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O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagrando norma idêntica constante das anteriores Cartas Políticas do Brasil, encerra o princípio da reserva legal, também denominado da inafastabilidade da jurisdição, ao preceituar que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Observa-se que o caput do artigo 3º do Código de Processo Civil reitera essa mesma regra, reservando ao Estado-juiz o monopólio da jurisdição.

Isso significa que a ninguém é dado renunciar à defesa de seus direitos diante de uma potencial lesão futura! Daí porque desponta nulo e ineficaz qualquer pactum de non petendo, estipulado como cláusula de negócio jurídico, pelo qual os contratantes se comprometem a não recorrer ao Poder Judiciário caso surja algum litígio entre eles [1].

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e dos inúmeros textos legais que lhe seguiram (v.g.: CDC, reforma da Lei de Ação Civil Pública etc.), infundiu-se em cada brasileiro um verdadeiro “espírito de cidadania”. Os cidadãos passaram a ser senhores de seus respectivos direitos, com a expectativa de verem cumpridas as garantias que lhes foram então asseguradas.

Observe-se ainda que também foram incrementados, no início dos anos 90, mecanismos processuais adequados a recorrer aos tribunais com maior efetividade, como, por exemplo, a ampliação do rol dos legitimados ativos a manejar as ações diretas de inconstitucionalidade, a ajuizar ações coletivas em prol dos interesses difusos, a consagração da autonomia e independência do Ministério Público e a opção determinada por um modelo de assistência judiciária e de promoção de acesso à Justiça.

Diante desse importante fenômeno, houve, como era notório, um vertiginoso crescimento da demanda perante o Poder Judiciário. Os números alarmantes são de conhecimento geral. E isso tudo agravado pela circunstância de que a constitucionalização de um conjunto tão ousado de garantias, sem a consecução consistente de políticas públicas e sociais correlatas, tem propiciado, sem dúvida, maior judicialização dos conflitos.

Tem-se, outrossim, clara percepção da ineficiência das agências reguladoras de serviços, que também contribuem para a intervenção judicial. O recurso aos tribunais para garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos é constante. Não é crível que nos dias de hoje muitos brasileiros tenham de ir à Justiça para obter indenização por atraso de voo e extravio de bagagem, ou, ainda, para forçar adequada prestação de serviço em várias atividades. O Poder Judiciário está se tornando um verdadeiro Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).

O sistema judicial passa, assim, a suplantar o sistema da Administração Pública, a quem, por óbvio, compete sancionar as referidas falhas.

Chega-se mesmo ao que poderíamos denominar de “banalização de demandas”, sem esquecer o papel de exator dos tribunais, na função substitutiva de ser o principal palco da cobrança de tributos, diante dos milhares de executivos fiscais que abarrotam os escaninhos dos cartórios forenses, ou melhor, os servidores que armazenam autos eletrônicos.

Com esse exagerado afluxo de demandas, os juristas passaram a prestigiar outros meios adequados de solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Esses mecanismos alternativos, que têm diferente natureza, podem ser extrajudiciais, mas de qualquer forma visam a ampliar maior acesso à justiça.

A arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, a partir de uma convenção de natureza privada. A sentença proferida pelos árbitros, que não comporta qualquer recurso, equipara-se à decisão judicial. A teor do disposto no artigo 1º da Lei 9.307/1996, o objeto da arbitragem recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, de titularidade de pessoas capazes de contratar.

Para a instauração do processo arbitral é exigido um compromisso, pelo qual as partes concordam em submeter a decisão do litígio a um árbitro. Verifica-se, destarte, que a convenção de arbitragem é delimitada, sob o aspecto subjetivo, pelas pessoas que a firmaram, na qualidade de contratantes ou mesmo de anuentes.

Se, sob a ótica objetiva, somente pode ser submetido à arbitragem o litígio envolvendo matéria atinente a direito disponível, do ponto de vista subjetivo, é apenas arbitrável o litígio entre as partes que subscreveram o instrumento em que presente a respectiva convenção e que sejam elas capazes.

Cumpre esclarecer, ainda, que o juízo arbitral somente pode ser instituído desde que presentes todas as pessoas que figuraram no instrumento no qual ficou estabelecida a cláusula compromissória. Como a arbitragem se circunscreve aos limites do contrato celebrado entre as partes, sob os aspectos subjetivo e objetivo, não pode ser deflagrada senão entre os protagonistas do respectivo negócio. A legitimidade de parte para o processo arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar, ou seja, chamado a integrar a arbitragem, condiciona-se à própria convenção arbitral.

