orientada.

Todavia a principal distinção entre os dois mecanismos não reside em seus dirigentes, mas sim no método adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinião sobre a solução justa para o conflito e propõe os termos do acordo, o mediador atua com um método estruturado em etapas sequenciais, conduzindo a negociação entre as partes, dirigindo o “procedimento”, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinião e propor formulas de acordo.

Conciliação é, pois, um mecanismo de obtenção de autocomposição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte, é fiscalizada ou é orientada pela estrutura judicial; e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes. (Calmon Petronio, 2013, p.134).

Assim, com o novo Código este inova, pois em seu artigo 319, traz que o autor na petição inicial pode indicar pela realização ou não de audiência de conciliação.

Bem como no artigo 334, este só deixará de ser realizada se as partes indicarem que não existe o interesse na audiência de conciliação. Porém, se a petição inicial preencher todos os requisitos, o juiz designará a audiência de conciliação com no mínimo 30 (trinta) dias de antecedência e devendo o réu ser citado com 20 (vinte) dias de antecedência.

Com a atual mudança, o artigo 335, também trouxe mudanças importantes, sobre o prazo para contestação, uma que o referido artigo diz:

Art. 335 – O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo reu, quando ocorrer a hipótese, § 4º, inciso I. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).

Desta forma, a autora Fabiana Marion Spengler, faz uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil:

Nasce um novo paradigma do Direito Processual Civil, do ponto de vista conciliatório. No sistema previsto pelo Professor Alfredo buzaid, em 1973, o primeiro momento conciliatório, no âmbito do processo, era a audiência preliminar. Ou seja, as partes partilham do ato judicial conciliatório, já conhecendo pedido e resposta, esgotada a fase postulatória. Nesse momento o litigio já está, em regra, reforçado pelos elementos pessoalizados que lhe derem origem.

A nova audiência denominada de “conciliação ou mediação”, possibilita que as partes debatam seus dilemas e direitos antes de acirrados os ânimos com defesa e exaustiva fase postulatória. Possibilita que o dialogo seja mais leve, ante o momento inicial da demanda. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.279).

Assim, com as análises apresentadas por especialistas, podemos verificar a grande mudança que o atual Código trouxe em relação as formas de soluções alternativas de conflitos.

3.1 O conciliador

O conciliador tem o papel um pouco diferente do mediador, porém com a mesma finalidade que é a solução do conflito entre as partes de forma amigável.

Assim conceitua Petronio Calmon:

Ao conciliador encontra-se reservado o papel de conduzir o procedimento de conciliação, segundo o método próprio. O conciliador pode ser honorário ou servidor publico. Aquele que exerce a função sem remuneração normalmente o faz temporariamente, ás vezes sem exclusividade. São funcionários aposentados, advogados, servidores da Justiça (em horário alternativo), ou estudantes de direito. Onde a função é exercida mediante remuneração, observa-se a existência de cargo permanente ou temporário.

O conciliador normalmente recebe treinamento abreviado e espelha sua atividade naquela desenvolvida pelo Juiz. Todavia o treinamento deveria ser muito melhor. Nesse ponto ainda é acanhada a regulamentação do CNJ. A postura do conciliador para com o conflito é em grande parte ativa, emitindo opiniões, aconselhando as partes, indicando sua visão a respeito da futura decisão judicial, caso o acordo não seja alcançado e propondo os termos da solução. (Calmon Petronio, 2013, p.140).

Assim, o papel do conciliador é extremamente importante, uma vez que o mesmo orienta as partes e ajudar as mesmas a chegarem a um acordo, para que o litigio não seja levado adiante.

3.2 Conciliação pré- processual

Ainda, dentro do tema de conciliação, existe duas fases da conciliação.

