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Vivemos em um período de incertezas. Nas relações contratuais acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que tornem a prestação de uma das partes do contrato excessivamente onerosa permitem a revisão contratual, sob o respaldo do que diz os artigos 393 e 479 do Código Civil.

O processo judicial é o método comumente escolhido quando surge uma discussão contratual. Milhares de ações revisionais acumulam-se no Poder Judiciário atrasando o desenvolvimento da economia.

Contudo, o cenário exige mais pró atividade daqueles que têm interesse em uma solução efetiva para essa controvérsia. Revisões e renegociações contratuais não necessitam e nem deveriam ir para o Poder Judiciário. É tempo de se estabelecer confiança nas relações e tratar o outro como aliado.

É certo que o atual cenário torna as pessoas mais frágeis, confusas e inseguras, condições que as atrapalham na negociação, seja por parte do credor ou do devedor. Esse é o momento crucial no qual um mediador pode contribuir positivamente, dirimindo problemas de comunicação e auxiliando no alinhamento alternativas criativas que atendam de forma harmoniosa os interesses dos envolvidos.

Um mediador qualificado consegue mapear a situação conflituosa e evitar que ela escale de um simples desentendimento para um processo judicial, identificando as necessidades dos envolvidos e conduzindo-os à compreensão dos verdadeiros interesses em jogo, facilitando a comunicação e assim criando condições necessárias para a tomada de decisão.

Dada a pandemia que vivemos, revisar e renegociar contratos é uma necessidade. Contudo o Poder Judiciário não é a alternativa mais adequada para isso e esperar o fim da suspensão das atividades forenses ou após isso ter que suportar a demanda reprimida que surgiria dessa suspensão só atrasará o bom andamento da relação negocial.

COMO O MEDIADOR PODE AJUDAR EM UMA NEGOCIAÇÃO

A negociação faz parte da rotina de nossas relações, em que temos que tomar decisões pacificamente e lidar com as necessidades das pessoas à nossa volta. Quando as partes envolvidas em uma negociação não conseguem sozinhas chegar a um consenso elas podem valer-se de um mediador para atuar como facilitador do diálogo.

Para que uma negociação tenha bons resultados é preciso equilíbrio entre razão e emoção, capacidade de compreender o problema a partir do olhar do outro, ter informações sobre o tema e desejo de soluções pacíficas.

O mediador irá educá-las para o conflito auxiliando-as, inicialmente, a entenderem o que realmente querem. No momento que cada parte tem consciência dos seus reais interesses, o mediador passará a trabalhar para que cada uma consiga externar de forma compreensível seus interesses e, concomitantemente, compreender os interesses do outro.

Aqui o mediador tem como função incrementar a comunicação, ou seja, permitir que a troca de informações seja feita de forma fluida, contínua, respeitosa e com objetividade.

Grande parte do trabalho do mediador é gerar um ambiente favorável para que a tomada de decisão feita pelas partes aconteça dentro de um processo negocial produtivo, gerando o máximo de ganhos mútuos e minimizando as perdas.

Por Veridiana Martins, Advogada e Mediadora cadastrada no CNJ

Fonte: Seu Expediente – 22/05/2021

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A controvérsia é o mal a ser eliminado pelo Direito Internacional, por meio de mecanismos preventivos formados por um conjunto de regras costumeiras, valores e normas e de mecanismos sistematizados para as partes, sejam eles diplomáticos, políticos ou jurídicos, acessíveis aos Estados para a resolução de conflitos.

Os conflitos sempre existiram desde os primórdios da civilização humana, onde passaram da disputa por alimentos para embates de território e comércio, que passou a evoluir para interesses cada vez maiores entre os povos. No mundo todo existem regiões que vivem intensos conflitos, originados pelos mais diversos motivos, que podem ser disputas por territórios, pela independência, por questões religiosas, recursos minerais, entre outros.

O conflito internacional foi definido pela Corte da Haia como todo desacordo entre fato ou direito entre dois Estados, assim como o conflito de duas teses jurídicas que possa ocorrer entre dois Estados.

Corte Permanente de Justiça, 1924: controvérsia internacional é um desacordo entre Estados sobre um ponto de direito ou de fato, uma contradição, ou uma oposição de teses jurídicas ou de interesses. Diante do conflito, seja ele de que natureza for, os Estados deverão buscar caminhos para colocar fim a ele, de acordo com as possibilidades disponíveis e mais adequadas.

Controvérsias jurídicas: uma controvérsia apenas se torna jurídica quando as partes apelam a uma instância, ad hoc ou institucionalizada, para que seja determinada a aplicação de princípios e regras jurídicas na solução requerida.

Formas de solução de controvérsias: meios diplomáticos; meios políticos e meios jurídicos; Soluções coercitivas de controvérsias: retorsão, represália, embargo, bloqueio pacífico, boicotagem, ruptura das relações diplomáticas. Uso de força.

SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS: meios diplomáticos: negociações diretas, bons ofícios, mediação, conciliação, investigação ou inquérito e sistema consultivo. Mecanismos políticos: foros internacionais e regionais de discussão. Meios jurídicos: tribunais internacionais e arbitragem.

Meios diplomáticos trata-se de método pacífico de solução de controvérsias, meios amistosos. Negociações diretas é o meio usual e geralmente o de melhores resultados. Na maioria dos casos, a solução da controvérsia constará de uma troca de notas. Os resultados da negociação podem ser: desistência por um dos Estados; aquisciência – reconhecimento das pretensões do outro Estado; ou transação – concessões recíprocas. Bons ofícios consiste na tentativa de um terceiro Estado no sentido de levar Estados litigantes a resolver suas controvérsias. O Estado que os oferecem não toma parte direta nas negociações, nem no acordo a que os litigantes possam chegar. Sua intervenção se limita a colocar os litigantes em contato ou colocá-los em terreno neutro para que possam discutir livremente. Mediação consiste na interposição de um ou mais Estados para a solução pacífica de controvérsias. Se distingue dos bons ofícios na medida em que constitui uma espécie de participação direta nas negociações entre os litigantes. Conciliação caracteriza-se pela intervenção consentida de terceiros que têm a missão de realizar estudos sobre o conflito e propor solução para ele. Investigação ou inquérito quando um litígio envolver essencialmente uma questão de fato controverso, as partes poderão recorrer a institucionalização de uma Comissão de Investigação ou Inquérito, que poderá apurar e elucidar por meio de exame imparcial e exaustivo a materialidade da ação ilícita supostamente praticada pelos Estados em litígio. Sistema Consultivo consiste em uma troca de opiniões, entre dois ou mais governos interessados direta ou indiretamente num litígio internacional, no intuito de alcançarem solução conciliatória.