Assim, se determinada pessoa não estiver subordinada a contrato com previsão de arbitragem, não pode ser ela acionada perante o juízo arbitral.

Se o processo arbitral se iniciar sem a presença de todos os sujeitos que firmaram o contrato, só restará ao árbitro encerrá-lo sem julgamento de mérito, sob pena de ser nula a sentença que eventualmente vier a ser proferida.

Tendo-se em vista os limites subjetivos da convenção arbitral, não há como se admitir que a imutabilidade do conteúdo decisório da sentença possa atingir terceiros [2].

Já sob outro enfoque, de conformidade com o disposto no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil, o juiz não resolverá o mérito na situação em que for acolhida a arguição “de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. A convenção, pois, sob a legislação processual de 2015, continua sendo classificada como um pressuposto processual negativo de desenvolvimento válido e regular do processo.

Ainda no que se refere à arbitragem, mais recentemente, diante da significativa importância que a participação econômica do Brasil passou a ostentar no mundo globalizado, a despeito de a atual lei, vigente há mais de duas décadas, ser vitoriosa e inclusive prestigiada pelos nossos tribunais, entendeu-se oportuna a sua atualização, procurando alinhá-la aos regramentos contemporâneos mais avançados, já colocados à prova na experiência jurídica internacional.

A Lei 13.129/2015, que aperfeiçoou a lei mais antiga (Lei 9.307/1996), não trouxe qualquer alteração substancial quanto à arbitragem que pudesse influir na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil revogado e, mais recentemente, repetida pelo vigente diploma processual.

A convenção de arbitragem — que tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral — constitui óbice a que o tribunal estatal julgue o mérito da controvérsia. Eleita a arbitragem pelas partes, como meio adequado de solução de eventual conflito que possa surgir entre elas, irrompe o denominado efeito impeditivo ou negativo da respectiva convenção, que afasta o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição, vale dizer, impede que este examine e proceda ao julgamento do meritum causae.

Coerente com a regra do artigo 337, inciso X, que impõe ao réu o ônus de arguir a existência de convenção arbitral, o referido inciso VII do artigo 485 condiciona expressamente o acolhimento desse pressuposto processual negativo à existência de requerimento expresso do demandado. Com isso, o código vigente eliminou de uma vez por todas a celeuma então existente quanto à viabilidade ou não de o juiz togado, havendo convenção arbitral, declinar a sua jurisdição de ofício (artigo 485, parágrafo 3º).

Em suma, o reconhecimento da convenção arbitral e o consequente julgamento sem exame do mérito será possível tão somente quando houver arguição pelo réu. Silente o réu em sua contestação, ocorrerá preclusão lógica e temporal, não podendo mais ser acolhida a exceptio fori que eventualmente venha ele alegar em momento posterior.

Ademais, a despeito da convenção arbitral estabelecida entre as partes, nada empece que submetam elas o litígio à apreciação do tribunal estatal [3].

Saliente-se, outrossim, que, instituída a arbitragem, o árbitro passa então a ser juiz de fato e de direito, inclusive no que concerne ao reconhecimento de sua própria competência, e, ainda, no que se refere à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem (artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996).

Como bem observa Carlos Alberto Carmona, o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz (também denominado compétence de la compétence) consiste na prerrogativa do tribunal arbitral “para decidir a sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via da cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral” [4].

Assim sendo, na dicção do inciso VII do artigo 485, além da arguição, pelo réu, da existência de convenção de arbitragem, também haverá obstáculo imposto ao juiz togado quando o árbitro reconhecer, na arbitragem já instaurada, a sua competência (rectius: jurisdição) [5].

Nessa situação, nada mais restará ao tribunal estatal senão proferir sentença sem resolução do meritum causae.

[1] V., nesse sentido, TJSP, 16ª Câm. Dir. Priv., Agravo de Instrumento 2194531-67.2014.8.26.0000, rel. Des. Miguel Petroni Neto, m. v., j. 17.03.2015: “(…) O acordo que foi formalizado veio a constituir novo título executivo – se trata de instrumento de confissão de dívida – de forma que se a execução é sobre o novo pacto e incidente sobre o valor principal, constante da cláusula 2ª (conforme cláusula 8ª), ele não poderia afastar o direito de defesa do devedor, uma vez que após a transação pode ter surgido fato que justifique a defesa. Assim, é nula a cláusula 16ª por violar o princípio legal da defesa (…)”.

