Se você tivesse alguma deficiência física isso o impediria de trabalhar? A resposta do mediador Douglas Astério é não. Ele que possui deficiência visual presta serviço voluntário no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Comarca de Rondonópolis (212 km ao sul de Cuiabá), no período matutino e à tarde trabalha como servidor efetivo do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso (Detran-MT).
Douglas que é bacharel em Direito, fez o curso de mediador em julho de 2016 e atualmente faz estágio supervisionado cumprindo a exigência de 60h estabelecida pela Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Desde a formação, ele atua como mediador/conciliador no Cejusc local.
Para desempenhar as atividades rotineiras, Douglas usa um computador adaptado com sistema de voz, que o auxilia na confecção dos termos da audiência de mediação. Em média, ele realiza dez sessões semanais.
“Nunca senti dificuldade em fazer o meu trabalho, a deficiência nunca me impediu de dar o meu melhor onde quer que eu esteja. Fazer o curso de mediação foi uma grande oportunidade que recebi, mostra que o Judiciário se preocupa com a inclusão social”, destaca o mediador.
A superação da barreira visual também é vivida pelo analista judiciário do Cejusc/Roo, Ronei Cleuder Corsino Parmejane. Ele que é servidor da unidade judiciária desde novembro do ano passado relata que o programa de computador é essencial para a efetivação do seu trabalho. “O software faz a leitura das informações que constam na tela, em seguida o scanner digitaliza os documentos e o programa os lê para mim. A partir daí inicio o cumprimento dos expedientes, faço o convite às partes e o agendamento das audiências via telefone. É tudo muito prático e fácil. Tenho muito apoio da equipe do Cejusc”, ressalta
A dupla é um reforço de pessoal muito bem-vindo, segundo o gestor do Cejusc, Sebastião José de Queiroz Júnior. “Temos um volume de sessões de mediação e conciliação bastante expressivo e ambos têm contribuído muito para alcançar resultados positivos. A Justiça Inclusiva tem gerado ótimos frutos por meio da adoção da política de pacificação de conflitos”.
Em 2016, o Cejusc/Roo efetuou mais de 2.600 audiências de conciliação e mediação, que resultaram em R$ 32 milhões, em acordos. Neste ano, entre 23 de janeiro e 17 de fevereiro, mais de 450 sessões foram executadas e o volume de acordos já chega à casa dos R$ 3 milhões.
Por Viviane Moura – Coordenadoria de Comunicação do TJMT
Fonte: TJMT – 21.02.2017 12:47
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“A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças.” Terêncio
A Petrobras tentou resolver o imbróglio com a Sete Brasil no ano passado através de uma mediação privada. Tentou também junto ao TST a instauração de uma mediação no âmbito do processo com os sindicatos dos petroleiros, ao final de 2016. Sinal dos tempos. Em 2015, foi regulamentado no Brasil o instituto da mediação, forma de resolução de conflitos dentre as chamadas ADRs (1) , com a edição do novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/15, a “Lei de Mediação”. A nova legislação trouxe segurança e estimulou o desenvolvimento da mediação no Brasil.
Com cerca de 110 milhões de processos em curso, e o prazo médio de uma ação cível de 10 anos, o acesso à justiça previsto em nossa constituição, na prática, não existe no Brasil. Por isso, em vinte anos da Lei da Arbitragem, o Brasil já é o quarto país do mundo em número de arbitragens, o maior usuário do mundo da CCI (2) , e São Paulo figura entre as dez maiores sedes de arbitragem no mundo (pela CCI). As empresas buscam celeridade, menor burocracia e especialização. Mas são altos os custos da arbitragem, exigindo inclusive muitas vezes financiamento (3) e inviabilizando a utilização em casos de menor valor.
Surge a mediação como método acessível e ágil. O segredo da mediação é a sua infinita flexibilidade e informalidade, por não se limitar à aplicação da lei ao caso concreto. O mediador não julga: ele é imparcial e age como um facilitador. A clássica abordagem contraditória, adversarial e binária, que chamamos de negociação posicional (certo/errado, preto/branco, ganhar/perder) é substituída por uma abordagem multifacetada, mais sofisticada, reconhecendo a natureza complexa de muitas disputas.
Pressupõe-se a existência de uma pauta subjetiva, que é quase sempre a causa do conflito. O processo é norteado pelo princípio da autonomia e da boa fé, sempre em postura colaborativa, porque há um pressuposto de corresponsabilidade, buscando-se um fim maior, que é a justiça. O acordo é construído desde o primeiro tijolo até o topo, pelas partes, através de uma abordagem multidisciplinar. Assim, o risco de não cumprimento do acordo formatado é próximo de zero.
Na área de energia, muitas empresas tem utilizado as ADRs para resolução de seus conflitos. As disputas neste setor geralmente envolvem valores altos e questões técnicas complexas; múltiplas partes; muitas vezes múltiplas jurisdições e regimes regulatórios. Portanto, com o imperativo empresarial de se concluir um projeto, métodos rápidos e eficientes de resolução de conflitos são imprescindíveis.
A complexidade das atividades como a perfuração, exploração e produção de petróleo e gás aumenta o potencial de conflitos. É uma indústria de alto custo e risco, tornando impraticável a interrupção das atividades enquanto são resolvidos os litígios. As empresas precisam resolver os impasses de forma rápida e eficiente, e de forma sigilosa, para não prejudicar os negócios. E acima de tudo, precisam manter o relacionamento em curso. E essa é a principal vantagem da mediação: priorizar a manutenção do relacionamento.
A mediação é muito recomendada na resolução de litígios complexos, e tende a ser mais bem sucedida quando o mediador tem conhecimento especializado no setor, o que aumenta a sua credibilidade. O ideal é que as empresas prevejam em seus contratos cláusulas escalonadas, com obrigação prévia de mediação (ad hoc ou por câmara especializada (4)), e caso a mediação não logre êxito, arbitragem.
A ANP (5) prevê a arbitragem nos seus contratos de concessão com as petroleiras e, nos novos contratos para a 4ª rodada de campos marginais, prevista para maio de 2017, há clausula escalonada com conciliação (6) prévia à arbitragem. Em caso de conflito, nada impede que as partes decidam contratar uma mediação, evitando a arbitragem, mas o ideal seria que já houvesse previsão expressa de mediação no contrato, o que obrigaria as partes a passar por essa fase autocompositiva com auxílio de um mediador neutro.
Quanto à Petrobras, sociedade de economia mista, sujeita-se a regime jurídico de empresa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Assim, a arbitragem e a mediação são aplicáveis em litígios relativos a direitos patrimoniais (do Estado). Os fornecedores certamente contariam com maior segurança jurídica e menor risco se houvesse obrigação de mediação nos contratos com a estatal, reduzindo assim, consequentemente, o custo dos seus produtos e serviços.
Outro tema importante é a utilização da mediação em casos de recuperação judicial. Sabemos da enxurrada de pedidos de recuperação judicial no setor de petróleo em decorrência da crise. Não há dúvida quanto à aplicabilidade da mediação em processos de recuperação e falência, mas ainda existem incertezas quanto à forma de sua aplicação. As empreiteiras e empresas do ramo de petróleo, que atravessam esse período difícil, muito ganhariam em poder solucionar os seus conflitos e ao mesmo tempo manter em curso seu relacionamento comercial com fornecedores e clientes.
A mediação tem o potencial de desafogar o judiciário e cria diversas possibilidades e oportunidades para as empresas. Porém, o seu desenvolvimento depende de uma profunda mudança na forma como são vistos os conflitos. Assim como as crises, os conflitos são positivos à medida que são enfrentados servindo como oportunidades de crescimento e, ao invés de rompimento, consolidação dos relacionamentos comerciais.
Notas:
(1) Alternative Dispute Resolution
(2) International Chamber of Commerce (ICC),
(3) Comum no exterior, o third party funding, quando um terceiro (banco ou seguradora) financia a arbitragem mediante participação no resultado da arbitragem.
(4) A mediação institucional desenvolve-se no âmbito de uma instituição de administração de conflitos – espaço que promove a solução privada ou extrajudicial de disputas. Os mediadores “ad hoc” atuam por conta própria, sem necessariamente vinculação a câmara ou centro de administração de conflitos. A mediação ad hoc é flexível, não há roteiro, nem regulamento.
(5) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
(6) O termo “conciliação” não parece adequado, uma vez que o procedimento prévio tem características de negociação.
Por Julia Mota, advogada e mediadora, sócia de Seabra Fagundes, Ferraz, Mannino, Mota e Espírito Santo Advogados – SFME Advogados
Fonte: TN Petróleo – 21/02/2017
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A Legislação consumerista estreou uma nova perspectiva, estabelecendo um sistema baseado na proteção e defesa do consumidor que influencia as órbitas jurídica, econômica e política, sendo considerado um pilar para as relações econômicas atuais como previsto na redação do inciso V do artigo 170 da Constituição Federal. É de conhecimento geral que, nas relações de consumo, os sujeitos participantes dessa relação se apresentem em polos desiguais, onde, na maioria das vezes, pelo consumidor não possuir os conhecimentos específicos acerca dos seus direitos quando da aquisição de um produto e/ou serviço, este se torna a parte vulnerável. Enquanto isso, do outro lado encontra-se o fornecedor que, em certos casos, se aproveita dessa condição do consumidor submete-o a constantes desgastes, impondo-lhe momentos de aflição e atendimentos ineficazes. Com a finalidade de proporcionar o equilibro e a eficiência da defesa dos direitos dos consumidores, a mediação se mostra como o meio extrajudicial propicio para a manutenção de um diálogo eficaz entre as partes contratantes, onde o consumidor atuaria de maneira mais ativa e consciente enquanto cidadão titular de direitos e garantias.
O conflito que se desenvolve como uma consequência da relação consumerista tem sua gênese na divergência de interesses dos sujeitos que integram essa relação. Dessa forma a mediação se traduz como um modo autônomo de resolução de conflitos que implica permanecer entre as partes a titularidade do poder de decisão. É uma forma legitimada no ordenamento jurídico brasileiro e que nos dias atuais tem sua prática estimulada pelo judiciário brasileiro, como pode-se observar com o advento do novo Código de Processo Civil em seu Art. 3º; Art. 139, V; Art. 165 a 175.A Lei 13.140/15 trata amplamente desta questão e a resolução 125/10 do CNJ estabelece uma verdadeira política de tratamento adequado de conflitos.
A mediação consiste em um procedimento consensual de resolução de conflitos por meio do qual um terceiro indivíduo, imparcial e capacitado, escolhido ou aceito pelas partes, atua para encorajar e facilitar a resolução de conflitos. Os mediadores estruturam a decisão que melhor os satisfaça, sendo resultantes da convergência das vontades de ambas as partes, estando, portanto, atentos às particularidades e nuances da situação concreta. Verifica-se, assim, que há a desconstrução da ideologia ganhador-perdedor que vigora no sistema tradicional judiciário, passando, em seu lugar, a subsistir uma abordagem assentada na cooperação entre as partes envolvidas e não na competição beligerante processual. É observável, neste cenário, que a mediação se apresenta como um instrumento de solução de litígios empregado pelas próprias partes que, impelidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória, como afirma a professora Amélia Soares.
Antes a mediação era entendida como caminho de solução apenas das relações passadas, mas já se entende que é caminho adequado para relações futuras e relações contínuas. A mediação quando realmente entendida e aplicada, constitui-se um forte e eficaz instrumento de transformação social, não apenas por propiciar uma profícua releitura das relações objeto dela, mas uma verdadeira “educação social”, pela compreensão, implícita ou explícita, de todo o processo do conflito, identificando suas causas e apontando soluções perenes. A mediação tem por suporte a visão positiva do problema, ensinando uma nova forma de leitura dos demais pleitos – principalmente os provenientes de uma relação continuada (tais como, as familiares e consumeristas) – o que, por consequência, redunda, de maneira direta ou indireta, na afirmação da cidadania e da paz social.
A contínua judicialização dos conflitos promove um engessamento do poder Judiciário que, em função do intenso volume de ações judiciais ajuizadas diariamente, como também da ausência de recursos financeiros proporcionais à sua atuação, acaba culminando em “um sistema processualista sem coesão com a realidade em que está inserido, não logrando êxito em uma de suas funções estruturantes, qual seja, a pacificação social”. Partindo desse cenário catastrófico, a solução seria a busca pela mediação de conflitos como um instrumento que “objetiva não apenas auxiliar a boa resolução de litígios entre as partes envolvidas, mas também administrar as relações existentes para que as pessoas mantenham seus vínculos afetivos e possam construir uma sociedade fundada numa cultura de paz”, conforme o entendimento de Lilia Sales.
A mediação se revela como instrumento extrajudicial eficaz para o estabelecimento de um diálogo em que seja possível a edificação de um consenso entre os envolvidos, amenizando o desgaste e contornando a disparidade caracterizadora da relação consumerista. Mesmo neste cenário não é possível esconder a vulnerabilidade intrínseca à figura do consumidor, expressamente previsto no texto legal, porém, a partir de uma perspectiva construtivista do diálogo como mecanismo apto para a responsabilização compartilhada dos envolvidos no conflito, de maneira a permitir que os satisfaça integralmente fugindo da decisão imposta e definitiva advinda da cultura do ativismo judicial como exclusivo meio de tratamento de conflitos, como afirma Tauã Rangel.