Mecanismos políticos no âmbito das organizações internacionais, os estados se fazem representar politicamente, como atores que compõem a organização, que agem em ambiente onde têm direito a voto e veto, nas decisões que são tomadas e que vão representar a vontade da instituição. As Organizações Internacionais têm sido palco de importantes reuniões, conferências e documentos para resolução de conflitos.

Meios jurídicos enquanto nos meios diplomáticos de bons ofícios, mediação e conciliação os terceiros buscam a aproximação das partes, sem, no entanto, decidir a questão, nos meios jurisdicionais é auferida competência ao terceiro para decidir, pondo fim ao litígio. Arbitragem pode ser voluntária, por acordo ocasional das partes, ou obrigatória, consequência de acordo prévio dos litigantes. A arbitragem pode ser prevista em tratados de arbitragem ou em cláusulas compromissórias. Princípio da livre escolha de árbitros. O procedimento arbitral não é regulado no compromisso arbitral, os próprios árbitros podem formulá-lo. Em regra, temos uma parte escrita e outra oral. Os debates orais só serão públicos se as partes assim decidirem, em comum acordo. A decisão final (sentença arbitral) é obrigatória e irrecorrível. Não há força executória, mas as sentenças, em geral, são acatadas pelas partes. A decisão arbitral não pode ser impugnada, mas sua nulidade pode se alegada por excesso de poder, sentença resulta de fraude ou deslealdade, sentença pronunciada por árbitro incapaz (por fato ou direito); e quando uma das partes não tiver sido ouvida, ou tiver sido violado algum principio fundamental do processo. CPA: Convenções de Haia de 1899 e 1907 sobre solução pacífica de controvérsias. Não se trata de um tribunal, mas de uma lista de nomes, entre os quais as partes escolherão os que lhes convenham para árbitros. A lista é mantida diante da Secretaria da Corte, que de fato é permanente. Tribunais Internacionais ou Cortes Internacionais são órgãos autônomos, dotados de poder jurisdicional conferido pelos Estados, com competência para dirimir sob a égide do Direito Internacional questões ligadas à sua aplicação, por meio de um rito processual e procedimental judiciário que tem seu fim em uma sentença que dever ser obrigatoriamente cumprida pelas partes. A jurisdição internacional dos Tribunais Internacionais é o poder a eles conferido pelo Estados para dirimir, à luz da justiça e dos ideais do direito, suas controvérsias decorrentes do sistema de princípios, regras e normas internacionais. São sempre instituídos e estruturados nos termos de tratados internacionais, sendo compostos por juízes permanentes e, em regra, aplicando o Direito.

As decisões dos Tribunais Internacionais têm legitimidade, sob o ponto de vista do Direito Internacional, para colocar fim a um processo em uma controvérsia entre sujeitos de Direito Internacional, estabelecendo uma regra de direito a ser aplicada perante a ordem internacional, constituindo, por isso, uma obrigação normativa que, se não cumprida, leva o sujeito a um ilícito internacional. A previsibilidade é um ponto importante para a existência de um tribunal: não se criam cortes de exceção, para que um tribunal seja assim considerado, é preciso que ele tenha legitimidade prévia.

Jurisdicionalização do Direito Internacional: a multiplicação de tribunais internacionais nos últimos anos levou à consolidação do fenômeno internacional nomeado como a era da jurisdicionalização do direito internacional e das relações internacionais, que traduz a ideia de que vivemos o momento da expansão da jurisdição internacional, que traz consigo melhorias nas modalidades de disputa pacífica de controvérsias. A jursdicionalização da sociedade internacional pode ser definida como crescente comprometimento da sociedade internacional com a adoção de mecanismos jurídicos para solucionar as controvérsias e com a produção de um conjunto de regras e para garantir a sua aplicação.

Corte Internacional de Justiça: Carta de São Francisco, 1945. Estatuto da CIJ; Juízes eleitos por nove anos, podem ser reeleitos. Competência ratione personae: só Estados poderão ser partes em processos perante a CIJ. Competência ratione materiare: se estende a todas as questões de ordem jurídica que possam ser a ela submetidas. O processo conta com duas fases, escrita e ora, e a sentença final é definitiva e inapelável.

Tribunal Penal Internacional: responsabilidade criminal do indivíduo. Antes: Tribunal de Nuremberg e de Tóquio, bem como os tribunais ad hoc para Ruanda e a ex-Iuguslávia. Estatuto de Roma (1998). Competência para julgar crime de genocídio; crime de agressão; crime contra a humanidade e crimes de guerra.

OS MEIOS COERCITIVOS DE RESOLVER UM CONFLITO entre dois ou mais Estados podem ser definidos como certas medidas que um Estado toma contra outro membro da comunidade internacional com o objetivo deste abandonar suas pretensões em relação ao primeiro. Estes meios são os seguintes: retorsão, represálias, embargo, bloqueio pacífico, boicotagem e rompimento de relações diplomáticas, sem declaração de guerra.

Retorsão: é o ato por meio do qual um Estado ofendido aplica ao Estado que tenha sido o seu agressor as mesmas medidas ou os mesmos processos que este empregou ou emprega contra ele. A retorsão implica a aplicação, de um Estado, de meios ou processos idênticos aos que ele empregou ou está empregando. Esse instrumento se fundamenta no princípio da reciprocidade e no respeito mútuo, que toda nação deve ter para com as demais. Apesar de legítima, é uma pratica pouco utilizada e pouco favorável segundo a doutrina. São causas legítimas de retorsão, por exemplo, o aumento exagerado, por um Estado, dos direitos de importação ou trânsito estabelecidos sobre os produtos de outro. Um bom exemplo foi a retorsão praticada pelo governo brasileiro em 2004 no que se refere ao tratamento dos brasileiros na entrada nos aeroportos dos Estados Unidos, sendo que os nacionais dos EUA receberam o mesmo tratamento na entrada dos aeroportos brasileiros.

Represálias: medidas coercitivas, derrogatórias das regras ordinárias do direito das gentes, tomadas por um estado em consequência de atos ilícitos praticados, em seu prejuízo, por outro estado e destinadas a impor a este, por meio de um dano, o respeito ao seu direito. O bloqueio pacífico ou bloqueio comercial constitui outra forma de represália. Consiste em impedir, por meio de força armada, as comunicações com os portos ou as costas de um país ao qual se pretende obrigar a proceder de determinado modo. Difere-se da retorsão uma vez que pressupõe em violações de direitos e injustiças contra um Estado, ao passo que na retorsão os atos praticados estão sempre dentro da soberania do Estado que os praticou. As represálias podem ser negativas, quando o Estado se nega a cumprir algo pactuado ou pratica atos que lhe são proibidos; ou positivas, quando o Estado se apodera de bens e pessoas do Estado com quem matem a discórdia.