[2] Esta é, outrossim, a orientação consolidada da jurisprudência de nossos tribunais, como, e. g., infere-se do julgamento da Apelação 0116341-91.2009.8.26.0100, proferido pela 26ª Câm. de Dir. Priv. do TJSP: “(…) A substituição da Corte de arbitragem pela via judicial não implica ofensa ao princípio do pacta sunt servanda, porque os réus não foram partícipes do contrato, objeto da demanda. Bem por isso, não há como deixar ao encargo do Tribunal Arbitral o exame das questões discutidas, excluindo-se a participação do Poder Judiciário, isso sem falar que na arbitragem prevalece a regra da relatividade, ou seja, a instituição do compromisso arbitral, sob o aspecto subjetivo, é restrito às pessoas que firmam a cláusula compromissória. Sua extensão subjetiva não pode produzir efeitos senão em relação aos signatários. Segundo entendimento doutrinário, dentre as condições gerais da ação arbitral inserem-se a legitimação das partes e o interesse de agir. Na arbitragem, a legitimação das partes fica grandemente simplificada na medida em que só pode invocar juízo arbitral quem tiver firmado a convenção de arbitragem ou tiver saído vitorioso na ação de instituição de arbitragem. A Lei de Arbitragem fala em ‘parte interessada’ referindo-se à dupla qualidade de quem é parte no contrato e titular do interesse envolvido na controvérsia resultante dele (…) Em suma, são sujeitos do litígio arbitral, única e exclusivamente, os que firmaram a convenção de arbitragem (…)”. Em senso análogo, a 11ª Câm. de Dir. Priv. do mesmo Tribunal bandeirante, ao apreciar o recurso de Apelação 990.09.373821-0, deixou assentado, à unanimidade de votos, que a arbitragem somente pode ser considerada válida se todos os contratantes e intervenientes participarem da mesma: “Não se pode impor a eficácia da cláusula compromissária contra quem não manifestou a vontade de aderir a essa forma de solução de conflito”.

[3] V., nesse exato sentido, TJSP, 34ª Câm. Dir. Priv., Apelação 0225451-25.2009.8.26.0100, v. u., rel. Des. Nestor Duarte: “(…) Suas teses partem de uma mesma premissa: a existência de cláusulas de arbitragem nos contratos, os quais deram ensejo à emissão das cédulas de produto rural, impede o ajuizamento de execução. No caso sob análise, contudo, a cláusula de arbitragem não determina a extinção anômala da execução porque ambas as partes renunciaram a ela, implicitamente, ao ajuizarem ações para fazer valer seus respectivos direitos oriundos do contrato no qual ela está inserida, isto é, os agravantes ajuizaram ação revisional do contrato e a agravada execução para entrega de coisa (…)”.
Interessante situação foi recentemente submetida à apreciação da 3ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.894.715-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje, 20.11.2020, no qual sobrelevado o comportamento contraditório do litigante, que ensejou a rejeição da alegação de existência de claúsula arbitral, cuja ementa assentou o seguinte: ” 1. Controvérsia em torno da validade e eficácia da cláusula compromissória constante de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel, tendo a outra parte proposto, anteriormente, ação cautelar de sustação de protesto referente às faturas cobradas na presente ação monitória seguida de ação declaratória de inexigibilidade da dívida. 2. Conduta contraditória da parte recorrida, que, anteriormente, apesar da existência de cláusula compromissória, havia proposto duas demandas conexas perante o Poder Judiciário. 3. Impossibilidade desse contratante invocar a existência da cláusula arbitral, requerendo a extinção de ação monitória proposta pela outra parte, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC/2015. 4. Aplicação da ‘teoria dos atos próprios’, como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada no brocardo latino venire contra factum proprium, segundo a qual ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação negocial”.

[4] Arbitragem e processo, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, pág. 175.