Assim, relata o autor Petronio Calmon:

Considera-se conciliação pré-processual aquela que se desenvolve sem que haja processo judicial em curso, mas, por se tratar de conciliação e não de mediação, é realizada no âmbito do Poder Judiciario. Esse é o espaço próprio para o Poder Judiciarioatuar na tentativa de evitar o processo judicial. Trata-se da hipótese em que é criado um setor de conciliação para proporcionar aos envolvidos no conflito um mecanismo que proporcione a obtenção do acordo e, por consequência, que seja evitado o custoso e burocrático processo judicial. Denomina-se pré-processual porque o processo sera instaurado posteriormente exclusivamente para homologação do acordo obtido ou, para a solução heterocompositiva, caso não se logre êxito na obtenção do acordo.

O que define a conciliação como extraprocessual é o fato de não haver processo em curso tratando do mesmo conflito e de não estar sendo conduzida diretamente por um juiz. (Calmon Petronio, 2013, p.136).

Aqui, vale ressaltar que não existe um processo, para que se tenha uma conciliação pré-processual, o novo Código traz que, basta o interessado abrir uma reclamação, a outra parte irá receber uma carta convite para se tiver interesse comparecer na audiência, se as partes entrarem em um acordo terá um termo de audiência constando frutífera, caso a parte não compareça a outra parte pode solicitar uma certidão de que a audiência restou prejudicada, para começar daí um processo.

3.3 Conciliação processual

Nesta segunda forma de conciliação, a uma diferença entre a fase pré-processual.

O autor Petronio Calmon discorre:

A conciliação processual ocorre concomitantemente ao processo e é desenvolvida no ambiente judicial. Pode ser levada a efeito pelo próprio juiz da causa ou por um conciliador. A primeira faz parte do procedimento e encontra-se prevista em diversos dispositivos da legislação processual brasileira, desde a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, ate o Código de Processo Civil, constantemente atualizado, que sugere a conciliação em todas as fases do processo. A conciliação judicial desenvolvida por conciliador assemelha-se á pré-processual.

A figura central, nesse mecanismo, é o conciliador. As experiências que se verificam hoje, no Brasil, indicam muito mais a atividade conciliatória concomitante ao processo do que a pré-processual. Diversos tribunais têm instituído quadro de conciliadores (remunerados ou não) com o objetivo de tentar resolver as demandas já propostas, apresentando êxito razoável.

Enquanto a conciliação pré-processual possa dispensar a homologação judicial posterior, a conciliação judicial concomitante ao processo resulta necessariamente no retorno dos autos ao juiz, seja para a atividade homologatória seja para o prosseguimento do processo.

Ao contrario do que se disse a respeito da conciliação pré-processual, a conciliação realizada após a propositura da demanda pode evitar o labor valorativo do juiz, mas não evita o processo e a atividade jurisdicional em sentido amplo. (Calmon Petronio, 2013, p.137).

4 CONCLUSÃO

Assim, diante do estudo apresentado, podemos concluir que, com a alteração da Lei nº 13.105/2015, é nítida as vantagens no âmbito da mediação e da conciliação. Trazendo incentivos significativos, que no Código anterior era precário.

Apesar dessas atuais mudanças, é necessário que as partes interessadas demonstrem interesse em fazer uma mediação ou conciliação.

Ainda, não devemos tratar a mediação, a conciliação, a arbitragem, ou qualquer outro método não judicial de resolução de conflitos como remédio único para acabar com a “morosidade” do Poder Judiciário em nosso país, mas devemos estimular a solução de conflitos pelas vias não judiciais, pois, existem conflitos que conseguem ser solucionados com a ajuda de um terceiro sem necessariamente ser levado para o Judiciário, e assim dando prioridade a processos que estão paralisados ou que a via da conciliação já não basta para que o conflito seja solucionado.

Palavras-chave: Mediação. Conciliação.

REFERÊNCIAS

Calmon, Petronio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação/ Petronio Calmon. -2.ed. Brasília, DF : Gazeta Jurídica, 2013.

Mediação, conciliação e arbitragem: artigo por artigo de acordo com a Lei nº 13.140/2015, Lei nº 9.307/1996, Lei nº 13.105/2015 e com a Resolução nº 125/2010 do CNJ (Emenda I e II)/ Fabiana Marion Spengler, Theobaldo Spengler Neto (organizadores). – Rio de Janeiro : FGV Editora, 2016.

Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concursos / coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo. – São Paulo : Saraiva, 2015.

Por Fabiana Abreu Araujo – advogada e pós-graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil

Fonte: Lex Magister – 22/02/2018

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Na atual conjuntura em que termos como pacificação dos conflitos, difusão da cultura da mediação, busca pela solução autocompositiva, do diálogo entre as partes, mais explicitamente do princípio da cooperação, textualizado no artigo 6º do Código de Processo Civil, solidificando o dever de cooperação na busca por solução, independentemente do interesse (no desfecho a favor da parte), a Lei 13.606, de 2018, expõe as vísceras da desconfiança e reatividade que pautam a relação entre contribuinte e administração tributária.

Efetivamente, nada obstante a necessidade de regulamentação das alterações promovias pela Lei 13.606, publicada no Diário Oficial da União de 10 de janeiro deste ano, no que diz respeito aos artigos 20-B e 20-C da Lei 10.522/02, a teor do artigo 20-E, uma avalanche de críticas e pechas foram lançadas, de forma passional, em detrimento de um ponto isolado destacado de um conjunto harmonioso e orgânico que objetiva romper com o paradigma de litigiosidade.

De forma paradoxal, nada obstante o artigo 25 da Lei 13.606, de 2018, tenha trazido inovações à Lei 10.522, de 2002, inserindo-as logo após os artigos 18 e 19, reputados as cláusulas fundamentais da política institucional de redução de litigiosidade, atuação racional, eficiente e efetiva, de respeito aos precedentes e aos direitos reconhecidos judicial ou administrativamente aos contribuintes, nas primeiras horas foi objeto de cruzada judicial precipitada: ação popular em patente desvio de finalidade, já extinta, mandado de segurança coletivo e outros tantos individuais, todos contra lei em tese e afrontando Súmula 266 do STF e, até o momento, duas ADIs.

Ou seja, mesmo sendo inegável o espectro de regulamentação do artigo 20-E da Lei 10.522, de 2002, muito mais amplo do que se poderia intuir de uma primeira leitura apressada, porquanto ele sinaliza no sentido da existência de um microssistema de cobrança da Dívida Ativa, atribuindo organicidade a um conjunto de dispositivos e leis esparsas, limitou-se a celeuma a uma parcela de inciso de parágrafo de artigo de lei isolado.

A rigor, na concepção desse microssistema, a regulamentação de que trata o artigo 25-E deve levar em consideração não apenas o regramento desde o nascimento da Dívida Ativa enquanto crédito devidamente inscrito após rigoroso controle de legalidade até às ultimas providências da cobrança judicial que, invariavelmente, resultará na extinção do crédito, seja pela satisfação, seja pela prescrição, mas a moldura e limite legal desse instituto duramente questionado, segundo os limites atribuídos por esse mesmo conjunto normativo.

Mesmo nesse cenário, inegavelmente decorrente da relação conflituosa, fruto da cultura do litígio que se pretende superar, críticas manifestamente infundadas são lançadas, nada obstante pudessem ser evitadas pela singela reflexão de parte a parte.

Por exemplo, insinuações de “contrabando legislativo”, são sintomas desse estado de coisas: administração tributária supostamente tachando todo devedor de sonegador, contribuinte vislumbrando a sanha arrecadatória, quase expropriatória, em cada ato da administração.

Afora a visão turvada por esse estado de coisas, é de se reconhecer a ausência de seriedade dessa suposta mácula, pois a alteração legislativa é fruto de Projeto de Lei autônomo, discutido de forma legítima pelo Congresso Nacional. O fato de ter existido uma Medida Provisória, cujo teor contemplava parcela de texto do PL 9.206/2017 (CD) e PLC 165/2017 (SF), tendo perdido a vigência em momento anterior ao início do processo legislativo ordinário, não conduz à conclusão de que houve tráfico legislativo. A bem da verdade, o que se tem é desconhecimento histórico do processo legislativo que culminou na aprovação da Lei 13.606/2018.

