No último dia 1º, foi publicada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/21, que revoga, na forma prevista do artigo 193 do referido diploma, a Lei de Licitações anterior (Lei nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e parcela da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/11).
O novo texto legal, que entrou em vigor na data de sua publicação (artigo 194 da Lei nº 14.133/21), estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluindo ainda os entes descritos nos incisos do artigo 1º da Lei 14.133/21. As empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, por sua vez, continuam a ser regidas pela Lei 13.303/16, não sendo abrangidas pela nova lei (artigo 1º, §1º, da Lei 14.133/21).
Nos seus artigos 151 a 154, a Lei nº 14.133/21 disciplina a utilização da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem como meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias decorrentes de contratos administrativos — métodos esses cuja qualificação como alternativos merece questionamento, como adiante se mencionará.
Embora se trate de uma novidade na legislação de licitações e contratos administrativos, a utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos nas contratações públicas já se encontrava positivada em diversas leis especiais, a exemplo do artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95); do artigo 11, III, da Lei de Parcerias Público Privadas (Lei nº 11.079/04); da Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei nº 13.140/15); do artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96 alterada pela Lei nº 13.129/15); entre outras.
O único meio de resolução de controvérsias para contratações administrativas citado na Lei nº 14.133/21 que não possuía tratamento normativo no Brasil em nível federal [1] eram os dispute boards, motivo pelo qual — considerando a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21 e sua previsão expressa — decidimos tecer, neste texto, breves comentários acerca do instituto e sua relevância para a nova lei em vigor.
A doutrina comumente aponta que as primeiras utilizações bem-sucedidas do dispute board ocorreram nos Estados Unidos, na década de 70 do século 20, especificamente no projeto de construção do Eisenhower Tunnel (Colorado), do Mount Baker Ridge Highway Tunnel (Seattle, Washington), e do Chambers Creek Tunnel (Tacoma, Washington)[2] [3]. Desde então, o êxito na utilização do referido método de solução de conflitos contribuiu para a sua propagação nos anos seguintes, principalmente em projetos de construção nos Estados Unidos e no mundo afora.
No Brasil, o dispute board é uma experiência jurídica ainda embrionária. Historicamente, nosso sistema jurídico sempre priorizou a jurisdição estatal em detrimento dos métodos então chamados alternativos de resolução de conflitos. Existe um certo apreço e uma cultura ainda voltada à judicialização dos conflitos. Sabe-se, contudo, que esse cenário vem sendo alterado paulatinamente. Assim como a arbitragem superou, ao longo das últimas décadas, as desconfianças existentes desde sua regulamentação pela Lei nº 9.307/96, é possível — como se verá à frente — trilharmos caminho similar para os dispute boards no Brasil.
Com efeito, o direito fundamental de acesso à Justiça, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, assim como positivado entre as normas fundamentais do processo civil no artigo 3º do Código de Processo Civil, representa não mais unicamente um direito de acesso à prestação jurisdicional justa, mas de acesso à solução justa para o conflito de interesses. Tanto assim que os parágrafos do mesmo artigo 3º consagram e estimulam o uso de diversos métodos mencionados nos artigos 151 a 154 da Lei nº 14.133/21.
Em âmbito nacional, ainda que de forma tímida, o dispute board já vem sendo utilizado em alguns projetos de grande magnitude, destacando-se, aqui, para citar alguns exemplos: os contratos para a construção da Linha 4 (Amarela) do metrô da cidade de São Paulo, os contratos celebrados para reforma dos estádios para a Copa do Mundo de 2014, os contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a parceria público-privada da Rodovia MG-050 e os contratos do trecho Norte do Rodoanel de São Paulo.
Na sua acepção básica, o dispute board é considerado um mecanismo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos por meio do qual as partes instituem, em geral, na ocasião da celebração do contrato, um especialista ou comitê de especialistas para acompanhar sua execução, prevenindo e solucionando eventuais litígios decorrentes do referido contrato.
As espécies de dispute board adotadas podem variar, a depender, principalmente, de três fatores: 1) o momento em que o comitê é formado; 2) o grau de vinculação das decisões proferidas pelo comitê; e 3) a quantidade de membros do comitê.
No que diz respeito ao momento de formação do comitê, existem duas modalidades. Na primeira, denominada standing dispute board, o comitê é formado contemporaneamente à celebração do contrato e permanece vigente ao longo de toda relação contratual. Na segunda, denominada dispute board ad hoc, o comitê é instituído apenas quando surgem controvérsias específicas no curso do contrato, sendo geralmente extinto após a prolação da decisão final.
Em relação ao grau de vinculação das decisões, há três modalidades. Na primeira, o dispute review board, o comitê emite recomendações não vinculantes às partes acerca da controvérsia, as quais poderão ser revistas por ação judicial ou arbitragem. Na segunda, o dispute adjudication board, o comitê emite decisão obrigatória às partes sobre a controvérsia, que se mantém vinculante até que obtida eventual decisão judicial ou arbitral em sentido contrário. Na terceira, o combined dispute board, há uma combinação dos dois modelos anteriores, podendo o comitê emitir tanto recomendações não vinculantes como decisões vinculantes, a depender do caso.
No que diz respeito à quantidade de membros do comitê, o usual é que seja composto por três experts, mas nada impede a formação de um comitê com apenas um expert — na realidade, um dispute review expert —, ou que se acorde um outro número de membros, embora a prática seja incomum.
É preciso registrar, contudo, que tais classificações — aqui exaltadas, principalmente, para fins didáticos —, não esgotam, de forma alguma, todos os possíveis modelos de dispute board, tendo em vista que o referido meio de solução de conflitos é uma construção teórica originada, sobretudo, no princípio da autonomia da vontade das partes. Com efeito, as peculiaridades de cada dispute board — composição do comitê, forma de acompanhamento da execução do contrato, formato das decisões proferidas etc. — dependerão, ao cabo, do modo como as partes decidirem disciplinar o instituto em sede contratual, e estas poderão customizar o dispute board de acordo com as especificidades da relação jurídica.
De toda forma, atualmente é frequente que as partes submetam a regulamentação do dispute board previsto em seu contrato a câmaras especializadas, que já possuem regras preestabelecidas e padronizadas sobre o procedimento. A título de exemplo, em âmbito internacional, temos a Internacional Chamber of Commerce, a American Arbitration Association e a Chartered Institute of Arbitrators, e, no Brasil, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil.
O sucesso mundial do dispute board pode ser atestado por diversas estatísticas já produzidas sobre o tema. Mencionam-se, aqui, os dados coletados pela Dispute Resolution Board Foundation — fundação norte-americana que fomenta e difunde a utilização dos dispute boards. Segundo a fundação, dos 2.813 casos que possui catalogados, datados de 1975 a 2017, cujo valor das obras somadas perfazem aproximadamente US$ 277 bilhões, há um percentual de sucesso dos litígios — medido pela não recorribilidade às vias externas, como arbitragem ou Poder Judiciário — de mais de 90% [4].
Como já dito, o dispute board foi concebido e desenvolvido essencialmente em contratos de construção. Conforme afirma Gilberto Vaz [5], o fato de se tratar de acordos de trato sucessivo, com tempos de execução especialmente dilatados, torna esses contratos propícios para o surgimento de controvérsias. Há, ainda, segundo o autor, a complexidade e a multiplicidade de saberes técnicos envolvidos numa obra, aliado à influência de fatores naturais de previsibilidade problemáticos, os quais igualmente contribuem para o aparecimento recorrente de conflitos. Daí a frequente adoção, em âmbito internacional, do dispute board, que, de forma ágil, especializada e imparcial, resolve e previne divergências decorrentes do contrato.