Embargo: é uma forma especial de represália, que consiste, em geral, ao sequestro, em tempo de paz, de navios e cargas de nacionais de um Estado estrangeiro, ancorados nos portos ou em águas territoriais do estado que lança mão desse meio coercitivo. Embargo econômico é uma sanção que consiste em restrições ou proibições de comércio e de comercialização para setores, mercadorias, serviços, entre outros segmentos, de algum país específico. Cada vez mais abandonado pelos Estados, a pratica destes atos são completamente reprovadas pela comunidade internacional pois deles muitas vezes resultam as guerras. Criados normalmente por potências econômicas, como os Estados Unidos, essas medidas normalmente representam o corte de relações comerciais entre nações com o objetivo de acabar com conflitos ou derrubar governos autoritários. Houve ainda os embargos feitos ao Iraque, que buscavam derrubar o líder Saddam Hussein, e os mais recentes feitos à Coreia do Norte. Entre 2013 e 2017, os embargos americanos, de acordo com um estudo do Centro Estratégico Latino-Americano de Geopolítica (CELAG), causaram um prejuízo de US$ 350 bilhões à Venezuela, além do fechamento de 3 milhões de postos de trabalho.

Bloqueio pacífico ou comercial: consiste em impedir, por meio de força armada, as comunicações com os portos ou as costas de um país ao qual se pretende obrigar a proceder de determinado modo. Um exemplo de bloqueio pacífico ocorreu durante a Guerra Fria, quando os Estados Unidos da América utilizaram esse tipo de embargo para realizarem seus objetivos diplomáticos. De acordo com um relatório da Organização das Nações Unidas (ONU), até 2005, o bloqueio econômico dos EUA sobre Cuba já havia causado um prejuízo de mais de US$ 89 bilhões para a ilha.

Boicotagem: é a interrupção de relações comerciais e financeiras com outro Estado. Quando realizada de forma pacífica, é legal perante o direito internacional, pois pode representar um meio de defesa do Estado. A doutrina destaca que a boicotagem pode ser realizada por Estados ou particulares. A ONU utilizou a boicotagem no combate ao Apartheid, na África do Sul em 1984, impondo sanções econômicas como forma de pressão para que cessasse a política de segregação racial constante naquele momento, na África do Sul.

Rompimento das relações diplomáticas: é um ato discricionário do Estado, e se traduz pela decisão unilateral que este toma ao fechar sua missão diplomática, impondo, assim, a mesma decisão ao seu parceiro, em virtude do princípio da reciprocidade. Exemplo: a Coreia do Norte anunciou na sexta-feira 19/03/2021 o rompimento das relações diplomáticas com a Malásia, após a extradição por este país de um norte-coreano para os Estados Unidos, segundo um comunicado do ministério das Relações Exteriores divulgado pela agência oficial KCNA. A Malásia era um dos poucos Estados aliados deste país que possui armas nucleares, mas as relações sofreram um abalo há quatro anos, quando Kim Jong Nam, meio-irmão de Kim Jong Un e muito crítico a respeito do regime-norte-coreano, morreu depois que teve o rosto atingido por um agente neurotóxico no aeroporto de Kuala Lumpur. A autoria do crime foi atribuída ao regime norte-coreano, que nega a acusação.

USO DE FORÇA, a proibição do uso da força é, na atualidade, o princípio básico e estrutural do Direito Internacional contemporâneo como resposta aos conflitos armados, à guerra e à utilização do uso de força. A Carta da ONU permite o uso da força em duas situações: legítima defesa e medidas tomadas pelo Conselho de Segurança que envolvem o emprego de força armada (art. 41).

Dirimir os litígios e solucionar conflitos de forma pacífica deve ser uma prática inerente às relações internacionais que se estabelecem entre os seus sujeitos. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.

Os meios coercitivos de resolver um conflito entre dois ou mais Estados podem ser definidos como certas medidas que um Estado toma contra outro membro da comunidade internacional com o objetivo deste abandonar suas pretensões em relação ao primeiro. Os meios coercitivos evitam o extremo do ataque armado. Tais métodos são verdadeiras sanções e, como tais, a sua utilização só se justifica quando determinada por organização internacional.

Bibliografia

ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento. Manual de Direito Internacional Público. Ed. Saraiva. SP, 2002.

ALBUQUERQUE MELLO, Celso D. de. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed., vol. II, Rio de Janeiro, Livraria Editora Renovar, 1997.

SOARES, Guido Fernando da Silva. Manual de Direito Internacional Público. 1ª ed., vol. I, São Paulo, Editora Atlas, 2002.

VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Público. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Por Benigno Núñez Novo, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da Paraíba.

Fonte: Jus.com.br, 01/05/2021.

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No último dia 1º, foi publicada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/21, que revoga, na forma prevista do artigo 193 do referido diploma, a Lei de Licitações anterior (Lei nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e parcela da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/11).

O novo texto legal, que entrou em vigor na data de sua publicação (artigo 194 da Lei nº 14.133/21), estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluindo ainda os entes descritos nos incisos do artigo 1º da Lei 14.133/21. As empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, por sua vez, continuam a ser regidas pela Lei 13.303/16, não sendo abrangidas pela nova lei (artigo 1º, §1º, da Lei 14.133/21).

Nos seus artigos 151 a 154, a Lei nº 14.133/21 disciplina a utilização da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem como meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias decorrentes de contratos administrativos — métodos esses cuja qualificação como alternativos merece questionamento, como adiante se mencionará.

Embora se trate de uma novidade na legislação de licitações e contratos administrativos, a utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos nas contratações públicas já se encontrava positivada em diversas leis especiais, a exemplo do artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95); do artigo 11, III, da Lei de Parcerias Público Privadas (Lei nº 11.079/04); da Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei nº 13.140/15); do artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96 alterada pela Lei nº 13.129/15); entre outras.

O único meio de resolução de controvérsias para contratações administrativas citado na Lei nº 14.133/21 que não possuía tratamento normativo no Brasil em nível federal [1] eram os dispute boards, motivo pelo qual — considerando a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21 e sua previsão expressa — decidimos tecer, neste texto, breves comentários acerca do instituto e sua relevância para a nova lei em vigor.