[5] Julgado da 3ª Turma do STJ, no AgRg. no Agravo em Recurso Especial 371.993-RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, m. v., DJe 06.11.2014, entendeu, com acerto, que o recurso especial não poderia ser processado sob o regime da retenção, diante dos seguintes fundamentos: “A controvérsia instaurada no recurso especial, retido na origem, consiste justamente em saber se há cláusula de convenção de arbitragem, circunstância que, caso reconhecida, tem o condão de derrogar, a princípio, a própria jurisdição estatal, de modo a tornar inócua toda a atividade que venha a ser desenvolvida no processo. A simples constatação de previsão da convenção de arbitragem – objeto de discussão no recurso especial – enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve decidir, nos termos do parágrafo único [do artigo 8.º] da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Guardadas as particularidades de cada caso, não se pode deixar de considerar, inclusive, que a jurisprudência do STJ, estribada na preservação e utilidade dos atos processuais, reputa igualmente descabida a retenção do recurso especial, na hipótese em que a questão interlocutória nele encerrada refere-se à própria competência para conhecer e julgar a ação proposta. Ressai evidenciado, assim, a necessidade de se exaurir, com precedência de qualquer outra questão, a discussão acerca da existência de convenção de arbitragem, a considerar que a verificação desta, como assinalado, tem o condão de tornar inútil, a princípio, a atuação jurisdicional do Estado. Agravo regimental provido, assim como o agravo a ele subjacente, para afastar a retenção do recurso especial determinada na origem, impondo-se à Corte local que proceda ao processamento da insurgência recursal, e, posteriormente, ao juízo de admissibilidade, como entender de direito”.

Por José Rogério Cruz, Tucci é sócio do escritório Tucci Advogados Associados, ex-presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2021, 8h02

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3. Uso dos Dados 

RESUMO
Os Dados poderão ser acessados apenas pelas empresas da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, parceiros, subcontratados e autoridades. Porém, caso o USUÁRIO acesse funcionalidades ou sites de parceiros, estará sujeito às práticas e políticas próprias desses parceiros. Também elencamos os usos que faremos dos Dados coletados dos USUÁRIOS.

3.1. Os Dados coletados dos USUÁRIOS poderão ser utilizados para as seguintes finalidades: 
(i) Identificação, autenticação e autorização;
(ii) Atender adequadamente às solicitações e dúvidas, bem como prestar suporte aos USUÁRIOS;
(iii) Manter atualizados cadastros para fins de contato por telefone, correio eletrônico, SMS, mala direta ou por outros meios de comunicação;
(iv) Aperfeiçoar o uso e a experiência interativa durante navegação nos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO;
(v) Efetuar estatísticas, estudos, pesquisas, planejamento de projetos e levantamentos pertinentes às atividades e comportamentos do USUÁRIO ao utilizar os sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, realizando tais operações de forma anonimizada com Dados Anonimizados;
(vi) Promover os serviços da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO e de seus parceiros, além de informar sobre novidades, funcionalidades, conteúdos, notícias e demais informações relevantes para a manutenção do relacionamento com a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO;
(vii) Resguardar a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO de direitos e obrigações relacionadas ao uso dos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO;
(viii) Colaborar e/ou cumprir ordem judicial ou requisição por autoridade administrativa, bem como atender obrigações de reportar preventivamente determinadas atividades para autoridades competentes;
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(xi) Gerenciar riscos e detectar, prevenir e/ou remediar fraudes ou outras atividades potencialmente ilegais ou proibidas, além de violações de políticas ou termos de uso aplicáveis;
(xii) Compartilhamento das informações de pagamento entre as empresas e colaboradores da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, visando facilitar a experiência dos USUÁRIOS ao utilizar os sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO; e
(xiii) Consultar os Dados em bureaus privados e públicos para verificar se estão corretos, atualizá-los ou solicitar dados complementares. 

3.2. O uso, acesso e compartilhamento da base de dados formada nos termos da presente Política de Privacidade serão feitos dentro dos limites e propósitos das atividades da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, podendo ser fornecidas e disponibilizadas para acesso e/ou consulta para as empresas e colaboradores da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO além de parceiros de negócios, fornecedores, prestadores de serviço, subcontratados, autoridades ou terceiros em geral, desde que obedecido ao disposto na presente Política de Privacidade, na Legislação Aplicável ou por determinação judicial. Dados sensíveis do USUÁRIO, assim entendidos dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural, serão compartilhados exclusivamente mediante o consentimento do USUÁRIO. 