Acreditamos que, igualmente para os contratos administrativos regidos pela Lei 14.133/21, a previsão do dispute board pode ser uma escolha bem-sucedida, tanto para o particular como para a Administração Pública.
O instituto tem uma série de vantagens em relação aos demais mecanismos alternativos de resolução e prevenção de conflitos.
A primeira é que o comitê, geralmente instituído no início da relação contratual, acompanha toda a execução do contrato, permitindo-o solucionar as questões que surgem agilmente, a tempo dos fatos. Essa circunstância evita o escalonamento do conflito, e, consequentemente, a interrupção ou inviabilidade de execução do projeto, muitas vezes geradas por divergências não resolvidas.
O objetivo do comitê, vale frisar, é resolver qualquer tipo de divergência, de modo célere e visando à continuidade do cumprimento do contrato. O dispute board, portanto, acaba por manter a relação das partes mais harmônica e construtiva, ao menos ao longo do contrato, poupando-as, em princípio, de desgastes e prejuízos financeiros decorrentes, direta ou indiretamente, de litígios levados ao Poder Judiciário e arbitragem.
A segunda vantagem é que os integrantes do comitê — pela experiência internacional, comumente formado por dois engenheiros e um advogado — são especialistas na matéria objeto do contrato, tanto o aspecto técnico como o jurídico, além de terem familiaridade com as condições do contrato e os responsáveis por sua execução, o que favorece a prolação de decisões qualificadas.
A terceira vantagem são os custos inerentes ao dispute board. Dados do Dispute Board Foundation demonstram que o custo de um conflito resolvido por dispute board é em torno de 0,05% a 0,25% do custo final da obra [6], o que corresponde a uma despesa baixa, caso comparado, por exemplo, à arbitragem. Além disso, salienta-se que, em regra, as partes dividem igualmente os custos para pagamento do trabalho executado pelo comitê.
Uma circunstância estimulante para o uso do dispute board, especificamente para os contratos administrativos, é o fato de que esse método de solução de conflitos, como antes mencionado, é altamente recomendado para o setor de construção, que, no Brasil, como se sabe, tem íntima relação com a esfera pública. Por vezes, obras de infraestrutura brasileiras — construção de estradas, usinas de geração de energia, sistemas de saneamento etc. —, possuem vínculo com o Estado, seja por meio de contratações diretas, financiamentos ou esquemas de parceria, entre a Administração Pública e particulares [7]. Nesse sentido, em outras palavras, o nosso setor público é um campo fértil e privilegiado para a utilização dos dispute boards.
Portanto, como se nota, as perspectivas para o uso dos disputes boards nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/21 são promissoras, seja em razão da nova previsão expressa na legislação — que confirma tendência do ordenamento jurídico brasileiro em autorizar e incentivar outros métodos de solução de conflitos no âmbito público —, seja em razão das vantagens, anteriormente mencionadas, oferecidas pelo instituto.
Não custa registrar que o uso do dispute board, em outras espécies de contratos administrativos, disciplinadas ou não pela Lei nº 14.133/21, também pode ser vantajoso às partes, a exemplo dos contratos de concessão, de prestação de serviço e de fornecimento de longo prazo. Afinal, tais espécies de contratos podem envolver assuntos de alta complexidade técnica, possuir períodos longos de vigência, bem como podem ser alvo constante de atrasos na execução do contrato, que acabam por ocasionar prejuízos em cadeia a uma série de agentes. Todas essas características citadas tornam a disponibilidade imediata de um comitê especialista na matéria também atraente para esses contratos.
No que diz respeito à regularização do dispute board na Lei 14.133/21, veja-se que, apesar de louvável a sua menção expressa, o legislador não aprofundou a disciplina normativa do instituto, tendo estabelecido regras genéricas nos artigos 151 a 154. No entanto, isso não deve ser visto como um ponto negativo da lei. Assim como existem as Leis nº 9.307/96 e nº 13.140/15, disciplinando a arbitragem e a mediação, certamente virá legislação própria para tratar do dispute board.
Atualmente, aliás, existem em trâmite dois projetos de lei sobre o assunto: o Projeto de Lei nº 9.883/18, da Câmara dos Deputados, que dispõe do uso dos disputes boards em contratos administrativos em nível nacional, e o Projeto de Lei nº 206/18, do Senado Federal, que regulamenta a instalação dos dispute boards em contratos administrativos continuados celebrados pela União.
Diante de todo o exposto, vemos com otimismo o uso do dispute board nos contratos administrativos disciplinados pela Lei 14.133/21, como mecanismos de ampliação de eficiência, celeridade, qualidade das decisões proferidas e segurança jurídica na solução de litígios no âmbito público.
[1] Fez-se referência ao dispute board como novidade na esfera da legislação federal, tendo em vista que, em nível municipal, por exemplo, desde 2018, está em vigor, no município de São Paulo, a Lei nº 16.873 — posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 60.067/21 —, que regulamenta a instalação dos Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo.
[2] RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no Direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 52, p. 197-219, jan.-mar.2017.
[3] É necessário mencionar, no entanto, que há autores, como Cyril Chern e Michael Kamprath, que afirmam que o dispute board tem origem anterior, na década de 60, na construção do Boundary Dam, em Washington (CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice and procedure. 3ª. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 11).
[4] MACHADO, Matheus Oliveira. A aplicabilidade dos dispute boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Revista de doutrina e jurisprudência. 54. Brasília. p. 12-31, jul.-dez. 2018.
[5] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul-set. 2013.
[6] DOS SANTOS, Carolina Mallman Tallamani. Dispute boards: maximização da eficiência no procedimento pré-arbitral em contratos de construção. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 56, p. 243-261, jul.-set. 2018.
[7] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul.-set. 2013.
Por Marco Antonio Rodrigues é professor adjunto de Direito Processual Civil da Uerj, procurador do Estado do Rio de Janeiro, sócio de LDCM Advogados, pós-doutor pela Universidade de Coimbra/Portugal, doutor em Direito Processual e mestre em Direito Público pela Uerj, master of Laws pela King’s College London, professor de cursos de pós-graduação pelo Brasil e membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. E Felipe Varela Mello, advogado e mestrando em Direito Processual na UERJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2021, 15h09
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Após anos de espera, foi publicada a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Ela substitui a Lei Geral das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e parte da norma que trata do Regime Diferenciado de Contratações/RDC (Lei nº 12.462/11). Traz também novos temas acerca das contratações públicas.
Para o advogado Fernando Forte, do escritório Tardioli Lima Advogados, a nova Lei de Licitações trará mais agilidade aos processos de compras governamentais e regulará o funcionamento da máquina pública. “Também traz mais segurança jurídica a esses processos”, opina.
O advogado ressalta que a nova legislação prevê um prazo de dois anos para adaptação às mudanças trazidas. “Agora é acompanhar a implementação e amadurecimento que, certamente, trará impactos tanto para a Administração Pública quanto para os seus fornecedores”.