A doutrina comumente aponta que as primeiras utilizações bem-sucedidas do dispute board ocorreram nos Estados Unidos, na década de 70 do século 20, especificamente no projeto de construção do Eisenhower Tunnel (Colorado), do Mount Baker Ridge Highway Tunnel (Seattle, Washington), e do Chambers Creek Tunnel (Tacoma, Washington)[2] [3]. Desde então, o êxito na utilização do referido método de solução de conflitos contribuiu para a sua propagação nos anos seguintes, principalmente em projetos de construção nos Estados Unidos e no mundo afora.

No Brasil, o dispute board é uma experiência jurídica ainda embrionária. Historicamente, nosso sistema jurídico sempre priorizou a jurisdição estatal em detrimento dos métodos então chamados alternativos de resolução de conflitos. Existe um certo apreço e uma cultura ainda voltada à judicialização dos conflitos. Sabe-se, contudo, que esse cenário vem sendo alterado paulatinamente. Assim como a arbitragem superou, ao longo das últimas décadas, as desconfianças existentes desde sua regulamentação pela Lei nº 9.307/96, é possível — como se verá à frente — trilharmos caminho similar para os dispute boards no Brasil.

Com efeito, o direito fundamental de acesso à Justiça, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, assim como positivado entre as normas fundamentais do processo civil no artigo 3º do Código de Processo Civil, representa não mais unicamente um direito de acesso à prestação jurisdicional justa, mas de acesso à solução justa para o conflito de interesses. Tanto assim que os parágrafos do mesmo artigo 3º consagram e estimulam o uso de diversos métodos mencionados nos artigos 151 a 154 da Lei nº 14.133/21.

Em âmbito nacional, ainda que de forma tímida, o dispute board já vem sendo utilizado em alguns projetos de grande magnitude, destacando-se, aqui, para citar alguns exemplos: os contratos para a construção da Linha 4 (Amarela) do metrô da cidade de São Paulo, os contratos celebrados para reforma dos estádios para a Copa do Mundo de 2014, os contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a parceria público-privada da Rodovia MG-050 e os contratos do trecho Norte do Rodoanel de São Paulo.

Na sua acepção básica, o dispute board é considerado um mecanismo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos por meio do qual as partes instituem, em geral, na ocasião da celebração do contrato, um especialista ou comitê de especialistas para acompanhar sua execução, prevenindo e solucionando eventuais litígios decorrentes do referido contrato.

As espécies de dispute board adotadas podem variar, a depender, principalmente, de três fatores: 1) o momento em que o comitê é formado; 2) o grau de vinculação das decisões proferidas pelo comitê; e 3) a quantidade de membros do comitê.

No que diz respeito ao momento de formação do comitê, existem duas modalidades. Na primeira, denominada standing dispute board, o comitê é formado contemporaneamente à celebração do contrato e permanece vigente ao longo de toda relação contratual. Na segunda, denominada dispute board ad hoc, o comitê é instituído apenas quando surgem controvérsias específicas no curso do contrato, sendo geralmente extinto após a prolação da decisão final.

Em relação ao grau de vinculação das decisões, há três modalidades. Na primeira, o dispute review board, o comitê emite recomendações não vinculantes às partes acerca da controvérsia, as quais poderão ser revistas por ação judicial ou arbitragem. Na segunda, o dispute adjudication board, o comitê emite decisão obrigatória às partes sobre a controvérsia, que se mantém vinculante até que obtida eventual decisão judicial ou arbitral em sentido contrário. Na terceira, o combined dispute board, há uma combinação dos dois modelos anteriores, podendo o comitê emitir tanto recomendações não vinculantes como decisões vinculantes, a depender do caso.

No que diz respeito à quantidade de membros do comitê, o usual é que seja composto por três experts, mas nada impede a formação de um comitê com apenas um expert — na realidade, um dispute review expert —, ou que se acorde um outro número de membros, embora a prática seja incomum.

É preciso registrar, contudo, que tais classificações — aqui exaltadas, principalmente, para fins didáticos —, não esgotam, de forma alguma, todos os possíveis modelos de dispute board, tendo em vista que o referido meio de solução de conflitos é uma construção teórica originada, sobretudo, no princípio da autonomia da vontade das partes. Com efeito, as peculiaridades de cada dispute board — composição do comitê, forma de acompanhamento da execução do contrato, formato das decisões proferidas etc. — dependerão, ao cabo, do modo como as partes decidirem disciplinar o instituto em sede contratual, e estas poderão customizar o dispute board de acordo com as especificidades da relação jurídica.

De toda forma, atualmente é frequente que as partes submetam a regulamentação do dispute board previsto em seu contrato a câmaras especializadas, que já possuem regras preestabelecidas e padronizadas sobre o procedimento. A título de exemplo, em âmbito internacional, temos a Internacional Chamber of Commerce, a American Arbitration Association e a Chartered Institute of Arbitrators, e, no Brasil, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil.

O sucesso mundial do dispute board pode ser atestado por diversas estatísticas já produzidas sobre o tema. Mencionam-se, aqui, os dados coletados pela Dispute Resolution Board Foundation — fundação norte-americana que fomenta e difunde a utilização dos dispute boards. Segundo a fundação, dos 2.813 casos que possui catalogados, datados de 1975 a 2017, cujo valor das obras somadas perfazem aproximadamente US$ 277 bilhões, há um percentual de sucesso dos litígios — medido pela não recorribilidade às vias externas, como arbitragem ou Poder Judiciário — de mais de 90% [4].

Como já dito, o dispute board foi concebido e desenvolvido essencialmente em contratos de construção. Conforme afirma Gilberto Vaz [5], o fato de se tratar de acordos de trato sucessivo, com tempos de execução especialmente dilatados, torna esses contratos propícios para o surgimento de controvérsias. Há, ainda, segundo o autor, a complexidade e a multiplicidade de saberes técnicos envolvidos numa obra, aliado à influência de fatores naturais de previsibilidade problemáticos, os quais igualmente contribuem para o aparecimento recorrente de conflitos. Daí a frequente adoção, em âmbito internacional, do dispute board, que, de forma ágil, especializada e imparcial, resolve e previne divergências decorrentes do contrato.

Acreditamos que, igualmente para os contratos administrativos regidos pela Lei 14.133/21, a previsão do dispute board pode ser uma escolha bem-sucedida, tanto para o particular como para a Administração Pública.

O instituto tem uma série de vantagens em relação aos demais mecanismos alternativos de resolução e prevenção de conflitos.

A primeira é que o comitê, geralmente instituído no início da relação contratual, acompanha toda a execução do contrato, permitindo-o solucionar as questões que surgem agilmente, a tempo dos fatos. Essa circunstância evita o escalonamento do conflito, e, consequentemente, a interrupção ou inviabilidade de execução do projeto, muitas vezes geradas por divergências não resolvidas.