NOTAS
1 – Estudante do Bacharelado Interdisciplinar de Humanidades na área de Concentração Em Estudos Jurídicos pela Universidade Federal da Bahia. Associada colaboradora da Associação Baiana de Defesa do Consumidor (ABDECON).
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 03 jan. 2014.
Algumas pessoas possuem a enorme capacidade de enfrentar adversidades, conflitos e traumas e sair deles recuperados. A esta capacidade se dá o nome de resiliência. Esse conceito veio da física e significa “a capacidade dos materiais de voltar à sua forma, quando são forçados a se deformar[1]”.
A proposta da resiliência consiste em enfocar e destacar recursos das pessoas e grupos sociais para seguirem em frente – uma perspectiva que desestabiliza algumas das teorias tradicionais da psicologia, que costumam enfatizar as enfermidades e o que está errado. O uso da metáfora da resiliência, nesse sentido, permite identificar os recursos de enfrentamento usados por indivíduos e comunidades para melhorarem suas condições de vida, mesmo que em circunstâncias ameaçadoras[2].
Na mediação de conflitos, a ideia de resiliência torna-se clara em razão do caráter prospectivo do seu procedimento, isto é, nesse meio não adversarial de tratamento de controvérsias, não se discutem fundamentos jurídicos, provas ou depoimento de testemunhas, tampouco abre-se espaço para o estabelecimento de culpa entre as partes. Com isso, estimulam-se os envolvidos a se concentrarem na busca de soluções para suas situações de insatisfação, com enfoque no futuro.
Desse modo, a mediação propõe ser diferente do objetivo buscado no processo judicial, que culmina com a imposição de um veredito às partes. A técnica da mediação volta seu olhar para soluções que atendam plenamente os interesses reais dos envolvidos, porquanto sua finalidade é apaziguar a lide sociológica composta de sentimentos, interesses e questões jurídicas. Nesse caminho, indispensável que o mediador estimule o seguir em frente entre os mediados, no que pode se afirmar, portanto, que a mediação promove a resiliência.
As ferramentas[3] para gerar mudanças possuem um lugar de destaque na mediação, pois são voltadas à demonstração da importância da construção do futuro entre os participantes. Ou seja, a resiliência pode ser incentivada pelo uso desses mecanismos, na qual se destaca o denominado “enfoque prospectivo”. Segundo o Manual de Mediação do Conselho Nacional de Justiça:
Enfocar no futuro é uma técnica que pode ser utilizada com dois objetivos. O primeiro seria aliviar o clima de atribuição de culpa, deixando de analisar como as questões problemáticas aconteceram no passado, e passando a analisar como a situação será resolvida de modo positivo. O segundo seria o de estimular uma parte a buscar uma solução. Nesse sentido, um exemplo de intervenção do mediador seria: “Tendo em vista que vocês sempre tiveram um bom relacionamento comercial, como você imagina que, como prestador de serviços, poderia evitar que uma situação como essa seja repetida em casos futuros?[4]
Utilizando a técnica do rapport na sessão de mediação, com vistas a estabelecer uma relação de confiança com os envolvidos, o terceiro imparcial estimulará os mediados para que se abram e percebam a necessidade de agirem cooperativamente e de ouvirem ativa e atentamente, em busca de opções possíveis para suas querelas.
Nesses termos, é importante a postura de perseverar, para que as partes não se sintam oprimidas pelas diferenças. Daí decorre o importante papel do mediador de conflitos. Ressalte-se que o sucesso da mediação depende, em grande parte, da perícia e habilidade do facilitador, cuja principal função é identificar a lide sociológica, separando os sentimentos, questões jurídicas e interesses, para estimular e favorecer o diálogo e o entendimento das partes em prol do futuro.
Além disso, a mediação ajuda a trabalhar habilidades que muitas vezes são desconhecidas, bem como revelar as forças internas para o enfrentamento dos conflitos e das controvérsias da vida, mostrando que é mais do que um simples mecanismo de solucionar conflitos; é também um caminho possível para fazer as pessoas perceberem que as encruzilhadas e adversidades são inevitáveis, mas que podem sair recuperadas delas, seguindo em frente. Afinal, como diz o famoso provérbio africano “árvore que enverga o vento não quebra”.
Notas e Referências:
[1] MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA, Élbio Nestor (ORG). Resiliência: descobrindo as próprias fortalezas. Porto Alegre: Artmed, 2005, p.79.
[2] MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA, 2005, p. 80.
[3] O Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça explica detidamente o uso de 12 ferramentas e como elas podem gerar mudanças no comportamento das partes.
[4] CONSELHO NACIONAL JUSTIÇA. Manual de Mediação, 2009.
MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA. Élbio Nestor (ORG). Resiliência: descobrindo as próprias fortalezas. Porto Alegre: Artmed, 2005.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ. Manual de Mediação de Conflitos, 2009.
Por Juliana Ribeiro Goulart, possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS. Mestranda em Teoria e História no Direito (UFSC). Tem experiência na área da advocacia, com ênfase em Direito Processual, área em que é especialista pelo CESUSC. Atualmente ocupa o cargo de Assistente Jurídica da Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina e é pesquisadora na área da Mediação de conflitos. E Jéssica Gonçalves, Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Formada pela Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Regional de Blumenau – FURB. Pós-Graduada em Direito Aplicado pela Universidade Regional de Blumenau – FURB. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.
Fonte: Empório do Direito – 18/02/2017
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Embora o Texto Constitucional de 1988 tenha assegurado o exercício da democracia participativa, é necessário reconhecer, no cenário contemporâneo, que a materialização de tal direito se apresenta como um dos grandes desafios enfrentados pela sociedade brasileira, em especial nas comunidades periféricas que surgem à margem dos centros urbanos oficiais, a exemplo de favelas e assentamentos. Ao lado disso, a promoção do tratamento eficaz de conflitos, de maneira a extirpar a cultura tradicional da transmissão de culpa para o semelhante, bem como preservando as relações continuadas e a obtenção, em fim último, de pacificação social encontram uma série de obstáculos ideológicos, advindos da cultura adversarial nutrida pelo processo, no qual uma das partes sempre será vitoriosa e outra perdedora, conjugado com o desgaste dos litigantes e a morosidade do Poder Judiciário em resolver as questões colocadas sob sua análise, desenvolve-se um cenário caótico, no qual o descrédito da justiça e da resolução de conflitos se torna uma constante. Neste substrato, a mediação comunitária se apresenta como um instrumento proeminente que busca, por meio do encorajamento do diálogo e da reflexão, a conjugação de esforços para o tratamento dos conflitos, de maneira que a decisão tomada satisfaça ambas as partes. Com realce, a solução para tais conflitos está estruturada na cooperação amigável, sendo que as controvérsias devem ser convertidas em empreendimentos cooperativos, nos quais as partes aprendem possibilidades de se expressar, colocando fim a beligerância adversarial costumeira.
1 COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS: A RESSIGNIFICAÇÃO DO VOCÁBULO “CONFLITO” NA REALIDADE CONTEMPORÂNEA
É fato que o conflito é algo intrínseco à condição humana, surgindo a partir do momento em que a sociedade é constituída, derivando das pretensões adversas apresentadas pelos indivíduos em contínua convivência. Neste sentido, o conflito materializa o dissenso, decorrendo das expectativas, valores e interesses contrariados. “Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga” (VASCONCELOS, 2012, p. 19). Desta feita, a percepção do conflito experimentada pela sociedade contemporânea transmuda a parte como adversária, apenas por apresentar objetivos distintos e dissonantes, tal como responsabiliza aquela como causadora do conflito, sendo, portanto, a raiz do problema que atenta contra a pacificação social, devendo, pois, ser expurgado. Ao lado disso, a partir de uma perspectiva puramente legal, “o conflito é resultado de uma violação da lei ou de uma desobediência a um padrão, fato que lhe confere uma aversão social”, segundo Foley (2011, p. 246).
Corriqueiramente, é verificável uma conjunção de esforços, por vezes sobre-humanos, para concentrar todo o raciocínio e elementos probatórios na busca insaciável de alcançar novos fundamentos para fortalecer o posicionamento unilateral, com o objetivo único de enfraquecer e destruir os argumentos apresentados pela parte ex-adversa. Tal cenário é tangível, principalmente, em processos judiciais nos quais o desgaste das partes é evidente, quer seja em razão da morosidade, quer seja em decorrência do envolvimento psicológico na questão. A visão tradicional que envolve o conflito, como sendo algo ruim, é tão arraigada na sociedade contemporânea que obsta os envolvidos de analisarem a questão de forma madura, compartilhando a responsabilidade sobre a questão, mas sim promovendo uma constante busca em transferir “ao outro” a culpa pelo surgimento e o agravamento do conflito. Ao invés de envidar esforços para tratar o conflito, por meio de estratégias sóbrias e racionais, a abordagem tradicional do dissenso concentra todos os empenhos em identificar o culpado pelo surgimento do conflito e puni-lo.
O sistema jurídico, em vigor, apresenta como robusto aspecto a confrontação entre as partes em litígios, agravando, corriqueiramente, conflitos inúteis, alongando as batalhas e fomentando o confronto entre os envolvidos no dissenso causador da lide. Trata-se da valoração do dualismo perdedor-ganhador fomentado pelo sistema processual adotado, no qual, imperiosamente, a morosidade do processo acarreta o desgaste ainda maior, comprometendo, por vezes, o discernimento dos envolvidos para uma abordagem madura da questão. No sistema vigente, pautado na conflituosidade que caracteriza os procedimentos judiciais, os litigantes são obrigados, comumente, a apresentar motivos justificadores a existência do dissenso, buscando se colocar em situação de vítima e a parte ex-adversa como culpada pela ocorrência do conflito, utilizando, por vezes, de argumentos que são hipertrofiados e que não refletem, em razão do grau de comprometimento psicológico dos envolvidos, a realidade existente, aguçando, ainda mais, a beligerância entre os envolvidos.
Ademais, a tônica desenvolvida na liturgia processual, pragmática, engessada, voltada à satisfação de índices e metas estabelecidos, com o único intento de promover a materialização ao direito fundamental e constitucional à duração razoável do processo, mascara um sistema ineficiente, no qual não se trata o problema (conflito), mas tão somente coloca fim a mais um processo, atendendo as expectativas frias e débeis de finalização de processos. Ora, é crucial destacar que o apostilado processual não se resume a uma sequência lógica de peças que observam um rito, previamente estabelecido, culminando, em sede de primeiro grau, com a prolação de uma sentença que, por excelência, encerra a prestação jurisdicional. Ao reverso, trata-se de um compêndio que reflete, comumente, as angústias e anseios dos envolvidos, os quais, mais que o pronunciamento do Estado-juiz, buscam o tratamento do conflito, das causas ensejadoras e consequências decorrentes do dissenso, de maneira a abreviar uma situação que cause desgaste emocional, psicológico e físico.
O estado emocional fomenta as polaridades e atalha a percepção do interesse comum, mascarando-o sob a falsa perspectiva de atingir apenas o interesse individual, mantendo-se incólume aos efeitos reflexos advindos do desgaste proporcionado pela gestão ineficiente do conflito. Como bem destacam Morais e Spengler (2008, p. 54), “o conflito transforma o individuo, seja em sua relação um com o outro, ou na relação consigo mesmo, demonstrando que traz consequências desfiguradas e purificadoras, enfraquecedoras ou fortalecedoras”. Partindo da premissa que o conflito interpessoal não tem solução, é possível estabelecer diretrizes sóbrias que busquem solucionar as disputas pontuais, confrontos específicos, dispensando ao dissenso um aspecto positivo. Acerca do tema, Vasconcelos anota:
O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somo capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência.
O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o outro já prepara uma nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições. (VASCONCELOS, 2012, p. 19-20).
Com efeito, a solução transformadora do conflito reclama o reconhecimento das diferenças e do contorno dos interesses comuns e contraditórios, subjacentes, já que a relação interpessoal está calcada em alguma expectativa, valor ou interesse comum. Já restou devidamente demonstrada que a visão tradicional não produz os resultados ambicionados, já que a eliminação do conflito da vida social é algo que contraria a existência e interação em sociedade. O mesmo pensamento vigora com a premissa de que a paz social só pode ser alcançada, essencialmente, com a erradicação do conflito; ao reverso, a paz é um bem precariamente conquistado por pessoas e sociedades que apreendem a abordar o conflito de forma consciente e madura, dispensando um tratamento positivo, em prol do crescimento e amadurecimento dos envolvidos e não como elemento de destruição.
Segundo Foley (2011, p. 246), toda situação conflituosa deve ser analisada como uma oportunidade, na proporção em que possibilita a veiculação de um processo transformador. Ora, os conflitos são detentores de sentidos e, quando compreendidos, as partes neles envolvidas têm a possibilidade de desenvolver e transformar a sua vida, logo, como são elementos constituintes da vida humana, não podem ser concebidos como exceção, mas sim como mecanismos oriundos da coexistência em sociedade que permite o amadurecimento dos envolvidos e, por vezes, a alteração da ótica para analisar as situações adversas a que são submetidos. Neste passo, conceber o conflito como uma aberração social é contrariar a própria essência do convívio em sociedade, no qual indivíduos complexos, com entendimentos e posturas variadas e plurais, em convívio contínuo, tendem a apresentar interesses opostos, os quais, inevitavelmente, entram em rota de colisão.