3.2.1. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO se compromete a resguardar o sigilo financeiro e bancário de seus clientes e USUÁRIOS através do não compartilhamento dessas informações com empresas com as quais o USUÁRIO não tenha concordado. O USUÁRIO reconhece que a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO é obrigada a atender uma série de obrigações legais em decorrência da Legislação Aplicável relacionadas com a identidade de seus clientes e a origem dos fundos que opera. Dessa forma, a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO fica autorizada a solicitar, e o USUÁRIO obrigado a fornecer, documentos e informações adicionais, inclusive para realização de procedimentos de conheça o seu cliente e prevenção à lavagem de dinheiro. As informações obtidas pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO em resposta aos questionamentos apontados serão tratadas como informações sigilosas. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO fica autorizada a compartilhar dados exigidos pela Legislação Aplicável com as autoridades competentes e com terceiros que necessitem ter acesso aos Dados para elaborar/validar relatórios sobre as atividades da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO sob referida legislação. 

3.2.2. O USUÁRIO é responsável pelo sigilo, utilização e todos os atos no uso das Credenciais (tais como, mas não limitados a, login, senha e token de autenticação). Caso o USUÁRIO identifique ou desconfie que um terceiro tenha acesso à sua senha, este deverá alterar diretamente nos sistemas ou serviços. O compartilhamento de Credenciais decorrente de ação do USUÁRIO configura violação a esta Política de Privacidade. 

3.3. Desde já o USUÁRIO está ciente que a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO poderá realizar (I) a anonimização dos Dados Pessoais, tornando-os Dados Anonimizados; (II) o enriquecimento da sua base de dados, adicionando informações oriundas de outras fontes legítimas – inclusive decorrentes de bases de dados de outras empresas e colaboradores que trabalham com a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO; e (iii) tratamento de Dados Pessoais com base no legítimo interesse da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, conforme previsto na Legislação Aplicável. O USUÁRIO manifesta consentimento expresso com tais atividades ao concordar com os termos da presente Política de Privacidade. 

3.3.1. O USUÁRIO reconhece e concorda que a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO poderá utilizar os Dados para traçar o perfil do USUÁRIO, de forma a aprimorar os seus serviços ou atender a Legislação Aplicável, incluindo, mas não se limitando, obrigações de conheça-o-seu-cliente. O perfil do USUÁRIO será compartilhado exclusivamente nos termos da presente Política de Privacidade ou da Legislação Aplicável. 

3.4. Internamente, os Dados somente serão acessados por profissionais devidamente autorizados pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, respeitando os princípios da finalidade, adequação, necessidade entre outros previstos na Legislação Aplicável para os objetivos da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, além do compromisso de confidencialidade e preservação da privacidade nos termos desta Política de Privacidade. 

3.5. Os Dados Anonimizados poderão ser coletados, tratados, armazenados, utilizados, transferidos e divulgados para qualquer finalidade, independentemente de autorização do USUÁRIO. 

3.6. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO possui parceiros comerciais que podem oferecer serviços por meio de funcionalidades ou sites acessados a partir dos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO. Os Dados fornecidos pelo USUÁRIO a estes parceiros serão de responsabilidade dos parceiros, estando assim sujeitos às suas próprias práticas de obtenção e uso de Dados, sem que caiba qualquer ônus a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO com relação a esses Dados. 

3.7. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO preza pela segurança e inviolabilidade das Credenciais do USUÁRIO. Por esse motivo constantemente busca e monitora a internet em suas diversas camadas com a finalidade de identificar, coletar e tratar para fins de validação (testes de autenticação) logins e senhas potencialmente pertencentes aos USUÁRIOS que tenham sido indevidamente publicados na internet por terceiros. 

3.7.1. Se por meio de testes de autenticação a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO constatar que as Credenciais do USUÁRIO foram comprometidas (tornadas acessíveis para terceiros), a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO – por segurança e no intuito de impedir o acesso inapropriado de terceiros à Conta e Dados do USUÁRIO – bloqueará preventivamente as Credenciais do USUÁRIO. Havendo quaisquer dúvidas – inclusive sobre como desbloquear as Credenciais – o USUÁRIO pode consultar os termos de uso nos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, ou entrar em contato com o suporte da CERTUS.