O objetivo do comitê, vale frisar, é resolver qualquer tipo de divergência, de modo célere e visando à continuidade do cumprimento do contrato. O dispute board, portanto, acaba por manter a relação das partes mais harmônica e construtiva, ao menos ao longo do contrato, poupando-as, em princípio, de desgastes e prejuízos financeiros decorrentes, direta ou indiretamente, de litígios levados ao Poder Judiciário e arbitragem.

A segunda vantagem é que os integrantes do comitê — pela experiência internacional, comumente formado por dois engenheiros e um advogado — são especialistas na matéria objeto do contrato, tanto o aspecto técnico como o jurídico, além de terem familiaridade com as condições do contrato e os responsáveis por sua execução, o que favorece a prolação de decisões qualificadas.

A terceira vantagem são os custos inerentes ao dispute board. Dados do Dispute Board Foundation demonstram que o custo de um conflito resolvido por dispute board é em torno de 0,05% a 0,25% do custo final da obra [6], o que corresponde a uma despesa baixa, caso comparado, por exemplo, à arbitragem. Além disso, salienta-se que, em regra, as partes dividem igualmente os custos para pagamento do trabalho executado pelo comitê.

Uma circunstância estimulante para o uso do dispute board, especificamente para os contratos administrativos, é o fato de que esse método de solução de conflitos, como antes mencionado, é altamente recomendado para o setor de construção, que, no Brasil, como se sabe, tem íntima relação com a esfera pública. Por vezes, obras de infraestrutura brasileiras — construção de estradas, usinas de geração de energia, sistemas de saneamento etc. —, possuem vínculo com o Estado, seja por meio de contratações diretas, financiamentos ou esquemas de parceria, entre a Administração Pública e particulares [7]. Nesse sentido, em outras palavras, o nosso setor público é um campo fértil e privilegiado para a utilização dos dispute boards.

Portanto, como se nota, as perspectivas para o uso dos disputes boards nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/21 são promissoras, seja em razão da nova previsão expressa na legislação — que confirma tendência do ordenamento jurídico brasileiro em autorizar e incentivar outros métodos de solução de conflitos no âmbito público —, seja em razão das vantagens, anteriormente mencionadas, oferecidas pelo instituto.

Não custa registrar que o uso do dispute board, em outras espécies de contratos administrativos, disciplinadas ou não pela Lei nº 14.133/21, também pode ser vantajoso às partes, a exemplo dos contratos de concessão, de prestação de serviço e de fornecimento de longo prazo. Afinal, tais espécies de contratos podem envolver assuntos de alta complexidade técnica, possuir períodos longos de vigência, bem como podem ser alvo constante de atrasos na execução do contrato, que acabam por ocasionar prejuízos em cadeia a uma série de agentes. Todas essas características citadas tornam a disponibilidade imediata de um comitê especialista na matéria também atraente para esses contratos.

No que diz respeito à regularização do dispute board na Lei 14.133/21, veja-se que, apesar de louvável a sua menção expressa, o legislador não aprofundou a disciplina normativa do instituto, tendo estabelecido regras genéricas nos artigos 151 a 154. No entanto, isso não deve ser visto como um ponto negativo da lei. Assim como existem as Leis nº 9.307/96 e nº 13.140/15, disciplinando a arbitragem e a mediação, certamente virá legislação própria para tratar do dispute board.

Atualmente, aliás, existem em trâmite dois projetos de lei sobre o assunto: o Projeto de Lei nº 9.883/18, da Câmara dos Deputados, que dispõe do uso dos disputes boards em contratos administrativos em nível nacional, e o Projeto de Lei nº 206/18, do Senado Federal, que regulamenta a instalação dos dispute boards em contratos administrativos continuados celebrados pela União.

Diante de todo o exposto, vemos com otimismo o uso do dispute board nos contratos administrativos disciplinados pela Lei 14.133/21, como mecanismos de ampliação de eficiência, celeridade, qualidade das decisões proferidas e segurança jurídica na solução de litígios no âmbito público.

[1] Fez-se referência ao dispute board como novidade na esfera da legislação federal, tendo em vista que, em nível municipal, por exemplo, desde 2018, está em vigor, no município de São Paulo, a Lei nº 16.873 — posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 60.067/21 —, que regulamenta a instalação dos Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo.

[2] RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no Direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 52, p. 197-219, jan.-mar.2017.

[3] É necessário mencionar, no entanto, que há autores, como Cyril Chern e Michael Kamprath, que afirmam que o dispute board tem origem anterior, na década de 60, na construção do Boundary Dam, em Washington (CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice and procedure. 3ª. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 11).

[4] MACHADO, Matheus Oliveira. A aplicabilidade dos dispute boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).  Revista de doutrina e jurisprudência. 54. Brasília. p. 12-31, jul.-dez. 2018.

[5] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul-set. 2013.

[6] DOS SANTOS, Carolina Mallman Tallamani. Dispute boards: maximização da eficiência no procedimento pré-arbitral em contratos de construção.  Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 56, p. 243-261, jul.-set. 2018.

[7] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul.-set. 2013.

Por Marco Antonio Rodrigues é professor adjunto de Direito Processual Civil da Uerj, procurador do Estado do Rio de Janeiro, sócio de LDCM Advogados, pós-doutor pela Universidade de Coimbra/Portugal, doutor em Direito Processual e mestre em Direito Público pela Uerj, master of Laws pela King’s College London, professor de cursos de pós-graduação pelo Brasil e membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. E Felipe Varela Mello, advogado e mestrando em Direito Processual na UERJ.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2021, 15h09

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Após anos de espera, foi publicada a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Ela substitui a Lei Geral das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e parte da norma que trata do Regime Diferenciado de Contratações/RDC (Lei nº 12.462/11). Traz também novos temas acerca das contratações públicas.

Para o advogado Fernando Forte, do escritório Tardioli Lima Advogados, a nova Lei de Licitações trará mais agilidade aos processos de compras governamentais e regulará o funcionamento da máquina pública. “Também traz mais segurança jurídica a esses processos”, opina.

O advogado ressalta que a nova legislação prevê um prazo de dois anos para adaptação às mudanças trazidas. “Agora é acompanhar a implementação e amadurecimento que, certamente, trará impactos tanto para a Administração Pública quanto para os seus fornecedores”.