Também não se revela coerente a aplicação do precedente qualificado firmado pelo STF na ADI 5.127/DF no que toca à pertinência temática dos dispositivos. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal rechaçou a prática odiosa de inserção de matéria absolutamente estranha ao objeto da Medida Provisória por meio de emenda parlamentar em projeto de conversão.

A averbação pré-executória, diferentemente do quanto dito, não foi medida “sorrateiramente” inserida em projeto de lei de conversão de medida provisória, desprovido de pertinência temática, mas fruto de debate legítimo no seio de ambas as casas legislativas, estando integralmente amparada pela Constituição e pelos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, alinhada, ainda, com a política externa brasileira, sendo demanda do início do processo de aceitação do Brasil na qualidade de membro da OCDE.

Não fosse absolutamente inaplicável à espécie o quanto decidido na ADI 5.127/DF, mesmo quanto ao mérito, não se pode negar que há, inegável e invariavelmente, pertinência temática entre os dispositivos inseridos na Lei 10.522, de 2002, pela Lei 13.606, de 2018, com as previsões inerentes ao parcelamento de dívidas rurais.

Parcelamentos excepcionais, como o concebido pela Lei 13.606, de 2018, são reflexo da falência do modelo atual de cobrança da Dívida Ativa, sintomas da grave crise de efetividade da prestação da tutela jurisdicional nesse particular, conjugado com a ineficiência dos meios de cobrança, alta carga tributária e morosidade na obtenção dos recursos, o que, em cenários econômicos negativos, importam em passivo tributário não raro impagável. A previsão do mecanismo, em lei que traz consigo renúncia fiscal e novo parcelamento, atende a recomendação do Tribunal de Contas da União (Acórdão TCU 1320/2017).

De outro giro, diversamente de poderes desarrazoados atribuídos ao Estado, que poderia regulamentar a averbação pré-executória ao seu alvedrio, a regulamentação para além dos artigos 20-B e 20-C da Lei nº 10.522, de 2002, deve se pautar na adequada contextualização dessas previsões, alinhando-as a normativos outros que constituem o microssistema de cobrança, que impactam diretamente nesse conjunto, atribuindo organicidade e coerência e, como dito, aquela providencial inserção nas normas que sinalizam a redução de litigiosidade como valor institucional da PGFN.

Nesse diapasão, para além da averbação apenas materializar a garantia do crédito tributário insculpida no artigo 185 do Código Tributário Nacional, ou seja, estar ali definido os limites do instituto, todas as demais previsões desse microssistema (em especial aquelas voltadas à redução da litigiosidade) deverão ser prestigiadas.

Portanto, invariavelmente, a regulamentação evoluirá o conceito de atuação racional e eficiente, com o objetivo de reduzir a litigiosidade, internalizando à esfera administrativa questões em relação às quais, em juízo, não se sustentaria a atuação. No contexto normativo-sistemático, avança-se para além de redução de litigiosidade, mas para impedir o surgimento do litígio. Nesse particular, avanços inegáveis aos contribuintes.

Exemplificadamente, inserida no microssistema que se defende, a medida contribuirá para o ideal de redução da litigiosidade, implicando na desjudicialização da questão relativa ao manejo de medidas cautelares (tal qual concebidas no revogado Código de Processo civil – CPC/73) de antecipação de garantia, importando na internalização, por meio da regulamentação, de que trata o artigo 20-E da Lei 10.522, de 2002, do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do REsp 1.123.669/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Isso porque, se de fato estamos diante de um conjunto harmonioso e orgânico, bem como se defende a leitura não isolada de parcela de inciso de parágrafo de artigo, e é real a pretensão de mudança do paradigma de relacionamento entre PGFN e contribuinte, outra não pode ser a consequência da regulamentação da averbação pré-executória, atribuindo aos contribuintes que pretendam discutir e garantir o débito meios para fazê-lo, sem se submeter a medida, com finalidade específica. Assim, para além de evitar a averbação, obter-se-á Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos termos do artigo 206 do CTN por imposição do precedente do STJ.