É imperioso a ressignificação do vocábulo “conflito”, adequando-o à realidade contemporânea, de modo que não seja empregado apenas em um sentido negativo, mas sim dotado de aspecto positivo, permitindo aos envolvidos o desenvolvimento de uma análise madura e sóbria da questão, de modo a enfrentar o dissenso como algo corriqueiro e integrante da vida em sociedade e não como uma exceção a ser combatida. Ressignificar o conflito, neste cenário, é extrair a moldura tradicional que desencadeia a incessante busca dos envolvidos em determinar o culpado e demonizá-lo, mas sim assegurar que haja o tratamento dos motivos e causas que desencadeiam os dissensos, propiciando a estruturação cultural de uma nova visão do tema.
2 OS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS NA PAUTA DO DIA: A MEDIAÇÃO E A PERSPECTIVA RELATIVA AO CONFLITO NAS RELAÇÕES CONTINUADAS
Ao partir da necessidade de mudança de paradigmas no tocante ao tratamento dispensado ao conflito, é possível, utilizando a definição apresentada por Roberto Portugal Bacellar (2003, p. 174), que mediação consiste em uma técnica lato senso que tem como assento a aproximação das pessoas interessadas no tratamento[1] de um conflito, induzindo-as a encontrar, por meio do estabelecimento de um diálogo, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. Em mesmo sentido, Vasconcelos (2012, p. 42) descreve mediação como “um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, em ambiente seguro e ambiência de serenidade, com a colaboração de um terceiro […], expõem o problema, são escutadas e questionadas”, estabelecendo um diálogo construtivo e identificando interesses em comuns, opções e, de maneira eventual, estabelecer um consenso. Garcia e Verdan apontam que:
A mediação é um meio alternativo simples, essencialmente extrajudicial de resolução de conflitos e efetivo no acesso a justiça. Ocorre quando as partes elegem um terceiro (mediador) alheio aos fatos para conduzi-las à solução do conflito por meio de um acordo sem que haja uma interferência real do mesmo. O objetivo da mediação é responsabilizar os protagonistas, fazendo com que eles mesmos restaurem a comunicação e sejam capazes de elaborar acordos duráveis. A mediação não é instituto jurídico, mas sim, uma técnica alternativa na solução de conflitos que propõe mudanças na forma do ser humano enfrentar seus problemas. (GARCIA; VERDAN, 2013, p. 13). (grifei).
Distintamente do sistema adversarial processual que vigora, a mediação busca a estruturação de uma mudança cultural, especialmente no que se refere ao poder dos indivíduos de tomar às decisões que influenciam a realidade em que se encontram inseridos. Conforme Waltrich e Spengler (2013, p. 172) apontam, a mediação, na condição de espécie do gênero justiça consensual, permite uma acepção ecológica de tratamento dos conflitos sociais e jurídicos, na qual o escopo de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada proveniente de uma sanção legal. A mediação possibilita um tratamento igualitário entre os envolvidos, na condição de seres humanos, observando as características de cada indivíduo, não comportando qualquer forma de julgamento, mas sim fomentando uma compreensão recíproca e uma responsabilidade compartilhada.
Desconstrói-se a figura da vítima e do agressor, do autor e do réu, erigindo, em seu lugar, os “mediandos”, em situação de igualdade e, a partir da edificação de diálogos e responsabilização compartilhada, amadurecidos para promover, culturalmente, a mudança de paradigmas no enfrentamento do conflito, de modo que não há uma busca sedenta pelo estabelecimento do culpado, mas sim na construção de um consenso proveniente da vontade dos envolvidos. Assim, opondo-se à dogmática processualista tradicional, que busca a eliminação do conflito por meio da simples emissão de um pronunciamento do Estado-juiz, a mediação, alçado a método transformador de uma cultura adversarial, objetiva o enaltecimento da dimensão afetivo-conflituosa, tratando as origens, as causas e as consequências advindas do conflito.
A visão da mediação transformadora sobre o conflito percebe-o como uma situação-problema comum ao convívio e que deve servir de oportunidade ao amadurecimento das relações. Contrariamente, o poder jurisdicional percebe no conflito a lide judicial a qual deve ser posta termo, visto que reflete algum distúrbio ou quebra da ordem social. A decisão autoritária põe fim à lide processual, permanecendo ou até mesmo piorando o conflito, pois na maioria dos casos a determinação judicial trabalha de forma binária com a ótica de vencedores e perdedores, não satisfazendo muitas vezes o resultado a nenhuma das partes. (BEZERRA, 2011, p. 219)
Supera-se o ranço tradicional de transferir para o Estado-juiz, de maneira exclusiva, a possibilidade para a resolução dos conflitos, notadamente os inseridos na esfera privada, assegurando, por consequência, o empoderamento dos envolvidos, de modo a desenvolver a cidadania e autonomia para a construção de consensos e promover a cultura de paz. Trata-se, com efeito, de privilegiar a autonomia da vontade das partes, ao invés de recorrer a um terceiro que decida por eles, sendo que o Estado-juiz é o último recurso, quando todas as vias de negociação fracassaram. Com destaque, o provimento jurisdicional prestado pelo Estado-juiz, comumente, está revestido apenas da técnica processual, pautado na legislação fria e em precedentes jurisprudenciais, poucas vezes volvendo um olhar sensível para as peculiaridades e nuances que emolduram a situação concreta levada a Juízo. Por mais uma vez, há que se resgatar que, diante da política de números e estatísticas que passou a inundar o Judiciário, o qual busca incessantemente demonstrar a concreção do acesso à justiça e a duração razoável do processo, o que importa é a finalização de processos, sem que isso, necessariamente, reflita na construção de consensos entre os envolvidos.
A visão transformativa propiciada pela mediação, consoante Foley (2011, p. 247), permite que o conflito seja encarado como uma oportunidade dúplice, na qual, concomitantemente, há o desenvolvimento e exercício da autodeterminação, consistente no empoderamento dos mediandos, e na confiança mútua, por meio do fomento à reciprocidade entre os envolvidos no conflito. Com destaque, a resposta ideal ao conflito não consiste em buscas desenfreadas e beligerantes de extirpá-lo para promover a resolução do problema; ao contrário, o conflito reclama uma gestão madura, a fim de materializar um processo de transformação dos indivíduos nele envolvidos. Neste passo, a mudança paradigmática de ótica no tratamento do conflito é responsável por alterar o comportamento dos mediandos diante do dissenso, fomentando a responsabilidade compartilhada e solidarizada, de modo a não estabelecer polos antagonistas, mas sim partes complementares.
Warat (2001, p. 80-81) já se posicionou no sentido que a mediação não está cingida a somente o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos, alheia à moldura factual que enquadra o dissenso entre os envolvidos. De igual maneira, a mediação, na condição de método extrajudicial de tratamento de conflitos, não busca como única finalidade a obtenção de um acordo que, corriqueiramente, não reflete substancialmente a vontade das partes nem permite a responsabilização solidária dos envolvidos. Ao reverso, o fito maior é ajudar os interessados a redimensionar o conflito, compreendido como conjunto de condições psicológicas, culturais e sociais que foram responsáveis por causar a colisão entre as atitudes e os interesses no relacionamento de pessoas envolvidas. A perspectiva valorada não está assentada no ideário puramente acordista, que concebe o acordo como o fim último do processo, o qual transmite o ideário mascarado de tratamento do conflito, colocando fim em mais um número que tramita nos sistemas de gerenciamento de dados dos Tribunais de Justiça. Ao reverso, a ótica privilegiada está calcada na construção paulatina e imprescindível do consenso, no qual o mediador atua na construção de uma relação alicerçada no diálogo, possibilitando o entendimento de sentidos, a partir da determinação da autonomia e empoderamento dos indivíduos.
Como bem assinala Silva (2004, p. 15), “a base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer”, sensível às complexas e intricadas realidades apresentadas por cada indivíduo e que contribuíram para a abordagem do conflito. Deve-se destacar, com ênfase, que “a finalidade de todo o processo é a obtenção de um acordo satisfatório para as partes e o desenrolar do mesmo é feito com base na consensualidade” (RIOS, 2005, p. 11), eis que tão somente assim são alcançadas as soluções que satisfazem os interesses de ambos os envolvidos. Na mediação, os indivíduos não atuam como adversários, porém como corresponsáveis pela solução do conflito, contando com a colaboração do mediador, o terceiro – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito.
É necessário colocar em destaque, também, que a mediação, na condição de método de tratamento extrajudicial de conflitos, combate a escalada de desentendimentos decorrentes do moroso e litigioso procedimento adotado no cenário jurídico vigente, não permitindo que as partes alcancem o conflito extremo, permitido pelo sistema adversarial. “A ideologia ganhador-perdedor vigente no sistema tradicional judiciário é substituída por uma nova abordagem baseada na cooperação entre as partes envolvidas e não na competição” (SANTA CATARINA, 2004, p. 04). Deste modo, a mediação apresenta-se como forma inovadora, no território nacional, de abordagem jurídica e também como alternativa ao sistema tradicional judiciário adotado para tratar os conflitos, nos quais se valoram a cooperação e a disponibilidade em promover a solução, destacando-se, via de consequência, como elementos imprescindíveis para a construção de um consenso entre os mediandos.
É plenamente perceptível que a mediação exige terreno próprio para atuação, em decorrência dos aspectos a que se propõe, notadamente a mudança cultural no tocante ao enfrentamento do conflito, já que suas bases se pautam na busca de um consenso qualitativo que só pode ser alcançado com o tempo e com a mudança cultural das partes que preferencialmente esperam ouvir, atender uma ordem do Estado a tomar uma decisão por si. Sobre tal assunto, Dierle José Coelho Nunes (2011, p. 174) afirma “que existem situações em que os acordos são impostos, mesmo quando sejam inexequíveis para permitir a pronta “resolução do caso”, com a adequação à lógica neoliberal de produtividade”, e isso, por óbvio, não é o que se espera da mediação de conflitos. Neste passo, a mediação propõe a responsabilização dos envolvidos para tratarem o conflito, de maneira que consenso seja resultante da conjunção de esforços e reflita as vontades dos mediandos, não se traduzindo, via de consequência, em um pronunciamento emanando por um terceiro (Estado-juiz), alheio às nuances e particularidades que emolduram o dissenso.
3 A COMUNIDADE COMO LOCUS DE PROMOÇÃO DAS PRÁTICAS DE MEDIAÇÃO E O EMPODERAMENTO DO INDIVÍDUO NO TRATAMENTO DE CONFLITOS
A comunidade, em um primeiro momento, seria aquilo ao qual o indivíduo está ligado e aquilo que o liga e outros indivíduos. De igual modo, como Spengler (2012, p. 154) assinala, a comunidade é também aquilo que engole o indivíduo, tornando-o “apenas mais um”, que faz indistinta a identidade, uma vez que inclui no mesmo espaço no qual os demais indivíduos estão incluídos e isso, corriqueiramente, pode significar perder a subjetividade, a individualidade, a autonomia e a subjetividade. Essa complexidade e fragmentação da realidade social são os traços característicos da contemporaneidade, impressos nas esferas mundial e local. Os grupamentos humanos unidos por diversas identidades, dentre elas a territorial, que confere à comunidade o status de locus propício para o desenvolvimento de mecanismos que possibilitem a transformação social. “Onde há coesão social, há identidade compartilhada, cuja criação depende da mobilização social e do envolvimento com os problemas e soluções locais” (BRASIL, 2008, p. 26).
Ora, desenvolver a comunidade é um processo complexo que agrega valores éticos à democracia e constrói laços de solidariedade, sendo imprescindível a promoção de esforços para o amadurecimento da população, de maneira a gozar de autonomia para tratar os conflitos e dissensos existentes, de maneira positiva e responsavelmente compartilhada. Cuida assinalar, neste sedimento, que “tudo aquilo que puder ser feito pela própria sociedade deve ser feito por ela, quando ela não puder fazer, o Estado interfere, mas não se trata de um Estado mínimo ou máximo, mas sim do Estado necessário” (MONTORO, 2002). Essas palavras, proferidas pelo professor André Franco Montoro, em Seminário sobre o “Federalismo e o fortalecimento do poder local”, expressam o coração do tema ora posto em reflexão: a perspectiva de um Estado mediador, que se encontra em um meio termo (nem absenteísta, nem interventor) e abraça um povo que se coloca como ator e responsável pela realidade que o cerca. Nessa projeção, sinaliza-se para o fenômeno do fortalecimento da sociedade civil, consolidando sua responsabilidade na realização do bem comum, tendo por meta a efetivação de uma democracia possível, com a concretização do primado da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento de valores como a solidariedade e a participação popular.