A seguir, Forte apresenta os principais pontos que acredita ser relevantes e inovadores:

• Exclusão das empresas estatais e empresas de economia mista à sujeição desta nova norma;

• Exclusão das modalidades “Convite” e “Tomada de Preços” e surgimento de nova modalidade denominada “Diálogo Competitivo”, que visa “diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades” e restrita a determinadas matérias como, por exemplo, a contratação de empresas para inovação tecnológica ou técnica;

• Possibilidade de prorrogação do prazo das Atas de Registro de Preços de um ano para até dois anos;

• Unificação do Registro Cadastral (CRC), que é o registro de fornecedores;

• Inversão de fases para todas as modalidades: análise da proposta de preços para posterior habilitação;

• Obrigatoriedade da realização da sessão pública eletrônica;

• Padronização dos prazos (três dias úteis) para apresentação de impugnações e recursos administrativos;

• A Dispensa de Licitação teve seus valores aumentados para contratações até R$ 100 mil para obras ou serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores e até R$ 50 mil para bens e outros serviços, mantendo-se a contratação emergencial dentro deste rol;

• Novas exigências para habilitação, como por exemplo, apresentação de balanço patrimonial dos últimos dois exercícios;

• A nova lei deixa claro que, quando a fase de habilitação anteceder o julgamento das propostas e esta já estiver encerrada, não caberá a exclusão do licitante por este motivo;

• Limitações ao tratamento diferenciado das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte considerando a receita bruta máxima ao enquadramento destas como tal;

• Duração dos contratos administrativos por até 10 (dez) anos em alguns casos específicos;

• Rescisão contratual por inadimplência da Administração Pública, dentre eles, pelo atraso no pagamento superior a dois meses contados da emissão da nota fiscal pela contratada;

• Possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias: conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem;

• Implementação de gestão de riscos e controle preventivo das contratações por meio de três níveis de linha de defesa mediante a adoção de recursos de tecnologia da informação;

• Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para centralização da publicação dos atos administrativos exigidos pela Nova Lei.

Por Fernando Forte, advogado do escritório Tardioli Lima Advogados.

Fonte: Jornal Jurid – 16 de Abril de 2021 – 16:48

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A entrada em vigor, em 18/3/2016, do novo Código de Processo Civil se revestiu de especial importância pelo destaque no reconhecimento dos meios alternativos de resolução dos conflitos. Falando com maior exatidão, devemos sublinhar o aperfeiçoamento no esforço da conciliação e as condições para a mediação no curso do processo.

O código assegura o poder da parte de decidir já na petição inicial pela possibilidade de uma audiência que vise à conciliação, e somente em um ulterior desdobramento, caso não haja acordo, prosseguir no prazo para a resposta (artigo 319, VII). Baseia-se firmemente a lei na realidade segundo a qual o fim supremo da justiça é a pacificação social nas suas mais variadas e legítimas formas.

É também necessário tomar em consideração um certo convencimento de que o acordo seja viável e repouse na ideia de um tempo médio aceitável. Nunca se deve, por outro lado, deixar de avaliar o risco em demandar e confrontar esse mesmo risco com uma iniciativa de conciliação.

Questão que ultrapassa os limites deste parágrafo — uma vez que põe em relevo as necessidades pessoais e urgentes da nossa vida — é o momento de se fazer um acordo no decorrer de um processo. Ao proclamar o culto à conciliação devemos perguntar se foi apropriada a escolha do legislador em tornar possível uma audiência preliminar para as partes se entenderem por si mesmas; e, ainda, se somente após uma eventual frustração de algum entendimento tivesse início o prazo da resposta.

Conquanto não distinga o novo código a situação dos múltiplos litígios, o pensamento generalizado na prática é de que a causa não está ainda madura para uma conciliação. Provém essa afirmação na já assentada experiência dos advogados com as diversas tentativas prévias e malogradas de um eventual acordo extrajudicial. Convém chamar atenção ainda de que essa não é uma hipótese teórica, o que significa dizer que uma audiência preliminar pode se traduzir em um grave obstáculo à celeridade no desenrolar dos acontecimentos e se transformar em um verdadeiro desperdício do precioso tempo no processo.

Como é cediço, “justiça tardia nada mais é que injustiça institucionalizada”. E o tempo, é consabido, domina o ser humano, a sua vida biológica, a sua vida privada, a sua vida social e suas relações civis. A mais sensata maneira de que aquilatar-se esse tão delicado e primoroso assunto é dizer que, a qualquer tempo e em qualquer fase que se encontra o processo será possível celebrar-se acordo. E não seria inoportuno dizer que, justamente na audiência de instrução e julgamento, na presença do juiz, que os litigantes melhor entendem os riscos a que estão submetidas.

Resta, por fim, notar que, muito mais que o ânimo das partes, é que faz-se necessário para uma composição, profissionais colaborativos e com pendor para a mediação, o que deve ser entendido direta e simplesmente como advogados preparados para um acordo.

Por André Ricardo Cruz Fontes, desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), professor associado e professor no programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-RIO). E Tatiana Naumann, advogada especializada em Direito de Família, atua em casos de violência contra a mulher, é sócia do escritório Albuquerque Melo e pós-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Público e Privado.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2021, 13h43

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Tem-se notado nos últimos anos uma forte tendência de menção expressa à possibilidade de utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos na legislação nacional. Antes previstos de forma mais geral, o legislador tem optado agora pela inserção de dispositivos sobre o tema em diversas leis específicas, a fim de incentivar o uso dessas ferramentas.

O ponto de partida para esse movimento foi a aprovação da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e do novo Código Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105/2015), que ressaltou a obrigação de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público de estimular a utilização desses mecanismos.

Após isso, tivemos a edição da Lei nº 13.867/2019, que possibilitou a opção pela mediação ou arbitragem para a definição de valores de indenização em desapropriações por utilidade pública; em seguida, foi publicada a Lei nº 13.966/2019, que afirmou, em seu artigo 7º, §1º, a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

Mais recentemente, a Lei nº 14.112/2020, ao alterar a Lei de Recuperação Judicial e Falências, incluiu o artigo 22, alínea “j”, para inserir a obrigação do administrador judicial de estimular a conciliação, a mediação e outros métodos adequados de resolução de conflitos.

Previu-se, ainda, que serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, incluindo disputas entre sócios e acionistas, conflitos envolvendo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e entes públicos, bem como negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre as empresa em dificuldade e seus credores.

Por último, o Senado acaba de aprovar a nova Lei de Licitações, que ainda aguarda sanção presidencial, que traz então um capítulo específico sobre a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias pela Administração Pública.

Além de mencionar expressamente a possibilidade de utilização da conciliação, da mediação e da arbitragem para a resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a lei faz menção igualmente à utilização do comitê de resolução de disputas (o dispute board). Há referência, ainda, à possibilidade de aditamento dos contratos atuais para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.