A seguir, Forte apresenta os principais pontos que acredita ser relevantes e inovadores:
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Exclusão das empresas estatais e empresas de economia mista à sujeição desta nova norma;
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Exclusão das modalidades “Convite” e “Tomada de Preços” e surgimento de nova modalidade denominada “Diálogo Competitivo”, que visa “diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades” e restrita a determinadas matérias como, por exemplo, a contratação de empresas para inovação tecnológica ou técnica;
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Possibilidade de prorrogação do prazo das Atas de Registro de Preços de um ano para até dois anos;
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Unificação do Registro Cadastral (CRC), que é o registro de fornecedores;
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Inversão de fases para todas as modalidades: análise da proposta de preços para posterior habilitação;
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Obrigatoriedade da realização da sessão pública eletrônica;
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Padronização dos prazos (três dias úteis) para apresentação de impugnações e recursos administrativos;
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A Dispensa de Licitação teve seus valores aumentados para contratações até R$ 100 mil para obras ou serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores e até R$ 50 mil para bens e outros serviços, mantendo-se a contratação emergencial dentro deste rol;
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Novas exigências para habilitação, como por exemplo, apresentação de balanço patrimonial dos últimos dois exercícios;
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A nova lei deixa claro que, quando a fase de habilitação anteceder o julgamento das propostas e esta já estiver encerrada, não caberá a exclusão do licitante por este motivo;
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Limitações ao tratamento diferenciado das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte considerando a receita bruta máxima ao enquadramento destas como tal;
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Duração dos contratos administrativos por até 10 (dez) anos em alguns casos específicos;
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Rescisão contratual por inadimplência da Administração Pública, dentre eles, pelo atraso no pagamento superior a dois meses contados da emissão da nota fiscal pela contratada;
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Possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias: conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem;
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Implementação de gestão de riscos e controle preventivo das contratações por meio de três níveis de linha de defesa mediante a adoção de recursos de tecnologia da informação;
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Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para centralização da publicação dos atos administrativos exigidos pela Nova Lei.
Por Fernando Forte, advogado do escritório Tardioli Lima Advogados.
Fonte: Jornal Jurid – 16 de Abril de 2021 – 16:48
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A entrada em vigor, em 18/3/2016, do novo Código de Processo Civil se revestiu de especial importância pelo destaque no reconhecimento dos meios alternativos de resolução dos conflitos. Falando com maior exatidão, devemos sublinhar o aperfeiçoamento no esforço da conciliação e as condições para a mediação no curso do processo.
O código assegura o poder da parte de decidir já na petição inicial pela possibilidade de uma audiência que vise à conciliação, e somente em um ulterior desdobramento, caso não haja acordo, prosseguir no prazo para a resposta (artigo 319, VII). Baseia-se firmemente a lei na realidade segundo a qual o fim supremo da justiça é a pacificação social nas suas mais variadas e legítimas formas.
É também necessário tomar em consideração um certo convencimento de que o acordo seja viável e repouse na ideia de um tempo médio aceitável. Nunca se deve, por outro lado, deixar de avaliar o risco em demandar e confrontar esse mesmo risco com uma iniciativa de conciliação.
Questão que ultrapassa os limites deste parágrafo — uma vez que põe em relevo as necessidades pessoais e urgentes da nossa vida — é o momento de se fazer um acordo no decorrer de um processo. Ao proclamar o culto à conciliação devemos perguntar se foi apropriada a escolha do legislador em tornar possível uma audiência preliminar para as partes se entenderem por si mesmas; e, ainda, se somente após uma eventual frustração de algum entendimento tivesse início o prazo da resposta.
Conquanto não distinga o novo código a situação dos múltiplos litígios, o pensamento generalizado na prática é de que a causa não está ainda madura para uma conciliação. Provém essa afirmação na já assentada experiência dos advogados com as diversas tentativas prévias e malogradas de um eventual acordo extrajudicial. Convém chamar atenção ainda de que essa não é uma hipótese teórica, o que significa dizer que uma audiência preliminar pode se traduzir em um grave obstáculo à celeridade no desenrolar dos acontecimentos e se transformar em um verdadeiro desperdício do precioso tempo no processo.
Como é cediço, “justiça tardia nada mais é que injustiça institucionalizada”. E o tempo, é consabido, domina o ser humano, a sua vida biológica, a sua vida privada, a sua vida social e suas relações civis. A mais sensata maneira de que aquilatar-se esse tão delicado e primoroso assunto é dizer que, a qualquer tempo e em qualquer fase que se encontra o processo será possível celebrar-se acordo. E não seria inoportuno dizer que, justamente na audiência de instrução e julgamento, na presença do juiz, que os litigantes melhor entendem os riscos a que estão submetidas.
Resta, por fim, notar que, muito mais que o ânimo das partes, é que faz-se necessário para uma composição, profissionais colaborativos e com pendor para a mediação, o que deve ser entendido direta e simplesmente como advogados preparados para um acordo.
Por André Ricardo Cruz Fontes, desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), professor associado e professor no programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-RIO). E Tatiana Naumann, advogada especializada em Direito de Família, atua em casos de violência contra a mulher, é sócia do escritório Albuquerque Melo e pós-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Público e Privado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2021, 13h43
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Tem-se notado nos últimos anos uma forte tendência de menção expressa à possibilidade de utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos na legislação nacional. Antes previstos de forma mais geral, o legislador tem optado agora pela inserção de dispositivos sobre o tema em diversas leis específicas, a fim de incentivar o uso dessas ferramentas.
O ponto de partida para esse movimento foi a aprovação da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e do novo Código Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105/2015), que ressaltou a obrigação de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público de estimular a utilização desses mecanismos.
Após isso, tivemos a edição da Lei nº 13.867/2019, que possibilitou a opção pela mediação ou arbitragem para a definição de valores de indenização em desapropriações por utilidade pública; em seguida, foi publicada a Lei nº 13.966/2019, que afirmou, em seu artigo 7º, §1º, a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Mais recentemente, a Lei nº 14.112/2020, ao alterar a Lei de Recuperação Judicial e Falências, incluiu o artigo 22, alínea “j”, para inserir a obrigação do administrador judicial de estimular a conciliação, a mediação e outros métodos adequados de resolução de conflitos.
Previu-se, ainda, que serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, incluindo disputas entre sócios e acionistas, conflitos envolvendo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e entes públicos, bem como negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre as empresa em dificuldade e seus credores.
Por último, o Senado acaba de aprovar a nova Lei de Licitações, que ainda aguarda sanção presidencial, que traz então um capítulo específico sobre a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias pela Administração Pública.
Além de mencionar expressamente a possibilidade de utilização da conciliação, da mediação e da arbitragem para a resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a lei faz menção igualmente à utilização do comitê de resolução de disputas (o dispute board). Há referência, ainda, à possibilidade de aditamento dos contratos atuais para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.
Embora tratados por alguns como grandes novidades, o fato é que a possibilidade de utilização de tais métodos para a resolução de disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, seja no âmbito público ou privado, não tem nada de novo.
Ela encontra previsão expressa pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307, de 1996, que já definia que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
No âmbito privado, essa possibilidade decorre ainda diretamente da própria Constituição, cuja ordem econômica está fundada na autonomia privada e na livre iniciativa. No campo do direito público, por sua vez, seu fundamento se encontra no princípio da eficiência e no compromisso do Estado com a solução pacífica das controvérsias, afirmada no preâmbulo da nossa Constituição.
Assim, caso optem pela mediação, os envolvidos utilizarão os serviços de um profissional neutro e capacitado, que tem como objetivo primordial a preservação da relação entre as partes. É um método confidencial, célere, econômico, flexível e que favorece o desenvolvimento de novas opções para a solução da controvérsia, assim como a prevenção de novos litígios.
Não havendo possibilidade de composição amigável, contudo, as partes podem fazer uso da arbitragem. Nessa hipótese, elege-se um ou mais árbitros especializados e que tenham a confiança das partes, que resolverão de forma definitiva a disputa.
Comparativamente à via judicial, as maiores vantagens da arbitragem são a preservação da imagem dos envolvidos em decorrência da confidencialidade, a possibilidade de se obter uma solução em prazo bem mais reduzido e o afastamento do risco de ter sua questão analisada por um julgador sem qualquer conhecimento na matéria.