É possível destacar que as comunidades periféricas, que florescem à margem dos centros urbanos oficiais, tais como assentamentos e favelas, permitem aos seus moradores a consolidação de uma identidade comunitária, na qual “têm voz e vez podem colocar em ação suas iniciativas, desenvolvem sua criatividade, mas seu ser não se esgota nelas mesmas: elas se completam na medida em que se tornam um ‘ser para’” (GUARESCHI, 2009, p. 96), exercitando sua plena vocação de animal político e social. Ainda que seja experimentado viver em um tempo de judicialização da política e de ativismo judicial, no qual o magistrado não é simplesmente la bouche de la loi, agindo ativamente ante as mazelas e falhas das instituições, é forçoso reconhecer que esse ativismo (igualmente foco de críticas) não é capaz de dar vazão a todas as necessidades e emergências que surgem a cada dia na realidade de cada comunidade.
Na esfera do Poder Judiciário, os obstáculos a seu acesso são notáveis, principalmente àqueles menos favorecidos, o que estimula o desenvolvimento e a consolidação de novas fórmulas, surgindo, neste contexto, a mediação comunitária, como força pulsante na solução de conflitos. Superando a realidade de que a maioria desconhece seus direitos (e deveres) e que o processo judicial essencialmente dispendioso, o é proporcionalmente ainda mais caro aos mais pobres, como já observou Boaventura de Souza Santos (1985, p. 167). Assim, a mediação comunitária se fortalece “por perseverar as relações sócio-afetivas, encarando o indivíduo como responsável por suas próprias ações e, como tal, capaz de solucionar seus problemas, atuando como sujeito de seu destino, desperta a mediação nos que a ela recorrem a consciência de seu papel de ator social” (MOREIRA, 2007, p. 212). Neste quadrante, a mediação, ao preservar o respeito à dignidade do indivíduo, resgata em sua clientela o sentimento de cidadania que neles se encontra dormente.
Na atualidade, o Brasil verifica um acentuado quadro de conflitos sociais que se estender por distintos segmentos. Trata-se de uma generalização de conflitos que se desenvolve fomentado pelo estresse da contemporaneidade, conjugado com a ausência de mecanismos eficientes na resolução de conflitos, de maneira extrajudicial e que permita a manutenção das relações continuadas. “Áreas urbanas e rurais, bairros de diferentes classes e também escolas estão sendo palco de agressões físicas e psicológicas quase diárias, gerando uma sensação de insegurança e revolta na população do país” (SALES; ALENCAR; FEITOSA, 2009, p. 282). Tal fato decorre, em especial, devido à erosão das instituições sociais que são responsáveis pelo desenvolvimento dos cidadãos e pela segurança dos indivíduos. Neste aspecto, comumente destaca-se que a família, a escola e os órgãos de segurança pública, entre outros, estão falhando no cumprimento de suas funções sociais. Denota-se, deste modo, que nas últimas décadas houve um progressivo esfacelamento da estrutura que sustenta a sociedade brasileira, agravo robustamente em decorrência da distorção de valores e costumes, bem como influenciado pelo ritmo frenético que caracteriza a vida contemporânea, em especial nos grandes centros.
Salta aos olhos que, em decorrência da contínua judicialização dos conflitos e o ativismo propiciado à população, acarretam o engessamento do Poder Judiciário que, em razão do vultoso número de demandas ajuizadas diariamente, assim como ausência de recursos humanos suficiente e um sistema processualista desarmonioso com a realidade em que está inserido, não logra êxito em uma de suas funções estruturantes, qual seja: a pacificação social. Morais e Spengler (2008, p. 54) destacam que “o conflito transforma o individuo, seja em sua relação um com o outro, ou na relação consigo mesmo, demonstrando que traz consequências desfiguradas e purificadoras, enfraquecedoras ou fortalecedoras”. Em razão deste caótico cenário, no qual o desgaste das partes e o agravamento do conflito se tornam uma constante, conjugado com a necessidade de desenvolvimento de uma cultura pautada no diálogo entre os indivíduos, em especial nas comunidades, observam-se, em especial nas últimas três décadas, o desenvolvimento e a implantação de projeto que buscam a mediação de conflitos, sendo empregado como instrumento que “objetiva não apenas auxiliar a boa resolução de litígios entre as partes envolvidas, mas bem administrar as relações existentes, para que as pessoas mantenham seus vínculos afetivos e possam construir uma sociedade fundada numa cultura de paz” (SALES; ALENCAR; FEITOSA, 2009, p. 290).
No mais, cuida destacar que uma sociedade democrática é caracterizada pela existência de cidadãos capazes de solucionar, com habilidade, os problemas e embates sociais, decorrentes do convívio com outros indivíduos, em especial quando o fenômeno judicializante que vigora no Brasil obsta a pacificação social e a manutenção dos laços de convivência contínua, estando voltado para o julgamento mecânico das lides e atendimento de metas. Tal capacidade, com efeito, decorre da estruturação de uma educação associada ao desenvolvimento da acepção estrutural de cidadão, enquanto integrante da vida pública, e por meio da prática cotidiana da participação livre e experiente da cidadania. “Participação e cidadania são conceitos interligados e referem-se à apropriação pelos indivíduos do direito de construção democrática do seu próprio destino” (NASCIMENTO, 2010). Ora, é verificável que ambos estão umbilicalmente atrelados, porquanto a cidadania só é substancializada na presença de uma participação social entendida enquanto ação coletiva e o seu exercício consciente, voluntário e conquistado. Nesta esteira, a construção de uma vivência democrática transparente reclama uma gestão que se alicerce na inclusão da comunidade em geral, assegurando, por extensão, a igualdade de participação, tal como possibilite a expressão das ideias que possam ser discutidas em momento de deliberação coletiva.
Assim, é imprescindível o exercício da comunicação, eis que quando os indivíduos passam a ter oportunidade plena de interagir, debater e deliberar a respeito dos problemas concretos que a comunidade apresenta diariamente, é desenvolvido a capacidade de lidar com estes problemas, bem como convergir esforços para a sua resolução. Ao lado disso, não se pode olvidar que em um procedimento tão livre e autocorretivo de intercomunicação, o surgimento de conflitos entre os indivíduos é algo inevitável, principalmente que cada um tem seu modo de encarar as necessidades, fins e consequências, tal como tolerar níveis de desgaste. Com realce, a solução para tais conflitos está jungida na cooperação amigável, sendo que as controvérsias devem ser convertidas em empreendimentos cooperativos, nos quais as partes aprendem possibilidades de se expressar. A gestão democrática e participativa de conflitos requer o desenvolvimento de um olhar de cada espaço como um elo de resolução das pendências e colisões de interesses interpelando os envolvidos e os demais integrantes da comunidade à participação e ao envolvimento nesse procedimento.
É possível destacar, em um primeiro momento, que a mediação consiste em um procedimento consensual de resolução de conflitos por meio do qual um terceiro indivíduo, imparcial e capacitado, escolhido ou aceito pelas partes, atua para encorajar e facilitar a resolução de conflitos. Os mediados estruturam a decisão que melhor os satisfaça, sendo resultantes da convergência das vontades de ambas as partes, estando, portanto, atento às particularidades e nuances da situação concreta. Verifica-se, assim, que há a desconstrução da ideologia pautada no ganhador-perdedor, que vigora no sistema tradicional judiciário, passando, em seu lugar, subsistir uma abordagem assentada na cooperação entre as partes envolvidas e não na competição beligerante processual. É observável, neste cenário, que a mediação se apresenta como um instrumento de solução de litígios, empregado pelas próprias partes que, impelidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória.
A mediação comunitária, nesta faceta, retira do conflito o seu aspecto negativo, conferindo-lhe um significado positivo, natural e imprescindível para a lapidação das relações, tal como a sua boa administração representa o percurso para o entendimento e para o restabelecimento da pacificação entre as partes. Sobre o tema, Foley (2011, p. 252) salienta que “quando a prática da mediação ocorre na esfera comunitária, pode haver uma integração das estratégias de fortalecimento da comunidade: o acesso à informação, a inclusão e a participação, a corresponsabilidade, o compromisso e a capacidade de organização local”. Em decorrência de seus aspectos característicos, a mediação se revela como um mecanismo de solução adequado a conflitos que abordem relações continuadas, aquelas que são mantidas apesar do problema existente. Tal fato deriva da premissa que nessa espécie de conflitos se encontra as maiores dificuldades para a manutenção do diálogo e da comunicação, em razão da intensidade dos sentimentos envolvidos e da proximidade existente entre as partes, configurando verdadeiro obstáculo a reflexão. “A mediação conduz a um determinado grau de democratização, equivalente à realização de cidadania plena alcançada por quem dela participa, ao passo em que gere cidadãos ativos que compartilham efetivamente da vida social de sua comunidade”, como bem evidencia Nascimento (2010).
A mediação comunitária representa a coesão e a solidariedade sociais desejando a efetividade das chamadas democracias de alta intensidade. A mediação comunitária aglomera as comunidades mais carentes em busca da solução e prevenção dos seus conflitos, almejando a paz social, com base na solidariedade humana. Sendo essa mediação realizada em comunidades periferias, onde o desrespeito aos direitos constitucionais é flagrante, representa um meio ainda mais efetivo de transformação da realidade. A mediação comunitária é um processo democrático de solução de conflitos, na medida em que possibilita o acesso à justiça (resolução dos conflitos) à maior parte da população de baixa renda. Além de possibilitar essa resolução, oferece aos cidadãos o sentimento de inclusão social. Ao lado disso, quadra salientar que a base do processo de mediação é o princípio da solidariedade social. A busca de soluções adequadas para casos, pelas próprias partes, incentiva a conscientização das mesmas para a necessidade da convivência em paz.
Conforme sublinha Sales (2004, p. 136), a mediação comunitária estimula o indivíduo a participar ativamente da vida política da comunidade em dois sentidos: “quando possui a responsabilidade de resolver e prevenir conflitos (mediador) e ainda quando se tem a certeza de que existe um local, próprio da comunidade, direcionado a resolver as controvérsias que apareçam (mediados)”. Desta feita, a mediação comunitária viabiliza a construção de uma identidade política comum, ou melhor, a construção de um senso de pertencimento físico e espiritual com relação a uma dada localidade, privilegiando a comunidade como o locus fértil para o exercício de tal método de tratamento de conflitos. Ao promover a capacidade para a autogestão dos conflitos, empodera a comunidade sob uma perspectiva relacional, afixando um poder comunitário expressado no “poder com o outro”; na horizontalidade da conquista compartilhada e no resgate da consciência de que cada ser humano, num contexto coletivo, identifica-se como ator social, protagonista de destinos.
4 MEDIAÇÃO COMUNITÁRIA COMO AXIOMA DE EFETIVAÇÃO DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: O FOMENTO DO DIÁLOGO NA COMUNIDADE PARA A CONSTRUÇÃO DE DECISÕES COLETIVAS
À sombra do pontuado até o momento, cuida anotar que, em sede de mediação, subsiste um cuidado, por parte do mediador, de promover a facilitação do diálogo entre as partes, de modo a viabilizar a comunicação pacífica e a discussão efetiva dos conflitos. “O ato de conversar (ou seja, não somente falar, mas também ouvir) e de poder olhar o problema de novas maneiras ajuda as pessoas a encontrarem, juntas, os melhores caminhos para a solução de seus conflitos” (BRASIL, 2008, p. 16). Nesta linha, conforme Carvalho (s.d., p. 04) destacou, diálogo não tem seu sentido associado apenas a manutenção de uma conversa, mas sim na possibilidade de se colocar no lugar do outro, a fim de compreender seu ponto de vista, respeitar a opinião alheia, compartilhar as experiências vividas, partilhar a informação disponível e tolerar longas discussões para se alcançar um consenso que satisfaça tanto os envolvidos quanto à comunidade direta e indiretamente afetada. Dentre os principais objetivos adotados por este procedimento, é possível mencionar a solução extrajudicial dos conflitos. Entrementes, em que pese sua importância, cuida destacar que essa não dever ser o único fito a ser ambicionado na mediação de conflitos; ao reverso, outros objetivos da mediação devem ser enfocados, como, por exemplo, a má administração dos conflitos, o que permite o tratamento adequado do problema e a manutenção dos vínculos afetivos existente entres as partes, tal como a busca pela inclusão social e da pacificação social.
Neste aspecto, verifica-se, por mais uma vez, que a mediação é instrumento apto ao desenvolvimento do diálogo entre os envolvidos, com o auxílio e participação da comunidade, de modo geral, para que seja possível a superação do litígio, bem como a afirmação dos valores estruturantes da própria democracia participativa, despertando no cidadão a necessidade de um papel ativo. “Busca-se trabalhar a mediação como instrumento de promoção da paz social e de diminuição da violência. Assim, a paz social é entendida como algo que vai além da inexistência de violência física e moral, passando pela necessidade de efetivação dos direitos fundamentais” (SALES; ALENCAR; FEITOSA, 2009, p. 291). Com efeito, a estruturação de um diálogo entre os envolvidos e a pacificação social não são alcançadas em comunidades em que há fome, elevados índices de desemprego, indivíduos realizando trabalhos forçados ou mesmo em condição análoga à de escravidão, maciça exploração sexual infantil, carência de moradias dignas, baixos níveis de educação e saúde, além de outras mazelas sociais que interferem, de maneira direta, no desenvolvimento harmônico e sustentável da sociedade, afetando, inclusive, na paz social.