4. Armazenamento dos Dados

RESUMO
Os Dados coletados são armazenados em local seguro. A qualquer momento o USUÁRIO poderá solicitar a exibição, correção ou exclusão de seus Dados. Salvo casos específicos, poderemos manter os Dados coletados para cumprimento legal, auditoria e preservação de direitos, pelo prazo necessário para cumprir essas responsabilidades.

4.1. Os Dados coletados estarão armazenados em ambiente seguro e controlado. Todavia, considerando que nenhum sistema de segurança é infalível, a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO se exime de quaisquer responsabilidades por eventuais danos e/ou prejuízos decorrentes de falhas, vírus ou invasões do banco de dados dos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, salvo nos casos em que tiver dolo ou culpa. Contudo, caso a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO identifique que alguma dessas situações ocorreu, notificará os USUÁRIOS afetados informando que houve violação de seus Dados e indicando que adotem as medidas cabíveis. 

4.2. Os Dados obtidos do USUÁRIO poderão ser armazenados em servidor próprio da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO ou de terceiro contratado para esse fim, sejam eles alocados no Brasil ou no exterior, podendo ainda ser armazenados por meio de tecnologia de cloud computing e/ou outras que surjam futuramente, visando sempre a melhoria e aperfeiçoamento das atividades da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO fará com que os terceiros que eventualmente mantenham os servidores em que os Dados estejam armazenados mantenham padrões de segurança e controle conforme os padrões legais aplicáveis. 

4.3. Pelas ferramentas de atendimento disponibilizadas nos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO é facultado ao USUÁRIO (podendo estar sujeito a comprovar sua identidade): 
(i) requerer o acesso aos Dados, incluindo sua exibição, retificação com a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados ou eliminação/exclusão dos Dados Pessoais que lhe dizem respeito;
(ii) requerer a eliminação/exclusão de todos os seus Dados Pessoais coletados e registrados pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, desde que o contrato entre o USUÁRIO e a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO tenha terminado, a Conta cancelada e o prazo legal mínimo para fins de obrigações legais da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO tenha decorrido;
(iii) revogar o consentimento para a futura coleta, tratamento, uso e processamento dos Dados Pessoais que lhe dizem respeito ou restringir o processamento de Dados Pessoais. Isso não afetará a legalidade do tratamento e processamento dos Dados Pessoais realizados antes da revogação, com base em seu consentimento ou no legítimo interesse da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO. A revogação do consentimento poderá impedir o USUÁRIO de utilizar em sua plenitude ou mesmo inviabilizar o uso dos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO;
(iv) solicitar a portabilidade dos seus Dados; e
(v) solicitar que a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO não mais utilize os Dados Pessoais para propósitos de marketing. 

4.3.1. Ainda que o USUÁRIO tenha solicitado a exclusão de seus dados e revogado seu consentimento, em alguns casos específicos A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO pode estar sujeito a Leis e regulações que impossibilitem a exclusão/revogação dos Dados.  

4.3.2. Os Dados Pessoais do USUÁRIO também serão excluídos quando estes não forem mais necessários, exceto na ocorrência de justificativa legal ou contratual para a sua manutenção (exemplificativamente, para cumprir eventual obrigação legal de retenção de dados ou necessidade de preservação destes para preservar direitos e interesses legítimos de uma das partes envolvidas na contratação). 

4.4. As configurações de privacidade dos USUÁRIOS e os produtos e recursos que o USUÁRIO utiliza influenciam os Dados do USUÁRIO que serão obtidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO.  

4.5. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO poderá, para fins de auditoria e preservação de direitos, permanecer com o histórico de registro dos Dados do USUÁRIO, possuindo a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO faculdade de excluí-los definitivamente mediante sua conveniência ou nas hipóteses em que lei ou norma regulatória exigirem. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO também poderá manter os Dados Anonimizados e versão anonimizada dos Dados para propósitos de estatística e estudos, mesmo após a solicitação de exclusão pelo USUÁRIO ou após o término do prazo legal de guarda.

5. Disposições Gerais:

RESUMO
Nos reservamos ao direito de atualizar esse documento a qualquer momento, por esse motivo consulte-o com frequência. Se terceirizarmos qualquer atividade, garantimos que as empresas contratadas obedeçam a todas as disposições deste documento.

5.1. O teor desta Política de Privacidade poderá ser atualizado ou modificado a qualquer momento, conforme a finalidade ou conveniência da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, tal qual para adequação e conformidade legal de disposição de lei ou norma que tenha força jurídica equivalente, cabendo ao USUÁRIO verificá-la sempre que efetuar o acesso aos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO. 