Com o aumento do número de câmaras de arbitragem e a maior concorrência no segmento, pode-se afirmar também que a arbitragem tem se mostrado uma via cada vez mais econômica. Nessa linha, o desenvolvimento de processo eletrônico e de procedimentos sumários tem sido uma nítida tendência, tornando a arbitragem um mecanismo ainda mais acessível.
Não custa recordar que, de acordo com os dados do último relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, cada juiz no Brasil julgou em 2019 oito processos por dia útil. E esse cenário, sem comparação com qualquer outro país, só tende a se agravar com os inúmeros litígios que têm surgido em decorrência da pandemia do Covid-19.
Se para as partes a opção pelos métodos adequados de resolução de conflitos constitui há muito um direito, para os advogados responsáveis pela sua orientação jurídica (no setor público ou privado) a apresentação dessas opções para seus clientes constitui um dever de natureza ética, à vista do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, e 8º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, intimamente relacionado ao direito fundamental à informação.
Nesse sentido, as referidas alterações legais parecem-nos soar menos como novos direitos que estão sendo criados, mas muito mais como lembretes aos advogados sobre seu dever de apresentação dessas opções, que não pode mais ser ignorado. A terceira onda renovatória de acesso à Justiça, preconizada por Cappelletti e Bryant Garth, chegou para ficar.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, sócio-fundador da Cames, mestre em Direito pela PUC-SP e com MBA em Finanças pelo Ibmec.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2021, 19h42
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A mediação de conflitos é uma forma de buscar soluções amigáveis e satisfatórias para todas as partes envolvidas. Ela traz a possibilidade de evitar que todas as “brigas” acabem indo parar no Judiciário e, assim, desonerar esse setor. Além disso, o ambiente empresarial, por exemplo, se torna mais leve. A mediação normalmente passa por algumas fases durante o seu curso. A principal delas diz respeito à compreensão do caso.
É importante que o mediador busque entender o caso completamente e manter-se imparcial durante todo o processo. Essa atitude trará mais clareza na hora de avaliar comportamentos e propor soluções. Lembre-se de que, quando lidamos com pessoas, emoções estão envolvidas, e é necessário entender os fatos, independentemente dessa questão.
Nosso artigo de hoje é dedicado a você, que deseja atuar na mediação de conflitos. Venha conosco!
Como funciona a fase de compreensão?
Na fase de compreensão do caso, o mediador vai ouvir as partes para buscar entender as reais razões do conflito. É importante dar vazão para que elas falem sobre seus interesses, necessidades e expectativas, além de expor os reais motivos do desentendimento. Essa fase nem sempre é fácil, pois nem todas as pessoas estão realmente preparadas para falar.
Pode ser que os envolvidos estejam emocionalmente impactados, o que cria um certo bloqueio em relação à confiança e comunicação com o mediador. Se for preciso, uma alternativa é marcar uma sessão individual com cada um, na qual as partes podem comparecer com ou sem seus advogados.
Qual a função do mediador nessa fase?
Nessa fase, uma das principais funções do mediador é ouvir. Ele deve estar disposto a realmente entender a situação, sem abrir mão da imparcialidade. Fazer as perguntas certas e, principalmente colocar a sensibilidade em ação para perceber a linguagem não verbal e os aspectos emocionais envolvidos fará toda a diferença na hora de propor a solução.
Como definir as técnicas que serão empregadas?
Cada ser humano é único. O mesmo podemos dizer sobre cada conflito que acontece, seja em uma empresa, em família ou na vida social. Assim, pode ser que o mediador, durante a carreira, se depare com casos parecidos, mas nunca totalmente iguais. Isso também significa que a solução proposta para um, pode não funcionar para outros semelhantes.
Assim, a análise das técnicas a serem empregadas e da forma como conduzir o processo precisam ser avaliadas caso a caso. O mediador que conhece as técnicas de mediação e também as de avaliar os pontos subjetivos certamente fará um bom trabalho nesse sentido.
Como conseguir o diálogo entre as partes?
Um dos maiores desafios na mediação de conflitos é o diálogo entre as partes. Ele deve acontecer desde a fase de compreensão. Assim, caberá ao mediador uma dose extra de sensibilidade para mostrar que está de fato imparcial e que o seu objetivo ao propor o diálogo é chegar a uma conclusão que seja boa para todos.
A compreensão do caso, quando acontece de forma correta, impacta em todo o andamento do processo. É por isso que ela é uma das mais importantes. É fundamental ouvir com atenção não só o que o cliente diz, mas também o que ele não diz.
Fonte: Direito Profissional – 23 de fevereiro de 2021.
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A lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, adotou como premissa a primazia da autocomposição através do incentivo aos métodos de solução consensual de conflitos, se utilizando do sistema multiportas, sendo a mediação, conciliação e a arbitragem os principais representantes deste novo modelo de resolução de demandas.
Destaca-se que os Meios alternativos de Resolução de Conflitos têm como objetivo principal, auxiliar as pessoas a construírem um consenso sobre determinado conflito ou litígio de forma mais amistosa e sempre em busca da celeridade, se utilizando como principal ferramenta o diálogo, colocando as partes como os principais atores na construção das referidas resoluções.
Importante salientar que a celeridade alcançada através da utilização desses meios, os quais buscam em especial o “acordo” entre as partes, é um dos principais diferenciais, tendo a agilidade como um fator contributivo no desafogamento do judiciário.
Nessa seara, tendo em vista que vivemos em um país democrático de Direito, o qual adota o livre mercado e possui como fundamento a seguridade a todos ao direito de exercer atividade econômica sem que haja interferência estatal ou de terceiros, há a grande necessidade de tratarmos os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos na esfera empresarial, como um grande diferencial no mundo moderno.
Para tanto, a lei assegura diversos aspectos das relações comerciais, como o direito à propriedade, mesmo intelectual, direito de participação no mercado, livre concorrência sem privilégios injustificados a outras empresas, dentre outras variadas prerrogativas como os pontos que mais podem levar à possíveis conflitos empresariais.
Na era da economia globalizada é natural que por vezes os objetos de empresas diversas colidam, sendo que estes podem dispender altos gastos em honorários e disputas intermináveis no judiciário, além de prejudicar a imagem das companhias envolvidas, sendo oportuno destacar que em diversas vezes vemos que em disputas judiciais, determinados fatos que causem prejuízo ao oponente sejam levantados.
O cenário atual traz a mediação, como uma alternativa imparcial, célere e que visa a melhor solução para as partes, pois ela tem o condão de trazer a possibilidade de que as partes demonstrem quais as suas necessidades e juntas, com o auxilio do mediador, encontrem como podem sanar o conflito entre elas instaurado.
A função do mediador é apenas e tão somente auxiliar as partes a construírem de forma pacifica, demonstrando a elas a possibilidade de compreensão das possíveis causas que possam ter gerado o problema em pauta, conduzindo-as através do empoderamento a encontrarem juntas a solução.
No ramo empresarial, as demandas judiciais podem ser de forma interna – funcionários versus funcionários, ou de forma externa – empresas versus empresas.
No que tange as demandas internas podemos destacar dentre os principais focos de conflitos, os diversos perfis profissionais dos funcionários, a disputa por cargos e a falta do diálogo, que podem se tornar um canal a ser levado para que haja a divergência entre si, o que de forma drástica pode comprometer os resultados e gerar danos econômicos vultuosos para a empresa.
Já na esfera externa, podemos destacar que a concorrência pelo mercado, a luta pelos clientes e por diversas situações, até mesmo o uso indevido de marcas, faz com que haja disputas judiciais entre as empresas.