Fomenta-se a paz quando se resolve e previne a administração inoperante dos conflitos; quando se busca promover o diálogo; quando se possibilita a discussão sobre direitos e deveres, bem como responsabilidade social; quando se viabiliza a substituição o sentimento de competição, inerente ao sistema adversarial estruturado no Brasil, pelo ideário de cooperação. “É nos espaços de participação construídos através de uma mediação democrática que os envolvidos aprendem e vivenciam a cidadania. Rompendo o silêncio, abre-se à participação para além dos espaços privados da comunidade” (NASCIMENTO, 2010), contribuindo, assim, para o fortalecimento deste ambiente social e, secundariamente, na construção de um Estado que propicie a democracia participativa em seus plurais desdobramentos. Ora, a mediação, na condição instrumento pacífico e participativo de resolução de conflitos, vindica das partes envolvidas o diálogo acerca dos problemas, dos comportamentos, dos direitos e deveres de cada um, sendo que toda essa discussão se assenta na forma cooperativa, fortalecendo o compromisso ético com o diálogo honesto.
Há que se reconhecer, neste cenário, que o fomento ao empoderamento dos indivíduos propicia um processo transformativo aberto e externado pela participação cidadã, culminando na autonomia de tratamento de conflitos, ao tempo em que fortalece o desenvolvimento comunitário. Ao lado disso, os objetivos ambicionados pela mediação em comento consistem no desenvolvimento entre a população de valores, conhecimentos e comportamentos que conduzam ao fortalecimento de uma cultura de paz. De igual modo, em substituição a tradição visão adversarial ganhador-perdedor, enfatiza-se a relação entre os valores e práticas voltados à realização da democracia e da convivência pacífica, contribuindo para a construção de um consenso entre os indivíduos, no qual o respeito e a tolerância são os aspectos característicos mais proeminentes. Há um caminho para o exercício da cidadania participativa, consistente na possibilidade da busca conjunta, consciente e amadurecida das partes envolvidas em prol do tratamento do conflito existente. Vezzula (2010, p. 56) salienta que “a mediação, recuperando os conceitos de participação responsável da comunidade na abordagem e na resolução dos conflitos entre seus integrantes, foi fortalecendo a sua identidade e, com isso, consolidou a capacidade de protagonismo dos moradores”.
“A mediação nas comunidades traduz o exercício de cidadania e de democracia, pois permite que os cidadãos, até então socialmente excluídos, resolvam por si mesmos seus conflitos com o auxílio de um mediador” (CARVALHO, s.d., p. 05). Com efeito, por estar calcada em uma mudança de cultura, a mediação possibilita aos indivíduos, até então, marginalizados a possibilidade de terem responsabilidade sobre suas vidas e serem incluídos socialmente, reafirmando o preceito basilar de empoderamento dos envolvidos. Mais que simplesmente dialogar (conversar), a abordagem do conflito, a partir de uma perspectiva pautada na responsabilidade solidária e compartilhada, assegura aos mediandos a construção de um consenso decorrente da confluência de vontades, no qual se deteriora a ideologia de ganhador-perdedor, edificando, em seu lugar, uma doutrina em que ambas as partes são exitosas ao final. Há uma participação direta dos envolvidos na tomada de decisão, de maneira que o consenso atingido reflete a vontade livre, consciente e amadurecida dos envolvidos, exercendo uma democracia participativa plena, sem mitigações ou obstáculos, o que repercutirá diretamente na qualidade de vida.
Convém destacar que “a mediação desenvolvida em bairros das cidades (mediação comunitária) propicia o diálogo entre as pessoas que convivem diariamente, auxiliando na solução dos seus conflitos e contribuindo para a construção da paz social” (SALES; ALENCAR; FEITOSA, 2009, p. 292). Ora, como a prática da mediação estabelece a reclamação ativa dos envolvidos no tratamento de conflitos, passa-se a não apenas a debater sobre questões de feição individual, mas também questões de aspecto coletivo. As experiências brasileiras em mediação, especialmente aquelas realizadas nas periferias dos municípios, têm revelado mudanças de comportamento das pessoas: tornaram-se mais participativas nas decisões individuais e coletivas, refletindo a conjunção de esforços entre os envolvidos, compartilhando a responsabilidade em relação ao tratamento do conflito. É possível, assim, observar que a mediação, ao fomentar o empoderamento dos indivíduos, na construção dos consensos e responsabilidade compartilhada, também alimenta a participação do cidadão na tomada de decisões, conscientizando-o não apenas acerca das questões individuais, mas também sobre as questões coletivas e seus desdobramentos.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do cenário apresentado, é possível pontuar que, conquanto a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, também nomeada de “Constituição Cidadã”, assegurar, formalmente, o acesso à justiça, há que se salientar que o Poder Judiciário, em decorrência do pragmatismo existente e da visão processual adotada, diariamente, frustra a promoção de tal direito. Na realidade, a busca insaciável por diminuição de processos, com emissões de pronunciamentos do Estado-juiz, pautado, corriqueiramente, na distorcida visão do acordo como elemento de satisfação das partes, apenas atende o aspecto quantitativo de índices e dados que buscam demonstrar que o Judiciário, como zeloso e sensível Poder constituído, trava uma batalha pela materialização do princípio da duração razoável do processo. Ora, a falaciosa cultura acordista, adotada no modelo nacional, não trata o conflito nem as causas que o desencadeiam; ao reverso, fomenta apenas o tradicionalismo adversarial arraigado que, imperiosamente, agrupa os envolvidos em polos conflitantes que, uma vez infantilizados pelo monopólio na solução dos litígios, transferem ao terceiro, Estado-juiz, a capacidade de gerir o dissenso e determinar, a partir do arcabouço jurídico posto, qual dos envolvidos é detentor do direito pleiteado ou mesmo quem ganha e quem perde.
Em oposição à visão negativa de abordagem dos conflitos, a mediação, como método extrajudicial de tratamento dos dissensos, busca promover uma mudança cultural, pautada no empoderamento dos envolvidos, de modo que, a partir do diálogo e amadurecimento dos mediandos, seja possível estabelecer uma responsabilização compartilhada, em substituição à figura do culpado, culminando na construção de consensos que decorram, de fato, da confluência da vontade dos envolvidos. Não mais vigora a ideologia dualística do ganhador-perdedor, mas sim uma ótica segundo a qual o diálogo estruturado permite que ambos os envolvidos experimentem uma nova percepção do conflito, algo intrínseco e inseparável da convivência em sociedade. A cultura de empoderamento dos indivíduos possibilita que seja desenvolvida uma autonomia participativa que refletirá diretamente na construção dos consensos formados, eis que derivarão da conjunção de esforços e anseios dos envolvidos. Neste cenário, o consenso é fruto da vontade dos envolvidos que, uma vez empoderados, logram êxito na gestão do conflito e no melhor mecanismo para tratá-lo, distinguindo-se, via de consequência, do pronunciamento estatal que, corriqueiramente, é imposto pelo julgado, alheio às nuances e aspectos caracterizadores dos envolvidos, estando atrelado apenas ao arcabouço jurídico.
Inexiste a figura do juiz togado, cuja legitimidade é proveniente do reconhecimento dispensado pelo Estado e pelo sistema burocrático, mas sim o mediador, o terceiro imparcial, escolhido consensualmente pelos envolvidos, cuja legitimação decorre do próprio reconhecimento da comunidade que, ao invés de emanar uma decisão, apenas orientará a condução do diálogo, permitindo que os mediandos alcancem o tratamento mais adequado ao conflito existente. À luz do exposto, a mediação desenvolvida em comunidades se apresenta como robusto instrumento de empoderamento dos envolvidos, eis que possibilita o desenvolvimento de uma cultura participativa, na qual os indivíduos passam a gozar de autonomia e amadurecimento necessário para tratar os dissensos, sem que haja a necessária intervenção do Estado-juiz e todo o aparato processual enrijecido que o sustenta. Em especial nas comunidades que florescem à margem das cidades oficiais, que padecem da atuação ativa do Estado, sendo, por vezes, governada por um poder paralelo, decorrente do poderio do tráfico de drogas, necessário se faz a estruturação de mecanismos que permitam a preservação dos cidadãos, o fortalecimentos de uma mentalidade que busque o restabelecimento da pacificação social e manutenção das relações contínuas.
Assim, diante cenário no qual as pessoas são desassistidas em seus direito individuais e sociais, na tentativa de melhorar a qualidade de vida através da pacificação e participação social. É possibilitada uma valoração dos aspectos compartilhados pelas comunidades e não apenas um saber técnico-jurídico, por vezes, estranho àquelas, tendente a edificar barreiras que obstam o diálogo e tão somente hierarquiza os envolvidos. É o cidadão quem orienta a gestão do conflito, promovendo o diálogo e a mudança cultural, retirando do Estado o monopólio tal tarefa. Em tom de arremate, mediação, mais que um conjunto de técnicas e métodos extrajudiciais que tratam o conflito, é sinônimo de autonomia e exercício de democracia participativa, permitindo que o indivíduo seja capaz de construir consensos, superar as divergências e promover uma cultura de paz.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Conquanto o autor empregue o termo “resolução”, pelas razões aduzidas em nota anterior, será mantida a expressão “tratamento”, ao abordar os conflitos.
Por Tauã Lima Verdan Rangel, Bolsista CAPES, Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo PPGSD-UFF (2013-2015). Especialista em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). E-mail: taua_verdan2@hotmail.com
Fonte: Jornal Jud – 08 de Fevereiro de 2017
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O fato de uma empresa participar de mediação com o Ministério Público do Trabalho e sindicatos por conta de salários atrasados já prova a alegação do trabalhador que pretende obter rescisão indireta. O entendimento é do juiz Vitor Salino de Moura Eça, em atuação na 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, no caso de um homem que trabalhava em uma empresa de serviços de limpeza e manutenção.
O argumento do trabalhador é que a empregadora vinha descumprindo vários direitos trabalhistas, inclusive atrasando o pagamento dos salários. A empresa não negou a ocorrência de atrasos no pagamento dos salários e argumentou que havia sido iniciado processo de mediação junto ao Ministério Público do Trabalho, com a presença da empregadora, do sindicato da categoria e das empresas tomadoras dos serviços.
A empregador juntou ao processo a ata da audiência feita na mediação, na qual os envolvidos acertaram que os empregados seriam demitidos e receberiam os salários atrasados e as verbas da rescisão.
Para o julgador, a simples existência dessa mediação e do acerto já mostra que o atraso no pagamento dos salários ao reclamante era, de fato, uma realidade, constituindo prova suficiente do cometimento da falta grave pela empregadora, o que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho. É que, como na ata do acordo para pagamento dos salários atrasados não consta o nome dos trabalhadores incluídos nesse acerto, não há como se presumir que o reclamante era um deles.
Nesse contexto, o magistrado concluiu pela rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante, na forma do disposto no artigo 483, alínea d, da CLT, condenando a empresa a pagar ao trabalhador as verbas rescisórias decorrentes, incluindo os salários atrasados. A empresa não recorreu da sentença ao TRT-3. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.
Processo 0000643-25.2014.5.03.0012
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2017, 12h50
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À TV Migalhas, o advogado Rubens Decoussau Tilkian (Decoussau Tilkian Advogados), disse que ponto que merece destaque da lei de mediação (13.140/15) é possibilidade do surgimento das câmaras privadas de mediação.
Para o advogado, a iniciativa privada poderá contribuir muito com o Poder Judiciário, oferecendo espaço físico, formação de novos mediadores e capacitação de pessoas que trabalham na área.
Tilkian é autor da obra “Comentários à Lei de Mediação”, da Editora Migalhas. O livro traz uma análise minuciosa da lei de mediação, e esclarece de modo amplo e didático todos os aspectos da mediação e sua contribuição para o avanço da Justiça no Brasil.
Fonte: Migalhas – sexta-feira, 3 de fevereiro de 2017
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Após quase um ano de vigência do Novo Código de Processo Civil, podemos afirmar que alguns juízes estão deixando de designar a audiência de conciliação/mediação, dispensando-a fora das hipóteses legais.
A questão chama atenção, pois, de acordo com os artigos 334 do Novo CPC e 27 da Lei 13.140/15, se a petição inicial estiver em ordem e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o “juiz designará audiência” de conciliação/mediação.
Vale lembrar que a audiência só não será realizada quando ambas as partes manifestarem desinteresse na composição consensual ou o conflito não admitir autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, I e II, do Novo CPC), ou, ainda, na dicção da Lei de Mediação, se envolver direitos indisponíveis que não admitam transação (interpretação a contrario sensu do artigo 3º da Lei 13.140/15).
Cabe consignar apenas que, nas ações de família (artigo 695) e no conflito coletivo de posse velha (artigo 565) – procedimentos especiais do Novo CPC – a designação de audiência de mediação é obrigatória, não comportando qualquer flexibilização.
Todavia, no caso da audiência de mediação/conciliação do procedimento comum, percebe-se que alguns magistrados, por diferentes motivos – que serão examinados a seguir –, vêm deixando de designar o respectivo ato processual, ignorando a imperatividade do tempo verbal (“designará”), ratificada pelas expressões “promoverá” (artigo 3º, parágrafo 2º) e “deverão ser” (artigo 3º, parágrafo 3º).