Se é real a finalidade da averbação, portanto servindo ao papel dúplice, evitando a fraude e instrumentalizando a garantia do crédito (artigo 185 CTN) no regime de ajuizamento seletivo (art. 20-C da Lei 10.522/02), certamente admitir-se-á não apenas a comprovação da “reserva de patrimônio suficiente para garantir a Dívida” (parágrafo único do artigo 185 CTN), como a vigência exclusivamente no período entre sua prática e o ajuizamento, que deve ter prazo certo.

Assim, solidificar-se-ia a real finalidade e abrangência da averbação pré-executória: mera prática de ato notarial em registro imobiliário, de condição que interessa a terceiro, com finalidade precípua de tutelar o direito de outrem, a segurança jurídica, a indisponibilidade do interesse público, a eficiência, racionalidade, proporcionalidade, devidamente precedido de procedimento administrativo garantista. Resta evidente, sob essa ótica, que a averbação pré-executória é mero instrumento de materialização da garantia do crédito tributário consubstanciada no artigo 185 do CTN.

Avançando-se, inegável que dever-se-ia aceitar a comprovação da aquisição em momento anterior à inscrição, mesmo que desprovido o ato de registro ou averbação na matrícula do bem, alinhando-se, na esfera administrativa, o regulamento à Súmula da AGU 52, de 3 de setembro de 2010, de eficácia vinculante, que dispõe: “É cabível a utilização de embargos de terceiros fundados na posse decorrente do compromisso de compra e venda, mesmo que desprovido de registros”.

Nada disso funcionará ou se materializará ausente a abertura da instituição ao atendimento aos advogados, pleito legítimo e histórico da Ordem dos Advogados do Brasil à PGFN, contribuintes e terceiros.

Nessa breve inserção, sob a ótica não da cultura do litígio, do perde-perde, mas buscando a adequação das disposições da Lei 13.606, de 2018, com a cultura da pacificação, da redução da litigiosidade, da presunção de boa-fé objetiva e do respeito ao princípio da cooperação, vê-se que a pecha de draconiano ou desproporcional, atribuída à averbação pré-executória sucumbem de imediato.

A bem da verdade, o que se espera, de parte a parte, nesse relacionamento historicamente conturbado, de conflito e pouca convergência, é que não se perca a chance histórica de alteração desse estado de coisas, que as pré-concepções impeçam os indispensáveis e urgentes avanços e mudanças de postura no relacionamento entre contribuintes, devedores e PGFN.

Aguarda-se, como se disse, que sejam abstraídas as críticas infundadas que poderiam degradar ainda mais a relação conflituosa e, de maneira revolucionária, contribuintes e PGFN convirjam na busca de uma atuação racional e eficiente, com o objetivo de reduzir a litigiosidade, avança-se para além da mera redução, impedindo o surgimento do litígio, para, sedimentada a relação de confiança mútua, possa se caminhar sentido a ganhos ainda maiores, com a inserção das partes na seara da autocomposição, seja pela mediação, conciliação ou transação.

Fato é que, sem a sedimentação dessa nova postura e superação da cultura do litígio, da desconfiança, que é exposta no case da averbação pré-executória, fatalmente estaremos nos distanciando dessa fronteira hoje aparentemente distante: diálogo entre contribuintes e PGFN. É evidente o ganha-ganha, o ciclo virtuoso, decorrente dessa alteração de posturas.

Por Rogério Campos, procurador da Fazenda Nacional, Coordenador-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional (2016/17), com atuação no escritório avançado de consultoria e estratégia da representação judicial da PGFN na 3ª Região – SP/MS. E Daniel de Sabóia Xavier, Procurador da Fazenda Nacional, coordenador-geral de grandes devedores da PGFN e idealizador do projeto de lei que prevê a averbação pré-executória.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2018, 7h45

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