Tais conflitos geram custos altíssimos para as empresas, pois demandam tempo na conclusão dessas ações e por diversas vezes custas judiciais que levam a empresa a possuir um passivo desnecessário, contribuindo assim para que o crescimento de seu patrimônio seja drasticamente afetado.
Nesse condão temos que a mediação de conflitos nas organizações das empresas é um moderno e eficaz método que pode reverter este quadro e responder aos anseios dos dirigentes, funcionários e da própria empresa como um todo.
No que tange a estrutura interna, sua aplicabilidade entre seus funcionários e dirigentes, permitem que haja um sistema próprio, a fim de possibilitar aos seus funcionários a visão de que são parte de um todo e que juntos, cada um à sua maneira, possam buscar dar vistas a transformação dentro de parâmetros mais pacíficos e equilibrados.
O processo da mediação interna tem como prioridade o reconhecimento dos papéis que cada funcionário possui no desempenho de suas atividades, demonstrando através do diálogo como sua participação ativa é necessária para o crescimento da organização.
Já na esfera externa, qual seja, empresa versus empresa, a atuação da mediação se faz pertinente, pois traz as partes a possibilidade da resolução de seus conflitos de forma célere e eficaz, trazendo assim, a economia processual, uma vez que não há necessidade de que se busque na judicialização um único meio para a resolução dos conflitos.
Tal fator é de extrema relevância no campo financeiro empresarial, uma vez que há economia para a empresa, pois não há maiores custos, pois a mediação tem o condão de se buscar a pacificação da forma mais eficaz para ambas as partes.
Nesse escopo, pode-se observar que a mediação é tida como instrumento preventivo, ou mesmo quando o conflito já está instaurado, visa a diminuição dos custos diretos e indiretos causados pelos conflitos, gerando resultados extremamente positivos na gestão e crescimento da empresa.
É importante destacar que implementar a resolução dos conflitos empresariais, sejam eles de cunho interno ou externo nas empresas, visam como principal objetivo estabelecer constantemente processos de gestão e resolução de disputas, de maneira colaborativa, integrativa, eficiente e sustentável.
Os métodos consensuais são formas de engajamento da sociedade como um todo, pois a busca pela resolução de seus próprios conflitos e disputas representa a quebra do paradigma da dependência do Estado para a pacificação social, proporcionando um exemplo de responsabilidade social; cabendo a cada um de nós disseminar a sua aplicabilidade.
Por Geovana Maria da Silva Menezes Mendes, Advogada, Vice Presidente da Comissão de Mediação, Arbitragem, Práticas Restaurativas e Sistêmicas da Associação Brasileira de Advogados em Cuiabá.
Fonte: Olhar Direito – 13 Nov 2020 – 08:00
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Na exposição aos credores, Irineu Evangelista de Sousa, Barão e, depois, Visconde de Mauá, advertiu no século XIV que “desgraçadamente entre nós entende-se que os empresários devem perder para que o negócio seja bom para o Estado, quando é justamente o contrário que melhor consulta os interesses do país”.
Lei 11.101/2005 representou substancial mudança de paradigma no Direito Empresarial, na medida em que passou a privilegiar, em caso de crise momentânea da empresa, a recuperação das atividades econômicas viáveis diante dos objetivos coletivos econômico-sociais da livre iniciativa. Com a sua aplicação no tempo, os agentes econômicos passaram a identificar a existência de óbices à eficiência da recuperação judicial, a saber: I) dificuldade de a empresa obter empréstimos para dar continuidade às suas atividades; II) os créditos tributários não se sujeitam à recuperação; III) proteção desequilibrada às instituições financeiras, diante da exclusão da alienação fiduciária e adiantamento de contrato de câmbio da recuperação; IV) os credores conservam os direitos e os privilégios contra coobrigados; e V) inexistência de diagnóstico prévio para apurar a viabilidade da atividade econômica.
O Observatório de Insolvência da PUC-SP, já antes de 2020, apontava dados alarmantes, a saber: apenas 18,2% das empresas encerram o processo de recuperação sem decretar falência; 57,1% das empresas não cumprem o plano de recuperação, mas continuam como “empresas zumbis” (sem capacidade de investimento e geração de caixa); e 24,7% das empresas têm falência decretada.
Nesse contexto, após amplo debate, a Câmara dos Deputados, no último dia 25, aprovou o Projeto de Lei 6229/05, de autoria do deputado Hugo Leal (PSD-RJ), atualizando a Lei de Recuperação com o propósito de emprestar eficiência ao postulado de recuperação da empresa. Entre várias, destacam-se as seguintes inovações: I) incentivo à concessão de crédito para a empresa em recuperação; II) descontos e prazos maiores para parcelamento de débitos tributários com a União; III) incentivo à negociação extrajudicial; IV) a proteção dos bens essenciais à manutenção da atividade econômica; V) inexistência de sucessão ou responsabilidade por dívidas a credor e/ou a investidor ou em caso de alienação de ativos a terceiros; VI) possibilidade de ser apresentado plano de recuperação pelos credores, em caso de rejeição do plano indicado pelo devedor; VII) os créditos trabalhistas, se aprovados pelo sindicato, passam se sujeitar à recuperação; VII) previsão de nomeação de um profissional para constatar as reais condições de funcionamento da devedora; IX) suspensão das execuções movidas contra coobrigados; X) a pessoa física que exerça a atividade rural poderá se valer do pedido de recuperação.
Por oportuno, há a previsão de regra que incentiva a concessão do crédito à empresa em recuperação, ao estabelecer que o empréstimo tem preferência de pagamento sobre os créditos extraconcursais, contraídos durante o processo de recuperação, mediante a constituição de garantia de bens pertencentes ao ativo não circulante do próprio devedor (destinados à atividade duradoura) ou de terceiros (sócio, credores, familiares, empresa do mesmo grupo econômico), para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação, subordinados à autorização judicial. Poderá agir como credora qualquer pessoa, inclusive os credores sujeitos ou não aos efeitos da recuperação, familiares, sócio e outra sociedade integrante do grupo econômico do devedor. A garantia a ser constituída no empréstimo pode recair sobre um ou mais ativos do devedor em favor do credor, dispensando a anuência do detentor da garantia original. Como se trata de crédito extraconcursal, que detém privilégio, pode-se discutir a prevalência ou não da nova garantia em relação à original. Em razão do princípio da preferência do direito real de garantia, a nova garantia ficará limitada ao eventual excesso da alienação do ativo objeto da garantia original. Mesmo que a autorização judicial venha a ser modificada em grau de recurso, o financiamento mantém as mesmas características e garantias, caso já tenha ocorrida a disponibilização do capital.
Embora tenha mantida a característica de ser extraconcursal, o crédito tributário com a União fica passível de parcelamento por até dez anos, e de transação tributária (contribuinte legal, Lei 13.988/20) com possibilidade de redução de até 70% da dívida. Com vistas à aplicação do princípio da preservação da empresa e à proteção da continuidade da atividade econômica, o juízo da recuperação detém competência para determinar a suspensão dos atos de constrição sobre bens essenciais ao devedor, ainda que o crédito seja extraconcursal, como são exemplos a alienação fiduciária e o crédito tributário. A rigor, tais inovações apenas retratam a construção jurisprudencial já adotada pelos tribunais.
Mesmo diante do entendimento de que as disposições constantes do CPC/2015 são aplicáveis subsidiariamente, o projeto de lei consagra regras expressas segundo as quais é lícito ao juiz deferir providência jurisdicional provisória, incluindo as tutelas de urgência e de evidência, os prazos serão contados em dias corridos e das decisões proferidas caberá o recurso de agravo de instrumento.