Em razão das dimensões reduzidas deste artigo, iremos analisar estes “dribles hermenêuticos”[1] de forma sucinta e objetiva.
a) Violação da duração razoável do processo
Inicialmente, não concordamos com o argumento de que a designação de audiência de mediação/conciliação viola a duração razoável do processo (artigos 5º, LXXVIII, da Constituição e 139, II, do CPC).[2] Muito pelo contrário. Eventual acordo ou consenso alcançado no referido ato processual encurtará o processo e, no caso de uma mediação exitosa, ainda possibilitará o tratamento adequado do conflito, ao invés da mera extinção do litígio.[3]
Entendemos que, mesmo que o autor declare, genericamente, na petição inicial não ter interesse na audiência, a designação do ato não tem o condão de retardar sobremaneira o andamento do feito, pois, se o réu também não tiver interesse, basta apresentar petição até 10 dias antes da audiência (artigo 335, parágrafo 5º). Ou seja, não há que se falar em efetivo prejuízo à celeridade processual.
Neste particular, pensamos, inclusive, que, à luz do formalismo-valorativo, a rigidez da forma não deve atentar contra o verdadeiro espírito da audiência do artigo 334. Assim, ainda que o réu não se manifeste no prazo previsto em lei (10 dias antes da audiência), mas faça isso antes da referida audiência, o juiz poderia dispensar o ato, em que pese a inobservância do prazo estipulado, sobretudo se o demandando estiver de boa-fé e apresentar justificativa para essa “demora”. Isso evitará uma audiência inócua e acelerará o processo, inaugurando o prazo de defesa.
b) Desinteresse já manifestado pelo autor na petição inicial
Discordamos do entendimento de alguns juízes que determinam desde logo a citação do réu, quando o autor, na exordial, manifesta seu desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação.[4] Entendemos que a designação da audiência, mesmo quando o autor silencia[5] ou afirma, genericamente, não ter interesse nos métodos autocompositivos, é impositiva, por expressa determinação legal. Como visto, o ato somente não será realizado se ambos os litigantes manifestarem desinteresse.[6]
Por outro lado, supor que o mero desinteresse sinalizado pelo autor inviabilizaria, por si só, a construção do consenso é ignorar completamente a realidade prática. Com efeito, muitas vezes o autor comparece à audiência externando desconforto e impaciência, com um discurso colonizado, mas, após a intervenção do mediador/conciliador e de eventuais esclarecimentos do réu, os ânimos se arrefecem e as partes conseguem evoluir construindo uma solução de benefício mútuo ou, ao menos, transacionando sobre parte do conflito (artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei de Mediação).
Pensamos, ainda, que a opção do legislador de condicionar a dispensa do ato ao desinteresse de ambas as partes tem – ao menos nesse momento de sedimentação do Novo CPC – um viés pedagógico, pois nem todos os jurisdicionados estão familiarizados com a mediação e seus princípios, e poder-se-ia imaginar que a audiência de conciliação do artigo 334 seria uma versão “antecipada” da inócua audiência do artigo 331 do CPC/73, o que, porém, não é verdade. Como se sabe, aquela não é realizada pelos juízes ou seus assessores, mas sim por conciliares capacitados, fora da respectiva serventia judicial, observando-se a estrita confidencialidade (artigo 166 do Novo CPC).
c) Postergação do ato para outra fase processual
Também não pactuamos com o argumento segundo o qual, por caber ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição – preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (artigo 139, V, do CPC) – poder-se-ia dispensar o ato no início da demanda, postergando-o para outra fase processual.[7]
Isso porque, além de não ser esse o espírito do legislador, “nenhuma audiência ulterior será ou fará as vezes da audiência preliminar, por uma questão de definição. Só pode haver uma única audiência preliminar. Qualquer outra não será preliminar”.[8]
Além disso, pelo que a experiência revela, quanto mais o processo se desenvolve, com acusações de parte a parte e o escalonamento do conflito, torna-se mais rarefeita a atmosfera cooperativa, o que, via de regra, dificulta a composição consensual. Daí ser importante que a audiência aconteça na fase inicial do processo, antes mesmo da apresentação da contestação.
d) Violação do acesso à Justiça
Não concordamos com a ideia de que a designação de audiência de conciliação/mediação viola o princípio do acesso à Justiça (artigos 5º, XXXV, da Carta Magna e 3º do Novo CPC), por inviabilizar, ainda que momentaneamente, a efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Primeiro, porque eventuais questões urgentes podem (e devem) ser examinadas em sede de tutela provisória. Note-se que, mesmo havendo cláusula contratual de mediação, o ingresso ao Judiciário para apreciação de questões urgentes não é vedado (artigo 23, parágrafo único, da Lei 13.140/15)[9]. Segundo, porque como um dos requisitos da conciliação/mediação é a voluntariedade, ninguém permanecerá eternamente vinculado, bastando que compareça à primeira audiência.
Registre-se, ainda, que, enquanto o dispositivo constitucional estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito”, o Novo CPC dispõe que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Essa sutil alteração evidencia que, no processo civil contemporâneo, a decisão adjudicada, isto é, imposta pelo julgador às partes, não pode mais ser considerada como a única forma de pacificação social, devendo ser valorizados e incentivados os métodos adequados de resolução de conflitos, entre eles a mediação e a conciliação (verdadeiros equivalentes jurisdicionais). Com isso, a noção de jurisdição – antes vinculada essencialmente à atividade estatal – ganha novos contornos, podendo ser compreendida como o direito de acesso à justiça e efetiva solução do conflito.
e) Distorção da expressão “sempre que possível” (artigo 3º, parágrafo 2º, do Novo CPC)
Em nossa opinião, a expressão “sempre que possível” não significa uma carta em branco para juízes dispensarem o ato processual. Na verdade, o termo deve ser compreendido à luz de uma interpretação sistemática, não podendo se distanciar da vontade do legislador (que previu expressamente as hipóteses de dispensa da audiência).
Preocupa-nos, por exemplo, a ideia de que a falta de estrutura de determinado foro possa ser considerada um argumento legítimo para justificar a dispensa da audiência de mediação/conciliação. Ora, não é a lei que deve adequar-se aos juízes, mas sim o contrário. Aliás, todos os tribunais tiveram tempo de sobra para se estruturar e criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs). Ademais, no caso de déficit operacional, é possível que os juízes se valham do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores[10] e também das Câmaras Privadas cadastradas no respectivo tribunal. Em último caso, o juiz poderia, excepcionalmente, designar uma audiência especial de conciliação, a ser presidida por ele mesmo.[11]
f) Autocomposição, interesse público e direitos indisponíveis
É preciso interpretar com cuidado a expressão “quando não se admitir autocomposição” (artigo 334, parágrafo 4º, II, do CPC). Isso porque, direitos que admitam autocomposição não são, necessariamente, direitos disponíveis, já que os direitos indisponíveis, que admitam transação, também podem ser objeto de mediação (artigo 3º da Lei 13.140/15).[12] Ou seja, o conceito de autocomposição é mais amplo do que o de direitos disponíveis.[13] Além disso, nem todo interesse público é indisponível, o que, inclusive, justifica os inúmeros acordos celebrados pelos entes públicos e também por suas autarquias, incluindo o Inpi.[14]
Significa dizer que, mesmo em situações que envolvam interesses públicos e direitos indisponíveis, os litigantes podem, em tese, transacionar, não fazendo sentido o juiz descartar desde logo a audiência.[15]
Exemplificando: a) em ações envolvendo poder familiar – direito indisponível –, é possível convencionar algumas obrigações daí decorrentes, tais como alimentos e visitação; b) em demandas sobre erro médico envolvendo menores, pode-se transacionar sobre os valores devidos, ouvindo-se o Ministério Público[16]; e c) no caso das recuperações judiciais, que, via de regra, englobam interesses públicos e direitos indisponíveis, cabe destacar a paradigmática decisão proferida por Fernando Viana, juiz titular da 7ª Vara Empresarial/RJ, que, em processo envolvendo a operadora OI, determinou que o conflito entre os acionistas fosse encaminhado para a mediação. Tal decisão foi posteriormente mantida pelo Superior Tribunal de Justiça.[17]
Como se vê, a noção de interesse público e de direito indisponível não pode impedir, automaticamente e de forma abstrata, a designação da audiência de conciliação/mediação.
Dispensas justificáveis
Deixando de lado os “dribles hermenêuticos”, entendemos que existem ao menos duas situações em que a audiência de conciliação/mediação pode ser dispensada, sem violar o espírito do legislador. Dois gols legítimos.
A primeira é quando as partes pactuam uma cláusula opt-out no bojo de um contrato ou mesmo durante uma mediação extrajudicial[18], abrindo mão da audiência em caso de eventual litígio.[19]
Desde que o respectivo negócio jurídico processual preencha os requisitos legais e não traduza qualquer nulidade, abusividade ou vulnerabilidade (artigo 190, parágrafo único, do Novo CPC), a disposição será válida[20] e o juiz deve respeitá-la. Até porque, o Novo CPC e a Lei de Mediação não trazem qualquer previsão em sentido contrário, isto é, não vedam eventual convenção das partes nesse sentido.
A segunda é quando os litigantes – preferencialmente o autor na petição inicial – comprovarem que já se submeteram a procedimento (não exitoso) de mediação/conciliação extrajudicial, conduzido por profissionais capacitados, envolvendo a questão objeto da ação.[21]
Neste caso específico, parece intuitivo que as partes não alcançarão, pelo menos na etapa inicial do processo, a composição amigável esperada, tornando despiciendo o ato processual em questão. Seria, portanto, uma forma de flexibilizar a rigidez da norma e equilibrar os princípios em jogo (valorização dos métodos adequados de resolução de conflitos x duração razoável do processo, efetividade, etc.). A ponderação afigura-se razoável e está em linha com o pensamento de Humberto Dalla e de outros doutrinadores.[22]
Por fim, entendemos que, nas execuções e nos procedimentos especiais (com exceção das hipóteses já examinadas), o juiz, a princípio, não deve designar a audiência de conciliação/mediação, a menos que exista alguma circunstância específica que evidencie a utilidade desse ato.
Em suma, não podemos enxergar o presente com lentes retrospectivas. Vivemos uma fase de transformação da cultura do litígio pela cultura do diálogo e, nesse percurso, é fundamental que a bússola interpretativa de nossos tribunais esteja calibrada para assegurar as garantias e os direitos fundamentais, valorizando, sempre que possível, a “solução pacífica das controvérsias”, conforme determinado no preâmbulo da Constituição Federal.
[1] Termo cunhado e utilizado por Lenio Streck (STRECK, Lenio. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 — sinuca de bico para o STF! Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-fev-29/streck-adc-decisao-hc-126292-sinuca-stf. Acesso em 18.01.17).
[2] Despacho proferido no processo 0168163-76.2016.8.19.0001, em curso na 40ª Vara Cível do Rio de Janeiro: “Considerando que houve manifestação do autor pela não realização da audiência prévia, com base no princípio da utilidade e da duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no artigo 334 do Novo CPC. Cite-se o réu, fazendo constar do mandado que o prazo de resposta contar-se-á nos termos do artigo 231 do Novo CPC.”
[3] Em geral, o índice de consenso alcançado em mediações gira em torno de 70{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (MAIA, Andrea. Justiça sem burocracia. Precisamos ser tão dependentes da engrenagem estatal para resolver nossas controvérsias? Disponível em http://oglobo.globo.com/opiniao/justica-sem-burocracia-1-19778455. Acesso em 18.01.17). No caso da conciliação, o índice de acordos alcançados na última semana de conciliação realizada no âmbito do TJ-RJ foi de 77{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/41215). Acesso em 19.01.17.
[4] Despacho proferido por magistrado do TJ-RJ, nos autos do processo 0025665-12.2016.8.19.0209: “Tendo em vista que o autor não manifestou interesse na audiência prévia, cite-se o réu, com as advertências legais, com o prazo de 15 dias para ofertar sua contestação, sob pena de revelia, ficando o pedido de tutela para ser apreciado após a contestação.”
[5] Para Fredie Didier, o silêncio da parte autora indicará vontade de participar da referida audiência (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Curso de Direito Processual. v. I, 17ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015, pp. 555-556.
[6] Como lembra Fernando Garjadoni, o novo CPC “não é o queremos que ele seja. (…) Ele é fruto de um processo legislativo regular, onde todas as forças políticas falaram e, ao final, prevaleceu a vontade democrática da nação brasileira”. (GAJARDONI, Fernando. O Novo CPC não é o que queremos que ele seja. Disponível em http://jota.info/artigos/o-novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja-20072015. Acesso em 18.01.17.
[7] Despacho proferido por magistrado carioca, nos autos do processo 0028129-51.2016.8.19.0001: “(…) A interpretação que melhor se amolda à Constituição Federal é aquela em que a possibilidade de autocomposição deverá ser analisada no caso concreto, pelo magistrado. Impor às partes uma audiência de conciliação que possui exclusivamente esse objetivo, sendo que a prática ensina que o percentual de acordos é pequeno, senão irrisório (…) inviável alongar por meses o tempo de resposta do réu, simplesmente para a realização de audiência de conciliação. Nem se diga de qualquer ofensa ao sistema multiportas no novo diploma legal, uma vez que é dever do juiz (art. 139) promover a qualquer tempo a conciliação.”