Embora tratados por alguns como grandes novidades, o fato é que a possibilidade de utilização de tais métodos para a resolução de disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, seja no âmbito público ou privado, não tem nada de novo.

Ela encontra previsão expressa pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307, de 1996, que já definia que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

No âmbito privado, essa possibilidade decorre ainda diretamente da própria Constituição, cuja ordem econômica está fundada na autonomia privada e na livre iniciativa. No campo do direito público, por sua vez, seu fundamento se encontra no princípio da eficiência e no compromisso do Estado com a solução pacífica das controvérsias, afirmada no preâmbulo da nossa Constituição.

Assim, caso optem pela mediação, os envolvidos utilizarão os serviços de um profissional neutro e capacitado, que tem como objetivo primordial a preservação da relação entre as partes. É um método confidencial, célere, econômico, flexível e que favorece o desenvolvimento de novas opções para a solução da controvérsia, assim como a prevenção de novos litígios.

Não havendo possibilidade de composição amigável, contudo, as partes podem fazer uso da arbitragem. Nessa hipótese, elege-se um ou mais árbitros especializados e que tenham a confiança das partes, que resolverão de forma definitiva a disputa.

Comparativamente à via judicial, as maiores vantagens da arbitragem são a preservação da imagem dos envolvidos em decorrência da confidencialidade, a possibilidade de se obter uma solução em prazo bem mais reduzido e o afastamento do risco de ter sua questão analisada por um julgador sem qualquer conhecimento na matéria.

Com o aumento do número de câmaras de arbitragem e a maior concorrência no segmento, pode-se afirmar também que a arbitragem tem se mostrado uma via cada vez mais econômica. Nessa linha, o desenvolvimento de processo eletrônico e de procedimentos sumários tem sido uma nítida tendência, tornando a arbitragem um mecanismo ainda mais acessível.

Não custa recordar que, de acordo com os dados do último relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, cada juiz no Brasil julgou em 2019 oito processos por dia útil. E esse cenário, sem comparação com qualquer outro país, só tende a se agravar com os inúmeros litígios que têm surgido em decorrência da pandemia do Covid-19.

Se para as partes a opção pelos métodos adequados de resolução de conflitos constitui há muito um direito, para os advogados responsáveis pela sua orientação jurídica (no setor público ou privado) a apresentação dessas opções para seus clientes constitui um dever de natureza ética, à vista do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, e 8º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, intimamente relacionado ao direito fundamental à informação.

Nesse sentido, as referidas alterações legais parecem-nos soar menos como novos direitos que estão sendo criados, mas muito mais como lembretes aos advogados sobre seu dever de apresentação dessas opções, que não pode mais ser ignorado. A terceira onda renovatória de acesso à Justiça, preconizada por Cappelletti e Bryant Garth, chegou para ficar.

Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, sócio-fundador da Cames, mestre em Direito pela PUC-SP e com MBA em Finanças pelo Ibmec.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2021, 19h42

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A mediação de conflitos é uma forma de buscar soluções amigáveis e satisfatórias para todas as partes envolvidas. Ela traz a possibilidade de evitar que todas as “brigas” acabem indo parar no Judiciário e, assim, desonerar esse setor. Além disso, o ambiente empresarial, por exemplo, se torna mais leve. A mediação normalmente passa por algumas fases durante o seu curso. A principal delas diz respeito à compreensão do caso.

É importante que o mediador busque entender o caso completamente e manter-se imparcial durante todo o processo. Essa atitude trará mais clareza na hora de avaliar comportamentos e propor soluções. Lembre-se de que, quando lidamos com pessoas, emoções estão envolvidas, e é necessário entender os fatos, independentemente dessa questão.

Nosso artigo de hoje é dedicado a você, que deseja atuar na mediação de conflitos. Venha conosco!

Como funciona a fase de compreensão?

Na fase de compreensão do caso, o mediador vai ouvir as partes para buscar entender as reais razões do conflito. É importante dar vazão para que elas falem sobre seus interesses, necessidades e expectativas, além de expor os reais motivos do desentendimento. Essa fase nem sempre é fácil, pois nem todas as pessoas estão realmente preparadas para falar.

Pode ser que os envolvidos estejam emocionalmente impactados, o que cria um certo bloqueio em relação à confiança e comunicação com o mediador. Se for preciso, uma alternativa é marcar uma sessão individual com cada um, na qual as partes podem comparecer com ou sem seus advogados.

Qual a função do mediador nessa fase?

Nessa fase, uma das principais funções do mediador é ouvir. Ele deve estar disposto a realmente entender a situação, sem abrir mão da imparcialidade. Fazer as perguntas certas e, principalmente colocar a sensibilidade em ação para perceber a linguagem não verbal e os aspectos emocionais envolvidos fará toda a diferença na hora de propor a solução.

Como definir as técnicas que serão empregadas?

Cada ser humano é único. O mesmo podemos dizer sobre cada conflito que acontece, seja em uma empresa, em família ou na vida social. Assim, pode ser que o mediador, durante a carreira, se depare com casos parecidos, mas nunca totalmente iguais. Isso também significa que a solução proposta para um, pode não funcionar para outros semelhantes.

Assim, a análise das técnicas a serem empregadas e da forma como conduzir o processo precisam ser avaliadas caso a caso. O mediador que conhece as técnicas de mediação e também as de avaliar os pontos subjetivos certamente fará um bom trabalho nesse sentido.

Como conseguir o diálogo entre as partes?

Um dos maiores desafios na mediação de conflitos é o diálogo entre as partes. Ele deve acontecer desde a fase de compreensão. Assim, caberá ao mediador uma dose extra de sensibilidade para mostrar que está de fato imparcial e que o seu objetivo ao propor o diálogo é chegar a uma conclusão que seja boa para todos.

A compreensão do caso, quando acontece de forma correta, impacta em todo o andamento do processo. É por isso que ela é uma das mais importantes. É fundamental ouvir com atenção não só o que o cliente diz, mas também o que ele não diz.

Fonte: Direito Profissional – 23 de fevereiro de 2021.

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Hoje existem diversas técnicas para a resolução adequada de disputas (RAD) tais como a negociação, mediação, conciliação, arbitragem e o processo judicial. Neste ensaio serão abordados alguns pontos da arbitragem.

A arbitragem é um método de solução de conflitos regulado atualmente pela lei 9.307/96, por meio do qual as partes submetem a um terceiro  – ou terceiros -, com imparcialidade, a solução da desavença no tocante à direitos disponíveis. É, portanto, uma forma de heterocomposição.