O crédito trabalhista poderá ser incluído na recuperação judicial se houver negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional. Adotando uma orientação jurisprudencial, há a previsão de que a pessoa física que exerça atividade rural, mediante comprovação da escrituração contábil fiscal ou registros contábeis semelhantes, detém legitimidade para requerer a recuperação judicial. Os créditos concedidos por instituições financeiras, de que tratam os artigos 14 e 21 da Lei 4.829/65 e tenham sido objeto de renegociação com a instituição financeira antes do pedido de recuperação, os relativos à dívida constituída nos últimos três anos anteriores ao pedido de recuperação com finalidade de aquisição de propriedade rural, não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial. Os créditos e garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural não se sujeitarão aos efeitos da recuperação.
Caso o plano de reestruturação apresentado pelo devedor seja rejeitado, é lícito à assembleia dos credores aprovar um plano de recuperação, mediante a manifestação de credores que representem mais de 25% dos débitos ou que, presentes na assembleia, representem mais de 35% dos débitos. Caso o plano de recuperação envolva a alienação de ativos do devedor, o bem estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza.
Na hipótese de conversão da dívida em capital, aporte de novos recursos ou aquisição de bens em leilão, o terceiro investidor ou adquirente não será tido como sucessor ou responsável por dívidas de qualquer natureza constituídas anteriormente pelo devedor.
Para evitar a instauração de processo de recuperação de empresas inviáveis, o juiz poderá, após a distribuição do pedido, nomear um perito para, no prazo de cinco dias, produzir laudo simplificado de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade e da completude da documentação apresentada, sem que as partes possam apresentar quesitos prévios. Com o laudo de constatação, poderá o juiz determinar a realização de diligência, proferir decisão admitindo ou não o processamento da recuperação judicial ou determinar a emenda da inicial. Registre-se que o laudo de constatação prévia se limitará à verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, não podendo adentrar na análise da viabilidade econômica do devedor.
O deferimento da recuperação implica a suspensão das execuções, ajuizadas em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial, e a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades econômicas, como também para celebrar contrato com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos creditícios.
Estabelecendo regra processual expressa, há a previsão de que os devedores que integram grupo sob controle societário comum poderão, em regime de litisconsórcio ativo, pleitear recuperação judicial perante o juízo do local do principal estabelecimento, devendo cada devedor apresentar individualmente a documentação exigida pela lei. Apesar da formação da consolidação em um mesmo procedimento, os devedores são independentes, inclusive dos seus ativos e passivos, dos meios de recuperação, da deliberação em assembleia, e do exame do pedido de mérito. Poderá, no entanto, o juiz determinar a reunião de um único rito (consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores do mesmo grupo econômico), quando constatar a interconexão/confusão entre ativos/passivos dos devedores, e existência de garantias cruzadas, relação de controle, identidade total ou parcial do quadro societário ou atuação conjunta no mercado.
Há o incentivo à mediação e conciliação pré-processual entre o devedor e os credores, assim como à recuperação extrajudicial cujo quórum de aprovação do plano depende de maioria simples dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe do plano. Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial, o quórum exigido passa a ser de mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se, ainda, o prazo de suspensão das ações judiciais de que trata o artigo 6º da Lei de Recuperação.
As inovações contidas no mencionado projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados são relevantes porque motivadas no propósito meritório de concretizar o princípio maior que é o da preservação das atividades econômicas viáveis.
Por Gleydson K. L. Oliveira, advogado, professor da graduação e do mestrado da UFRN, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2020, 20h09
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Enquanto escrevo este artigo, os números da pandemia ainda estão em lenta ascensão no país. Na contramão do que prega a OMS, diversas cidades estão permitindo a reabertura dos setores de serviço e comércio. As autoridades se apoiam na ocupação de leitos nas UTIs para justificar essa reabertura e, claro, colocar a roda da economia para girar. Se essa é a direção certa, o tempo irá dizer. De acordo com o filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, a posteridade sempre é justa.
As medidas de contenção do coronavírus colocaram o mundo em sua recessão mais profunda desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com o Banco Mundial, a economia global sofrerá uma contração da ordem de 5,2% este ano. No Brasil, a queda do PIB deve ser de 8%.
Algumas empresas estão tomando medidas para reconquistar a confiança dos consumidores. Uma delas é a Amazon, que anunciou a criação de uma cadeia de valor “vacinada”. O anúncio foi feito pelo fundador e CEO Jeff Bezos, que pretende investir bilhões em equipamentos de proteção individual, limpeza aperfeiçoada de instalações, processos que permitem o distanciamento social, desenvolvimento de meios próprios para testagem de Covid-19, etc. Bezos apresenta ao mundo um modelo de negócio que visa ser livre de coronavírus.
Por outro lado, a quebra de milhares de empresas é uma realidade, e a litigiosidade entre credores e devedores só tende a crescer e se prolongar por anos. Isso me faz recordar a história da invasão da Apúlia, em 279 a.C. O rei Pirro, na Batalha de Ásculo, venceu o exército romano à custa de 3.500 soldados, praticamente sacrificando suas próprias forças. Desde então, a expressão “vitória de Pirro” é utilizada para se referir a uma conquista obtida com prejuízos irreparáveis e desproporcionais às vantagens. Esses confrontos vazios e sem glória sintetizam o que o setor produtivo e os advogados corporativos devem a todo custo impedir.
Ora, no contexto da crise econômica trazida pela Covid-19 é preciso evitar aventuras jurídicas e agir com responsabilidade. “Experiência não é o que nos acontece, mas o que fazemos com o que nos acontece” (Aldous Huxley). Sob esse aspecto, o ideal é a substituição da litigiosidade excessiva por meios alternativos de resolução, tais como a mediação e a arbitragem. Conciliação e mediação pré-processuais ou no curso do processo são mecanismos previstos no Código de Processo Civil e na Lei 13.140 (Lei de Mediação).
Assim como Bezos está implantando um negócio vacinado, a área jurídica precisa criar anticorpos que defendam com sensatez todos os lados envolvidos para evitar outros danos à economia. Mais do que nunca, a prioridade é ser solução, e não parte do problema.
Tal medida permitiria que processos judiciais complexos e demorados fossem substituídos por acordos rápidos e vantajosos, com o benefício adicional de produzir uma solução específica e viável para cada caso concreto.
Isso me faz retornar à reabertura da economia, quase como um peso na consciência. Pois se há algo que o isolamento nos deu foi tempo para dar mais valor à vida. Da mesma forma que ainda temos muito a conhecer do vírus, não podemos usar as estatísticas econômicas como os bêbados usam postes: mais para apoio do que iluminação. Mesmo diante de níveis extremos de ambiguidade e incerteza, é preciso dosar com sabedoria para que o remédio não se torne veneno. Sabemos para onde queremos ir, salvar vidas e minimizar os danos à economia. Então, seja o que Deus quiser, pois – como bem disse Marilyn Monroe – é sempre a decisão certa.
Por Nelson Wilians é CEO da Nelson Wilians & Advogados Associados.
Fonte: Forbes – 17 de agosto de 2020.
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Como efeito da crise econômica que o Brasil vem experienciando em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus, prevalece uma única certeza: a de que ninguém tem certeza de nada. Em meio a tantas inseguranças — desativação de empresas, demissões em massa e ausência de vacina para a Covid-19 —, a autocomposição se projeta como a forma mais eficaz para as partes contratantes solucionarem conflitos.