[8] NIEMAYER, Sergio. Juízes dão rasteira na lei ao dispensarem audiência preliminar de conciliação. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-06/sergio-niemeyer-juiz-rasteira-lei-dispensar-audiencia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook. Acesso em 20.01.17.
[9] Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento do direito.
[10] AZEVEDO, André Gomma de; BUZZI, Marco Aurélio. Novos Desafios para a mediação e conciliação no novo CPC: artigo 334. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-nov-11/novos-desafios-mediacao-conciliacao-cpc-artigo-334. Acesso em 22.01.17.
[11] Vale lembrar que, antes da Audiência de Instrução e Julgamento, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual (artigo 359), o que demonstra que essa tarefa de conciliação também lhe compete (vide também artigos 3º, parágrafos 2º e 3º e 139, V).
[12] Concordamos com Ravi Peixoto quando afirma que, no caso do artigo 334, parágrafo 4º, II, do CPC/15, não há menção à indisponibilidade dos direitos (e sim à autocomposição), “porque ela não pode ser confundida com a vedação da transação”. (PEIXOTO, Ravi. A nova sistemática de resolução consensual de conflitos pelo Poder Público – uma análise a partir do CPC/2015 e da Lei 13.140/15. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 261, nov./2016, p. 473).
[13] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; MELLO, Rogerio, Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 353.
[14] OLIVEIRA, Rafael de Oliveira Rezende; MAZZOLA, Marcelo. Mediação na Administração Pública. http://genjuridico.com.br/2016/04/06/mediacao-na-administracao-publica/. Acesso em 19.01.17.
[15] Processo 0169482-15.2016.4.02.5101 (2016.51.01.169482-2), 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: “1 – O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, parágrafos 2º e 3º, privilegiou as soluções consensuais dos conflitos, mediante a colaboração das partes. Por isso fixou, no artigo 334, caput, ser necessária a realização de audiência prévia de conciliação ou de mediação, para os demandantes comporem seus interesses, antes de o feito efetivamente começar a ter seu mérito apreciado. No presente feito, porém, entendo não ser cabível a realização de tal ato, eis que nele figura como parte ré um ente público (INPI), que já se manifestou através do OFÍCIO CIRCULAR n. 00006/2016/GAB/PRF2R/PGF/AGU, de 17/03/2016, da Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, arquivado na Secretaria deste Juízo, sobre a impossibilidade de autocomposição, impondo-se a utilização do preceito do parágrafo 4º, inciso II, do artigo 334, do CPC/2015, sem prejuízo de eventual acordo durante a tramitação do processo.”
[16] Não concordamos, portanto, com o seguinte despacho proferido em ação dessa natureza: “Defiro J.G. Considerando tratar-se de direitos indisponíveis, revelando-se inviável a autocomposição, deixo de designar audiência de conciliação, na forma do artigo 334, parágrafo 4º, II do Novo CPC. Assim, citem-se e intimem-se, de ordem, por OJA de plantão, se necessário for (…)”. Processo 0015993-13.2016.8.19.0004, em curso na 8ª Vara Cível do Rio de Janeiro.
[17] STJ determina mediação no processo de recuperação judicial da operadora Oi. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-07/stj-determina-mediacao-processo-recuperacao-judicial-oi. Acesso em 22.01.17.
[18] MAZZOLA, Marcelo. Qual a relação entre mediação extrajudicial, precedentes e negócios jurídicos processuais? Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239654,31047-Qual+a+relacao+entre+mediacao+extrajudicial+precedentes+e+negocios.
[19] As ressalvas feitas em outra oportunidade permanecem válidas. MAZZOLA, Marcelo. A cláusula opt out de mediação à luz do novo CPC. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI227753,71043-A+clausula+opt+out+de+mediacao+a+luz+do+novo+CPC.
[20] A propósito, o Enunciado 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: (…) pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no artigo 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no artigo 334”.
[21] A propósito, o Enunciado 29 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos, realizada em Brasília no mês de agosto de 2016, dispõe que “caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado”.
[22] Para Dalla, se o autor comprovar documentalmente que já tentou resolver amigavelmente o litígio, por qualquer meio legítimo, poderia requerer a dispensa da audiência e a imediata citação do réu. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Audiência de conciliação ou de mediação: o art. 334 do CPC/2015 e a nova sistemática do acordo judicial. Processo em Jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual. XXV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 453). Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha externam opinião semelhante quando fazem uma analogia com a convenção de procedimento participativo francesa, uma espécie de acordo celebrado pelas partes em processo ainda sem árbitro ou juiz, no qual aquelas se comprometem a atuar de forma compartilhada, com boa fé, para alcançar uma justa solução para o litígio. Para os referidos autores, “as partes que se submetem a essa técnica, mesmo não havendo sucesso ao final do procedimento”, podem requerer a dispensa da audiência de mediação se o litígio desaguar no Judiciário”. (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputar (collaborative law): “Mediação sem mediador”. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 259, set./2016, p. 484).
Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados, mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e membro da CMED-ABPI.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2017, 7h21
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O Relatório Justiça em Números 2016[1] demonstrou que no final do ano de 2015 tramitavam no judiciário brasileiro quase 74 milhões de processos. E, “mesmo tendo baixado 1,2 milhão de processos a mais do que o quantitativo ingressado (índice de atendimento à demanda de 104{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}), o estoque aumentou em 1,9 milhão de processos (3{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}) em relação ao ano anterior”.
Diante deste cenário, a mediação tem sido festejada enquanto forma de dar celeridade na solução das demandas em andamento e forma de evitar o ingresso de determinadas demandas no judiciário. Contudo, importante destacar que a mediação não será a panaceia a resolver todos os problemas estruturais que decorrem do modelo de jurisdição centrada no monopólio estatal.
E, para que não haja frustração dos juristas e da própria sociedade com a “promessa” da mediação, é preciso compreender o que é e como funciona este instituto. E mais, é preciso saber que a mediação pode ser privada ou estatal e que a forma de lidar com o conflito em cada uma delas pode ser bastante diversa.
Na verdade, como qualquer instituto jurídico, a mediação possui muitos conceitos e outras tantas teorias a seu respeito. E como não é o objetivo deste artigo esgotar a temática, apresentaremos um conceito da professora Michéle Guilleaume Hofnung (2007, p. 71 Apud AMARAL, 2009, p.91)[2] que traz aspectos interessantes acerca do instituto:
“a mediação se define principalmente como um processo de comunicação ética baseada na responsabilidade e autonomia dos participantes, na qual um terceiro — imparcial, independente, neutro, sem poder decisório ou consultivo, com a única autoridade que lhe foi reconhecida pelos mediados — propicia mediante entrevistas confidenciais o estabelecimento ou restabelecimento de relação social, a prevenção ou a solução da situação em causa”[3].
Nesse sentido, a mediação pode ser vista como um procedimento voluntário, pacífico de resolução de conflitos que é conduzido por um mediador capacitado para atuar de forma imparcial e independente, buscando por meio do diálogo e da investigação de questões (problemas) e motivações alcançar a compreensão do conflito e dos reais interesses das partes envolvidas. E, diante desta compreensão, capacitar os envolvidos para que os mesmos alcancem possíveis soluções que os satisfaçam e os tornem responsáveis por eventual acordo obtido. De forma concisa, a mediação é um meio de gestão do conflito entre as partes envolvidas e com o auxílio do mediador por meio da comunicação e expressão de interesses.
E aqui, é importante destacar o que a mediação não é. A mediação não é aconselhamento já que o mediador é imparcial e não deve aconselhar. Não é terapia, pois não oferece diagnóstico ou tratamento. Não é justiça restaurativa por não estar restrita à seara penal. Por fim e, principalmente, não é conciliação.
A mediação difere-se da conciliação na medida em que trabalha com pessoas e não casos e, mais que isso não tem caráter eminentemente judicial, sendo altamente recomendável para situações em que existe um vínculo relacional mais longo entre as partes. Na conciliação pode haver sugestões por parte do conciliador já que o objetivo é evitar os desgastes de uma demanda judicial. Já na mediação, a solução do conflito deve surgir das próprias partes, do diálogo cooperativo. Por isso, a conciliação, via de regra, é mais célere.
Com relação às diferentes formas de trabalhar com a mediação são consideradas como clássicas três escolas: Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o Modelo Transformativo de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.
Destaque-se que nenhum dos modelos é melhor que o outro. São abordagens diferentes e aplicáveis à diferentes tipos de conflito.
Os legisladores brasileiros apostaram na mediação, mas para que a aposta dê certo é preciso que a mediação não seja encarada apenas enquanto meio de desafogar o judiciário, mas como meio natural e adequado de solucionar conflitos.
E o que se vislumbra com toda a atenção dada ao instituto da mediação na Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, no Novo Código de Processo Civil e na Lei 13.140/15, a Lei da Mediação é a intenção de mudança de paradigma. São os primeiros passos no sentido de mudança de uma perspectiva de cultura do litígio para um ideal de cultura de independência dos cidadãos enquanto pessoas capazes de solucionarem seus conflitos sem a intervenção judiciária e um incentivo à cultura de paz.
É fato que há ainda um longo caminho pela frente sendo necessária a disseminação do conceito, dos modelos e técnicas de mediação, a capacitação de mediadores bem como a conscientização de todos que eventualmente participarão deste movimento, advogados, juízes, promotores, defensores e toda a sociedade.
E, é fundamental reconhecer a importância do papel do advogado nesse movimento para que os mesmos possam se despir da postura combativa natural da profissão e perceber que no procedimento de mediação sua colaboração é essencial. Afinal, por mais que na mediação as partes tenham em suas mãos o poder de decidir acerca da melhor forma de resolver um conflito, é importante que as mesmas estejam devidamente informadas. E é o advogado o primeiro a ter contato com o cliente, sendo seu dever instruí-lo.
Portanto, é função do advogado assessorar seu cliente desde o momento da escolha da forma de resolução conflito aplicável ao caso concreto. Ou seja, cabe ao advogado averiguar se para o caso apresentado a mediação é o procedimento mais adequado. Optando-se pela mediação, caberá ao advogado instruir seu cliente a respeito de como funciona o procedimento, que tem caráter colaborativo e não-adversarial, explicando quais os objetivos da mediação, auxiliando na inserção de cláusulas de mediação em contratos, na escolha do mediador ou eventualmente da câmara de mediação para gestão do procedimento e ainda estabelecendo qual a melhor estratégia de negociação que nada tem a ver com a chamada barganha de propostas.
Desta forma, para que as partes busquem com a mediação resolver seus conflitos economizando tempo, recursos e fortalecendo suas relações, em que pese não haver previsão legal mandatória neste sentido, é imprescindível a atuação do bom advogado que, por meio da análise das circunstâncias e dos interesses do cliente, poderá auxiliar na formulação de propostas mais satisfatórias e juridicamente possíveis, potencializando as chances de êxito.
No que concerne à mediação judicial, imprescindível também que os servidores estejam capacitados para atuarem diretamente com a mediação, mas que mesmo aqueles que não estejam atuando tão diretamente também conheçam o instituto e saibam de seus benefícios para as partes e para a sociedade. Indiscutível também é a necessidade de se capacitar os juízes, desembargadores, defensores e promotores para que, também eles, possam auxiliar na disseminação deste novo paradigma de uma cultura de paz e de cidadãos conscientes e independentes, capazes de solucionar seus conflitos.
E este é o grande desafio do momento. Mediadores, juízes em sentido lato e demais servidores devem estar capacitados e aptos a disseminarem o instituto da mediação de maneira clara e sem distorções que podem ser tão prejudiciais ao importante momento de transição e mudança de paradigma, sendo ainda forçoso que os advogados se conscientizem de sua importância, tornando-se versáteis o suficiente para atuarem em demandas litigiosas e nos procedimentos de mediação.
A inconsistente produção de atendimento de nosso sistema judiciário traz uma crescente insatisfação e, cada dia mais os juristas estudam métodos tais como: arbitragem, a mediação, a conciliação e a mediação.
O diferenciador entre o conciliador e o mediador é algo que necessita de maior apuro técnico e doutrinário.
É imperiosa a mudança pela qual o judiciário brasileiro passará, principalmente em face do novo Código de Processo Civil Brasileiro, a Lei 13.105/2015.
A atuação profissional[1] do mediador na resolução de conflitos, especialmente perante o instituto da mediação, principalmente as suas responsabilidades e a questão ética, particularmente em face da profissionalização do mediador.
Apesar de que qualquer pessoa possa habilitar-se para o desempenho do ofício de mediador, é aconselhável que o mediador seja uma pessoa previamente preparada sendo dotado de conhecimentos da técnica e dos métodos de mediação, necessários para o bom desenvolvimento do procedimento de resolução de conflitos.
É importante que o mediador seja neutro e equidistante das partes envolvidas de forma a assegurar à facilitação do diálogo para que os debates se encaminhem para o consenso onde o acordo resulte em ser fiel aos interesses das partes e respeite aos princípios gerais de direito.