A adoção da arbitragem para solução da disputa é feita pela convenção de arbitragem, gênero que é composto por duas espécies conforme o art. 3º:

(i) cláusula compromissória está prevista nos arts. 4º da lei n. 9.307/96 e art. 853 do Código Civil e se configura quando as partes decidem de forma escrita e preventiva, de forma abstrata e futura, que adotarão a arbitragem como técnica de solução de eventuais divergências futuras surgidas a partir daquele negócio jurídico. É fácil memorizar este instituto porque, por ser nominado por cláusula, estará contido dentre as de um contrato;

(ii) compromisso arbitral nada mais é do que uma convenção escrita para que um conflito concreto e presente seja decidido por meio da arbitragem. Ou seja, primeiro surge a divergência e, após, as partes decidem submeter aquela disputa ao juízo arbitral, conforme arts. 6º e 9º da lei de arbitragem.

Então, a principal diferença entre ambas é o momento de sua pactuação, razão pela qual a existência de previsão de cláusula compromissória torna desnecessário o compromisso arbitral, contanto que contenha os detalhes, compondo cláusula cheia, como será detalhado.

Embora a priori seja uma técnica facultativa para a solução do conflito, ao se fazer validamente a opção pela arbitragem esta se torna compulsória e vinculante, em verdadeira “renúncia” ao acesso ao Poder Judiciário com relação ao mérito. Por outro lado, a análise de eventuais nulidades ainda é possível, o que também será explicado à frente.

Muito embora o art. 5º, XXXV, da Constituição preveja que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o STF, por maioria, entendeu pela constitucionalidade desta renúncia quando ao julgar a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira 5.206-8/246 – Reino da Espanha (MBV X RESIL).

Dentre os vários fundamentos do STF pela constitucionalidade desta renúncia destacam-se que os direitos objetos da arbitragem são os direitos disponíveis, que a arbitragem também seria um método de pacificação social, que ainda haveria controle de nulidades pelo Poder Judiciário, e que a execução, por meios coercitivos, ainda seria realizada pelo Poder Judiciário.

Por isso, a válida e expressa avença pela arbitragem impede o ajuizamento de demanda judicial lastreado naquele contrato, ao passo que a sentença arbitral se constitui verdadeiro titulo executivo judicial, com a mesma força de uma sentença transitada em julgado proferida pelo Judiciário, o que foi reforçado pela expressa previsão no art. 515, VII, do CPC (art. 475-N, IV, do CPC/73), aplicando-se, em seguida, o regramento do cumprimento de sentença com a execução, desta vez, necessariamente em juízo.

Mas é bom destacar: a vinculação impede que a parte desista unilateralmente da arbitragem. Para que que a desistência da opção pela arbitragem ocorra, todas as partes têm de concordar com a desistência. Ou seja, a estipulação pela arbitragem como método solucionador de disputas é vinculante, mesmo que uma das partes dela desista posteriormente.

Por fim, muito embora a análise de mérito da disputa arbitral seja afastada do Poder Judiciário, poderá haver discussão judicial acerca de eventuais nulidades do feito no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, conforme art. 33 da lei de arbitragem. Em outras palavras, o Poder Judiciário poderá ser chamado para analisar error in procedendo, mas não poderá rejulgar  o mérito ou apreciar error in judicando da sentença arbitral.

Cláusula compromissória cheia e vazia

Ao contrário do julgamento pelo Poder Judiciário, que em regra é de direito, os julgamentos por meio da arbitragem poderão ser de direito ou de equidade, a critério das partes, conforme reza o art. 2º. Para além, o parágrafo primeiro prevê que poderão as partes escolher livremente inclusive quais as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

E é nesse ponto que surge a questão das cláusulas compromissórias cheias e vazias.

É que tamanha liberdade traz consigo um ônus que as partes decidam os critérios básicos para a arbitragem como o local, se serão árbitros escolhidos ad hoc ou se será uma arbitragem institucional, realizada pelas câmaras privadas de arbitragem, inclusive já indicando-os, e qual o regulamento ou rito será adotado. É bem comum que as cláusulas arbitrais prevejam que a arbitragem será realizada por meio de uma câmara arbitral, e que sejam adotados seus regulamentos, o que facilita sobremaneira o seu início.

A cláusula cheia é a que possui todas essas previsões necessárias para se dar início imediato à arbitragem, como as citadas acima, como a seguinte:

“Quaisquer controvérsias relacionadas ou decorrentes do presente contrato serão resolvidas, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara ____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de _____ árbitro(s), nomeado(s) na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ____________ e será conduzida no idioma português”.

Por outro lado, a cláusula vazia é que simplesmente dispõe que a arbitragem será o método solucionador dos conflitos oriundos daquele contrato, sem dispor detalhadamente dos requisitos elencados nas cláusulas cheias. Nesse caso, embora as partes já estejam vinculadas, ainda pende a decisão conjunta de quais os árbitros, regulamentos, ou câmara realizará o julgamento. Veja-se um exemplo:

“Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se relacione deverá ser resolvida por arbitragem”.

Neste ponto que se iniciam os problemas. É que surgida a desavença contratual, mais difícil será a disposição das partes para estipularem em bom acordo quais os termos do regulamento de arbitragem ou quais árbitros ou câmaras farão o tramite. Veja-se que a parte beneficiada na desavença poderá protelar bastante o ajuste de tais termos.

Feliz ou infelizmente, a solução é a judicialização para se estabelecer tais parâmetros em juízo, justamente o que se tentou evitar desde o início. É o que dispõe o art. 7º:

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

A lei não exige que a cláusula seja cheia. Porém, é fácil notar que a instituição de cláusula arbitral que já preveja tais detalhes confiará maior sucesso à arbitragem porque diminuirá ou eliminará a possibilidade de que as desavenças se elasteçam ainda mais.

E, por fim, rememoro que a arbitragem não necessita ser realizada por Câmaras de Arbitragem, mas, por sua profissionalização, se mostra um meio mais adequado.

Conclusão

A conclusão é bastante simples. Caso as partes entabulem o pacto da arbitragem como método solucionador de controvérsias, recomenda-se que o façam de forma detalhada, por meio de cláusula cheia, sob pena de a arbitragem já começar com riscos de insucesso se as partes precisarem ajuizar processo judicial para estabelecimento dos parâmetros da arbitragem sequer iniciada.

Por Thomaz Carneiro Drumond, procurador do Estado do Acre. Bacharel em Direito pela UFMG. Pós-graduado em direito Administrativo, Tributário e Empresarial. Advogado Sócio de Drumond Leitão Torres Advogados. www.dlt.adv.br.

Fonte: Migalhas, quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021

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