Caso se decida pela via tradicional, obstáculos práticos da busca pelo direito com a intervenção do Poder Judiciário não devem ser menosprezados. Extrai-se do último levantamento realizado pelo CNJ que há cerca de 80 milhões de processos tramitando na Justiça [1]. Em 2018, houve atenuação no volume de casos pendentes, reduzindo quase um milhão de processos judiciais [2], todavia, o tempo de tramitação dos processos continua extenso. Tais fatos somados à atual situação caótica, pois, lamentavelmente, a pandemia deverá elevar o já vultoso número de demandas judiciais, conduzem à reflexão sobre a possibilidade de adoção de meios alternativos para solução de conflitos.
No que aqui interessa, a instabilidade econômica já começou a afetar o setor de seguros. Questões como o aumento da inadimplência dos segurados, a perda de clientes e a alteração da sinistralidade em alguns segmentos têm colorido as inúmeras controvérsias relativas à interpretação das cláusulas dispostas nas apólices e condições gerais. Tendo em conta as circunstâncias que envolvem as especificidades da Justiça e a relevância dos seguros para a sociedade, considera-se de extrema importância a construção de uma nova cultura de solução de conflitos, isto é, uma cultura que objetive o benefício mútuo, o restabelecimento da confiança e, sempre que favorável às partes, a manutenção das relações contratuais.
O presente artigo possui como escopo analisar a utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito securitário, tema esse pouco explorado no Brasil. Antes, porém, será feita uma breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios. É o que segue.
I) Breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios
“A mediação é fundamental, neste momento, para que possamos superar a crise”, proclamou o ministro José Otávio de Noronha. O presidente do STJ afirmou, ainda, terem sido julgados pela corte mais de 500 mil processos em 2019 e que nenhum Judiciário do mundo seria capaz de atender à enorme demanda atual. É notório que se vivencia tempos insólitos; nunca houve evento a desencadear impactos tão fortes nas relações contratuais e na economia como a difusão da Covid-19. Deveras, a mediação é uma ferramenta vital para impedir o congestionamento ainda maior da Justiça e, mais do que isso, muitas vezes apresenta-se como a melhor forma de solução de disputas, pois prioriza o diálogo em busca de um acordo que atenda aos interesses de todos os envolvidos [3].
Em termos normativos, a conciliação foi adotada pelo CPC de 1973 (correspondendo aos artigos 165 a 175 do CPC/2015) e a mediação foi instituída mais tarde, em 2015, pela Lei nº 13.140. A matéria progrediu em 2018 com a criação de programas pelo CNJ visando “à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação” [4].
Apesar de recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio, esses métodos alternativos de solução de conflitos ainda são parcamente explorados. À guisa de ilustração, no ano de 2018, as sentenças homologatórias de acordo traduziram 0,9% do total de processos julgados [5]. Se, por um lado, esses números refletem uma cultura litigiosa ensinadas nas faculdades jurídicas e replicadas na prática, por outro, é imprescindível que os operadores do Direito percebam que, muitas das vezes, o Judiciário não é a via mais adequada — sobretudo em tempos de crise, como os atuais.
Quanto à aplicabilidade da mediação, ela é cabível aos casos em que a resolução de conflitos verse sobre direitos que são disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, podendo ser empregada no todo ou em parte da controvérsia. Nesse último caso, quando as partes consentirem sobre direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve o acordo ser homologado em juízo (artigo 3º, §§1º e 2º, da Lei nº 13.140/2015). Em relação à forma de estabelecimento da mediação, no âmbito privado, as partes podem optar pela mediação ad hoc (diretamente com mediador capacitado) ou pela mediação institucional (contratando-se câmaras ou centros de mediação) para a condução do caso.
Sobre o procedimento e o exercício da profissão de mediador, a Lei nº 192/2006, da Romênia, determina o desenvolvimento da atividade a partir de alguns princípios perfeitamente harmoniosos com a Lei nº 13.140/2015. Cite-se: I) voluntariedade do procedimento, proibindo-se qualquer forma de coerção, pressão ou influência sobre as partes; II) confidencialidade, sobre informações e documentos dos quais se teve conhecimento durante a mediação, mesmo após finda a atuação no caso; III) imparcialidade e igualdade, a garantir o equilíbrio entre as partes; IV) neutralidade, cabendo ao mediador recusar os casos nos quais sua imparcialidade esteja comprometida; e V) informação prévia, cientificando-se às partes sobre o procedimento e seus efeitos [6].
As vantagens da mediação são muitas, especialmente no setor privado. Ressalta-se, sem pretensão de exaustão, as seguintes: I) o acordo formalizado entre as partes possui força de título executivo extrajudicial; II) o procedimento é célere; III) as partes têm sua privacidade assegurada (podendo fazer constar cláusula de confidencialidade), além de possuírem maior controle sobre o procedimento e o seu resultado; IV) os custos da mediação são mais baixos e previsíveis; e V) as partes têm autonomia para a escolha do mediador e, a qualquer tempo, podem decidir pela desistência e partir para o Poder Judiciário [7]. Ademais, a adoção desse meio alternativo colabora com a construção de boas relações, recompondo a confiança.
No Brasil, a demanda pela Justiça permanece alta e a cultura da mediação ainda é restrita. Com o estímulo do Judiciário, pode-se dar início à busca pelo meio alternativo de solução de conflitos na esfera privada, o que será benéfico a todos. Nesse sentido, demonstrar-se-á, na sequência, que a mediação deve ser implementada no setor securitário pátrio por variadas razões.
II)Utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito dos seguros
Desde o início da pandemia, especialistas já vêm alertando sobre o fato de que o número de conflitos entre segurados e seguradoras promete se expandir nos próximos meses e anos. Thiago Junqueira, por exemplo, após examinar a discussão no âmbito do seguro de vida, ressalta ainda que“a cobertura de interrupção de negócios (lucros cessantes) nos seguros de riscos operacionais demonstra-se um terreno fértil para discussões jurídicas atinentes à Covid-19” [8].
No horizonte da saúde suplementar, antes mesmo da pandemia verificou-se crescimento significativo de demandas judiciais: 130%, de 2007 a 2017 (número muito superior ao aumento no total de processos judiciais em primeira instância no mesmo período, que correspondeu a 50%). Estados como São Paulo, Minas Gerais e Distrito Federal, bastante afetados pela Covid-19, já possuíam um altíssimo percentual de demandas judiciais no âmbito da saúde suplementar, se comparada à saúde pública, sendo, respectivamente, 86%, 75% e 88% [9].
Consoante pesquisa desenvolvida pelo Ibope, em 2019, quase metade dos beneficiários de planos de saúde aderiram ao serviço para se sentirem amparados [10], expectativas que são fortemente frustradas com a recusa de um atendimento ou serviço, resultando na quebra de confiança e em diversos conflitos judiciais. O número de beneficiários no país é expressivo, cerca de 48 milhões [11], o que poderá ocasionar — especialmente por se tratar de período pandêmico — em muitas novas demandas para a Justiça. À vista disso, o setor pode ser seriamente afetado com os percalços trazidos pela crise, muitos previstos e monitorados pela ANS e Susep, impondo-se reflexão sobre os meios alternativos de solução de conflitos a objetivar tanto a manutenção dos contratos como a preservação da reputação das seguradoras.