Frise-se que devido a seriedade e cientificidade da mediação, os mediadores devem utilizar habilidades de manejo comportamental previamente planejado, com o fim de estimular as partes à efetiva participação das atividades em prol da pacificação harmônica de seus conflitos.
A mediação é vital para a obtenção de justiça célere, clara e acessível notadamente em face do NCPC (Lei 13.105/2015). Não sendo considerada válida a cláusula contratual em que os contratantes previamente, renunciam a possibilidade de mediação ou conciliação (seja no contrato de adesão, seja no contrato paritário).
Entre os métodos não-adversariais, se destacam a negociação, a conciliação e a mediação.
A negociação só existirá como método quando for realizada sem a intervenção de terceiros, sendo impossível dissociá-la de qualquer método de resolução de conflito não adversariais. Excetuando-se o caráter impositivo da decisão judicial, que substitui a vontade das partes.
Até mesmo na arbitragem que tem no laudo arbitral proferido por árbitro imparcial, também se encontra a negociação em dois momentos distintos que são facilmente identificados, um ocorrendo na instituição da cláusula compromissória quando da feitura do contrato entre as partes e outro com a formação do compromisso arbitral, onde as partes de comum acordo podem estabelecer a qualquer momento seja judicial ou extrajudicialmente.
O ato de negociar é intrinsecamente humano e ocorre diretamente em todas as relações sociais, abrangendo todas as classes sociais e em todos os lugares onde habitam seres humanos.
Portanto, o ser humano é negociador por natureza mesmo quando perceba. A maioria das negociações não é percebida em face de seus aspectos rotineiros contidos no âmbito social porém, basta prestar atenção para verificar que negociar é indissociável à rotina diária.
A visão de Garcez coloca a negociação como um fator da vida cotidiana exercida a todo momento todos os dias, embora muitos não deem conta.
A negociação é relevante na autocomposição pois tanto o mediador como o conciliador procurarão buscar a solução do conflito através de negociação bilateral, visando as concessões mútuas.
Já com relação à conciliação está caracterizada como forma de resolução e controvérsia na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes.
Nem todos os países distinguem a conciliação e a mediação conforme é feito no Brasil.
É notório o uso indistinto dos termos de mediação e conciliação, especialmente na bibliografia estrangeira, o que muitos países de língua castelhana denominam conciliação é o que ora, no caso brasileiro, estamos chamando de mediação, terminologia consagrada nos países de língua inglesa.
Não diferente é o que sucede noutros países em que a conciliação é o nome atribuído a mediação, a exemplo de um número expressivo de autores franceses que equiparam a conciliação à mediação[2], nos EUA, e na Austrália pode-se usar indiferentemente os termos mediação e conciliação[3].
A equivalência entre os termos é características de toda a América Latina, com exceção do Brasil.
Prevalece então a distinção de papéis entre conciliador e mediador. Sendo permitido ao conciliador a sugestão e formulação de soluções equitativas apontando vantagens e desvantagens, que em verdade, são procedimentos proibidos para o medidor que somente aproxima as partes e cria ambiente adequado para o diálogo e possível acordo.
No fundo, a distinção entre conciliação e mediação é mais acadêmica do que prática pois ambas as técnicas são destinadas ao mesmo fim, isto é, a composição do conflito, e pelo mesmo modo a aproximação da vontade das partes mediante transações nas suas pretensões.
De certa maneira, a mediação está contida na conciliação se for entendida como ação praticada pelo conciliador que media as partes na busca de autocomposição, aconselhamento e opinando com o intuito de auxiliar as partes alcançarem uma negociação que traga como resultado a conciliação, entendida como harmonização.
O conciliador sempre atua como verdadeiro mediador, o mediador só chegará, em seus esforços, a bom termo, se obtiver a conciliação efetiva das partes. Afinal, conciliar significa pôr em acordo, o que constitui a finalidade de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.
Segundo Maria Inês Targa, a mediação é uma atividade em que as partes possam encontrar de forma pacífica, uma solução de seus conflitos existentes, diante de uma terceira pessoa denominada mediador que seja neutra e equidistante das partes envolvidas no conflito e se valerá de técnicas apropriadas, socorrendo-se inclusive da psicologia, se necessário para se obter a composição consensual do conflito, pautado no diálogo inclusive com a possibilidade de estabelecimento de um novo relacionamento.
Não há rigor ritualístico para execução de mediação apesar de se pautar por métodos elaborados e comprovados cientificamente.
Para Petrônio Calmon, a mediação se caracteriza por ser “rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva”.
Havendo recente regulamentação prevista pela Lei 13.140/2015, havendo a mediação paraprocessual, sendo esta dividida entre prévia ou espontânea e incidental que se pretende ser obrigatória na maior parte das ações apresentadas a justiça comum.
Pretende-se no Brasil com a implantação da mediação paraprocessual é dar maior credibilidade à técnica de mediação perante a sociedade, que ainda vê na figura do juiz a única forma eficaz para resolução de conflitos.
Com a institucionalização da mediação paraprocessual, conseguiria abrir maior espaço para regularização de serviços judiciários, com substancial diminuição do tempo de espera, gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados e ao mesmo tempo, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes.
Para se obter mediação[4] exitosa é primordial traçar o perfil do mediador principalmente para se superar a cultura adversarial de resolução de conflitos pois deve ser profissional dotado de técnica e métodos de mediação, além de ter experiência e ternado adequado conforme a área do conflito.
Prima-se por profissional humanista estrategista, com índole de negociador e capaz de oferecer a justa medida para resolução dos conflitos.
Pode ser que conforme a área de atuação do mediador outras qualidades sejam queridas, mas deve-se buscar no mediador, profissional, a confiabilidade e imparcialidade, paciência, tenacidade, conhecimento, capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade.
Outro ponto importante é a sensibilidade do mediador para identificar as questões básicas que se referem as caudas do conflito e capaz de explorar os interesses comuns existentes entre os litigantes.
A imparcialidade é muito relevante do mediador e talvez a mais importante qualidade do perfil do medidor, tanto assim que é igualmente denominado de terceiro neutro.
A neutralidade que deve estar presente no processo de mediação, em um sentido positivo, a fim de se evitar uma solução injusta que seja tomada em benefício de uma das partes.
O mediador deve ter a paciência de Jó, a inocência de um anjo, o gênio de um irlandês, a resistência física de maratonista, a capacidade de fugir do mundo de um aficionado pelo futebol, a malícia de Maquiavel, a habilidade de um bom psiquiatra, a pele de rinoceronte e a sabedoria de Salomão (vide Sinkin apud Calmon).
A imparcialidade e integridade são conhecimentos cruciais no processo de barganha coletiva, a vontade baseada na fé, contrastando com a autoridade, a confiança em valores fundamentais e moderada capacidade para avaliar debilidades e a vontade de ser discreto.
As características do perfil mediador, sendo muitas destas intrínsecas a personalidade do indivíduo, é importante atentar para a necessidade de formação do mediador quanto as matérias específicas o que possibilita obter bons resultados.
Não se pode desprezar qualquer ciência, técnica, ou conhecimento humano, dos mais simples aos mais sofisticados e complexos, sendo matérias indisciplinares da mediação, preferindo-se que o medidor tenha competente vivência e conhecimento.
É justificável a preocupação relação a interdisciplinaridade na formação do medidor, sendo requerida uma boa formação que abranja a diversas áreas de conhecimento.
A mediação encarada com seriedade exige uma capacitação adequada e criteriosa do mediador, principalmente a habilidade em lidar com aspectos emocionais, culturais, negociais, legais, entre outros.
O perfil ideal de mediador deve apresentar capacidade intelectual e emocional para interagir com qualquer tipo de pessoa e nos mais diversos conflitos.
A capacidade emocional do mediador deve ser avaliada no treinamento e nos cursos para o exercício da mediação. É necessário o desenvolvimento de habilidades técnicas para reconhecimento de seus sentimentos com o fim até de se declarar impedido quando estiver envolvido emocionalmente.
Entre as habilidades, há a de saber escutar e perceber, possibilitando que as partes manifestem suas opiniões, a fim de que seja possível promover a harmonia necessária para a resolução do conflito.
A escuta participativa é um dos principais pontos que ajuda a esclarecer a causa da controvérsia, bem como ajuda na promoção do consenso entre as partes.
A postura ética é fundamental para o mediador que deve guardar confiabilidade e respeito em todos processos de mediação.
O mediador responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem da prática profissional, havendo divergências doutrinárias se deve ou não previamente estudar o caso concreto antes de materializar sua atuação.
É requerida a atenção aos detalhes bem como observar sutilezas quanto a linguagem ou tom de voz e estar aberto a novas perspectivas. Deve o mediador realizar intervenções estratégicas, podendo explorar soluções criativas.
A ideia é não permitir que o diálogo entre as partes se feche em categorizações e generalizações. O mediador deve ser sensível aos valores dos litigantes motivando-os a ter uma visão mais ampla do problema.
O mediador deve ser flexível, dúctil e hábil pode fornecer repostas imediatas e ser capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos do processo de mediação.
Deve também conhecer o grau de profundidade com a qual irá trabalhar.
Deve ser capaz de interpretar valores, experiências e pessoas para responder as circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho que seja por sua vez definitivo e individual. Precisa ter paciência, tolerância e visão global do conflito para conseguir prover a devida direcionalidade.
De todo modo, o perfil do medidor requer sensibilidade para percepção e entendimento das diversas linguagens humanas que tanto expressam as necessidades e agruras de coexistir e disputar no meio social um locus para ser respeitado para ter dignidade para ser compreendido e, sobretudo, exercer a liberdade com responsabilidade.
O relacionamento mediador com os interessados, deverá se guiar pelo princípio da transparência[5]. Mas há de se distinguir que o medidor não é conciliador nem árbitro de sorte que não poderá emitir sua opinião.
O principal papel do mediador é de facilitador elucidando as causas do conflito oferecendo um ambiente amistoso e uma comunicação eficaz e respeitosa. Por vezes, é indispensável haver o descaso para que as partes superem as próprias emoções e consigam exprimir suas necessidades e ponderações.
Referências
DIAS, Feliciano Alcides; DE SOUZA, Jemerson Luiz. O Mediador (Perfil, Atuação e Ética) na Resolução dos Conflitos. Disponível em: http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/4059 Acesso em 20.11.2016.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SALES, Lília Maria de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SOUZA, Luciane Moessa de. Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
Notas
[1] Como o Código Fux, a figura do conciliador e do mediador ganham verdadeira feição profissional, exigindo dos tribunais quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos ou então por profissionais voluntários ou remunerados conforme tabela fixada pelo tribunal, observando-se parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, assim como estabelece o art. 169, Lei 13.105/2015.
[2] A Lei brasileira da Mediação, ou seja, Lei 13.140/2016 a estabeleceu como meio de solução de controvérsias entre particulares e trata sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, versando sobre a mediação judicial (que pode ser pré-processual e processual) e também a extrajudicial. In litteris, no parágrafo único, do art. 1º: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”.
[3] Foi diligente e atencioso o Código Fux que diferencia a mediação e conciliação ao indicar os casos em que se recomenda a aplicação de um e de outro método. De acordo com os parágrafos segundo e terceiro do artigo 165 do NCPC é preferível a conciliação nos casos em que não existir vínculo anterior, competindo ao mediador uma postura menos interventiva que a do conciliador, apenas auxiliando os postulantes a se entenderem as questões e interesses em conflitos, de forma, a restabelecer a comunicação e identificar por eles próprios as soluções. Ao passo que o conciliador mais incisivo pode mesmo recomendar e comentar possíveis soluções.
[4] O marco legal da mediação no Brasil é feito pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 e não se limitou a disciplinar apenas a mediação privada e a judicial, mas também os anteprojetos elaborados pela Comissão de Juristas instalada no Senado Federal e pela Comissão de Especialistas criada pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Por iniciativa da Advocacia Geral da União, grande parte da hoje então chamada Lei de Mediação veio regular também, a autocomposição de conflitos na (e da) Administração Pública. Originada em proposta da AGU levada ao Senado Federal, a Lei 13.140, trata de forma extensa e detalhada da solução extrajudicial de conflitos envolvendo a Administração Pública ( no âmbito estadual, distrital e municipal).
[5] A Lei da Mediação informa expressamente que a mediação tem como princípios a imparcialidade, a autonomia da vontade das partes, a confidencialidade e a informalidade. Contudo, a Lei da Mediação também prevê expressamente os princípios da isonomia entre as partes, oralidade, busca do consenso e boa-fé, deixando de referir-se expressamente aos princípios da independência, da oralidade e da decisão informada, estes referidos expressamente no NCPC.
Gisele Leite é Professora universitária da área jurídica e da área da Educação, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Pesquisadora. Articulista de vários sites jurídicos e revistas jurídicas.
Por Edivaldo Alvarenga Pereira é Mediador Judicial do TJRJ, Escrevente Substituto do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos do Estado do Rio de Janeiro, Especialista em Gestão Empresarial e Direito Notarial e Registral.
Fonte: Jornal Jurid – 11 de Janeiro de 2017 – 15:43
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