Apesar de a mediação ser o meio mais adequado para a solução de inúmeros conflitos no ramo dos seguros, são poucos os locais no Brasil que já o utilizam. Em maio de 2018, o Sindicato dos Corretores de Seguros no Estado de São Paulo (Sincor-SP), visando à sua implementação no campo dos seguros, introduziu a Câmara de Mediação e Conciliação Sincor-SP [12]. Na Bahia, a Câmara de Conciliação da Saúde do Estado organizou um sistema de mediação que obteve excelentes resultados, diminuindo a “judicialização desnecessária” e evitando em torno de 80% das demandas judiciais. Em levantamento realizado pelo CNJ, os principais processos em primeira instância dizem respeito a “plano de saúde” (34,05%), “seguro” (23,77%), “saúde” (13,23%) e “tratamento médico-hospitalar e/ou fornecimento de medicamentos” (8,76%) [13], demonstrando a relevância da questão.
No ramo de seguros de automóvel, o terceiro maior segmento do setor — que, todavia, teve redução de 7,5% nos últimos meses [14] —, já se sustentava ser a mediação a melhor maneira de se solucionar conflitos. O instituto, virtualmente aplicável em muitos casos, é rápido e evita prejuízos financeiros e à reputação das seguradoras. Considera-se, entretanto, necessário fazer constar cláusula dispondo sobre o procedimento nas apólices para que ele se torne mais usual [15].
Em 17 de julho de 2020, o CNJ aprovou recomendação com o propósito de preparar o Judiciário para os pedidos de falência e recuperação judicial que virão no período pós-pandemia. Apurou-se que, desde o início da disseminação do novo coronavírus, 522 mil empresas encerraram suas atividades, além das outras tantas que reduziram quadro de funcionários. Com isso, estima-se que haverá ajuizamento de muitas ações pretendendo o cumprimento de obrigações não adimplidas. Nesse cenário, o CNJ orientou aos Tribunais que implementem meios alternativos de solução de conflitos, entre os quais, a mediação, para causas empresariais de qualquer natureza e valor, podendo ser realizada de forma virtual [16]. A recomendação do conselho, que não poderia ser mais oportuna, busca endereçar questões complicadas que se avizinham.
Especificamente sobre o setor de seguros, é importante compreender que a “judicialização automática” de sinistros negados representa uma ameaça ao equilíbrio contratual, geradora de riscos para seguradoras e segurados, pois, quanto maiores os prejuízos sofridos pelas seguradoras, mais altos os preços dos prêmios. Em ações judiciais, por vezes, há declaração de nulidade de cláusulas fundamentada por interpretações que não coadunam com a lógica mutualista, esvaziando-se, dessa forma, o “conteúdo negocial” embutido no contrato [17]. Vista a questão sob outro enfoque, a tratativa diretamente com a seguradora, que normalmente possui mais experiência em relação à negociação, deixa o segurado em posição vulnerável, por isso, o mediador serve como aquele que traz nivelamento entre as partes.
A pretensão de se estabelecer proteção ao contrato de seguro de maneira mais equilibrada deve estar acompanhada da ponderação sobre o uso de outros meios de solução de disputas e a mediação, além de ser muito mais célere, garantir a privacidade das partes, possuir custos mais baixos e previsíveis, e pacificar a disputa com benefício de todos (preservando, com isso, as relações contratuais), evita, também, o abarrotamento do Judiciário, obtendo êxito no cumprimento de 99% dos acordos homologados.
Impõe-se, por fim, enfatizar que, com a mesma força e empenho que se busca combater a pandemia, deve-se rechaçar a judicialização desnecessária. Neste momento de crise, salta aos olhos a necessidade de transmutação do ser humano, em muitos aspectos. Não seria essa, então, uma oportunidade de revermos nossas formas de solução de conflitos?
[1] CNJ. Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2019. p. 79.
[2] Ibid. p. 148.
[4] CNJ. Justiça em Números 2019. p. 142.
[5] Ibid, p. 143.
[6] IGNAT, Claudiu Florinel Augustin. The Principles of the Mediation Procedure. Journal of Law and Public Administration. Volume V, Issue 10, 2019.
[8] JUNQUEIRA, Thiago. Os seguros privados cobrem eventos associados a pandemias? Disponível em:
[14] SUSEP. Síntese mensal: maio de 2020. Disponível em: http://www.susep.gov.br/. Acesso em: 26/06/2020.
[15] Cf. Especialistas sugerem mediação no seguro auto. Disponível em: https://www.fenacor.org.br/. Acesso em: 26/06/2020.
[17] SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Conquista da consciência do mercado segurador em novos caminhos na gestão dos seus conflitos. In: Aspectos jurídicos dos contratos de seguro. Angélica Carlini; Pery Saraiva Neto (organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2019. pp. 381-394.
Por Thaís Dias David, advogada, pós-graduada em Ciências Criminais pela UCAM e coordenadora jurídica no escritório Antunes Mascarenhas Advogados, no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2020, 14h34
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Juntamente com a pandemia da Covid-19 se instalou uma grave crise econômica e financeira. Tal cenário virou campo fértil para discussões contratuais, inadimplência, desemprego, renegociação de contratos, dentre outras mudanças comportamentais. Dentre essas mudanças destacamos o aumento exponencial de demandas no Poder Judiciário. Há muito a realidade do Judiciário é de lentidão na tramitação dos processos, além de outros aspectos negativos como o custo elevado. Vivenciamos uma crise no sistema de justiça, o qual não consegue dar vazão a todo o contingente de demandas.
Nesse sentido percebemos que os efeitos dessa pandemia impactarão severamente os serviços prestados pelo Poder Judiciário. Como forma de minimizar os efeitos causados pela pandemia, bem como forma de “achatar” a curva de demandas ajuizadas entendemos que a saída é “desjudicializar”, ou seja, estimular a adoção das soluções extrajudiciais e dos meios adequados de solução de conflitos, tais como a mediação. O movimento da “desjudicialização” permite ao usuário do sistema de justiça um maior controle de suas decisões, além de maior satisfação, vez que a solução do conflito é construída pelas partes, diferentemente do que ocorre no processo judicial em que a solução é imposta por um juiz. Questões como remarcação e cancelamento de voos, revisão de contratos e até mesmo questões relativas à direitos indisponíveis, porém, transacionáveis, tais como conflitos de natureza familiar, poderão ser administradas sem a intervenção direta do Judiciário.
Dentre os meios adequados de solução de conflitos destacamos a mediação. A mediação é um método de solução de conflitos em que há a figura de um terceiro imparcial, o mediador. O mediador, através da aplicação de técnicas, facilita o diálogo entre as partes com vistas a restabelecer a comunicação entre estas. É importante esclarecer que o mediador não possui poder decisório, tampouco sugere ou propõe soluções. Na mediação as partes são as protagonistas da solução do conflito, o que proporciona maior satisfação aos envolvidos, uma vez que a solução é construída pelas partes, de acordo com os seus anseios e necessidades.
A escolha da mediação como método de solução de conflitos se revela adequada para o trato de conflitos subjetivos sobretudo nos casos em que há relacionamento entre as partes. Trata-se de um eficiente método, menos engessado se comparado ao processo judicial, mais rápido e menos custoso. É uma prática antiga, porém foi regulamentada no Brasil a partir da Lei nº 13.140 de 2015 (Lei da Mediação). Dessa forma, a mediação tem amparo legal e proporciona segurança jurídica às partes.
Por todo o exposto entendemos que diante do cenário de crise e de pandemia a adoção da mediação se revela bastante vantajosa, visto que propicia soluções criativas, customizadas, conforme as peculiaridades das partes envolvidas.
Por Macela Nunes Leal, Advogada, Escritora e Membro da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem e da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/PI. E Leonardo Ranieri Lima Melo, Bacharel em Direito, Mediador e Árbitro Extrajudicial formado pela ESA-PI, e Membro da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/PI.
Fonte: TV Cidade Verde, 14/07/2020
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