5.1.1. Ocorrendo atualizações neste documento, a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO notificará o USUÁRIO mediante as ferramentas disponíveis nos sites, materiais, área do aluno e serviços oferecidos pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO e/ou meios de contato fornecidos pelo USUÁRIO. O USUÁRIO estará vinculado aos novos termos deste documento a partir da entrega da notificação sobre as atualizações.  

5.2. O contato do Encarregado/DPO é o endereço certusensino@gmail.com. O USUÁRIO deverá entrar em contato neste endereço em caso de solicitações para exclusão de mailing, restrição quanto ao processamento ou transferência de Dados Pessoais ou para apresentar qualquer dúvida com relação às disposições constantes nesta Política de Privacidade. 

5.3. Caso considere que a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO violou alguma disposição legal ou desta Política de Privacidade, o USUÁRIO tem o direito de apresentar uma queixa à autoridade de supervisão apropriada, além de contatar a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO diretamente. 

5.4. Caso empresas terceirizadas realizem o processamento de quaisquer Dados coletados pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, deverão respeitar as condições aqui estipuladas e as normas de Segurança da Informação da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, obrigatoriamente. 

5.5. Caso alguma disposição desta Política de Privacidade seja considerada ilegal ou ilegítima por autoridade da localidade em que o USUÁRIO resida ou da sua conexão à internet, as demais condições permanecerão em pleno vigor e efeito.

6. Lei Aplicável e Jurisdição

RESUMO
Em eventuais ações judiciais aplica-se a lei brasileira e o foro da cidade de Campo Grande/MS, salvo ressalva específica pela Legislação Aplicável (como o de domicílio do USUÁRIO).

6.1. A presente Política de Privacidade será interpretada segundo a legislação brasileira, no idioma português, sendo eleito o foro da cidade de Campo Grande/MS para dirimir qualquer litígio ou controvérsia envolvendo o presente documento, salvo ressalva específica de competência pessoal, territorial ou funcional pela Legislação Aplicável.

7. Condições específicas
A seguir são apresentadas condições específicas aplicáveis a determinadas empresas/produtos/serviços da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, identificados em cada seção. Caso o USUÁRIO contrate com alguma das empresas ou utilize um ou mais dos produtos/serviços discriminados a seguir, as seguintes condições serão aplicáveis em complemento ao estabelecido na Política de Privacidade.

7.1. Plataforma do Ambiente Virtual de Aprendizagem 

7.1.1. Caso o USUÁRIO utilize o Ambiente Virtual de Aprendizagem do site Audiências Online e/ou dos cursos da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO, as seguintes condições complementares serão aplicáveis. 

7.1.2. Ao utilizar o Ambiente Virtual de Aprendizagem, o USUÁRIO poderá ser solicitado a apresentar documentos e informações adicionais, inclusive para fins da análise de crédito, bem como para realização de procedimentos de conheça o seu cliente e prevenção à lavagem de dinheiro. As informações obtidas pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO serão tratadas como informações sigilosas, nos termos da Lei Complementar nº 105 de 10 janeiro de 2001, a qual dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. 

7.1.3. Na hipótese da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO suspeitar que informações falsas foram disponibilizadas pelo USUÁRIO, terceiros poderão ser acionados com o intuito de apurar a possibilidade de fraude; estes terão acesso às informações disponibilizadas com o exclusivo objetivo de verificar a ocorrência ou não da possível fraude. 

7.1.4. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO poderá transferir Dados obtidos a outros agentes de mercado, tais como instituições financeiras, que serão necessárias, única e exclusivamente, na consecução das atividades relacionadas com ao Ambiente Virtual de Aprendizagem da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO. 

7.1.5. Além das finalidades descritas na Política de Privacidade, a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO ou terceiros prestadores de serviços estão autorizados a utilizar as informações disponibilizadas pelos USUÁRIOS para os seguintes propósitos: 
(i) verificação da identidade do USUÁRIO;
(ii) prevenir a ocorrência de crimes financeiros e de lavagem de dinheiro;
(iii) identificar possível fraude;
(iv) efetuar a análise de crédito;
(v) administrar o Ambiente Virtual de Aprendizagem;
(vi) tornar a página de acesso do Ambiente Virtual de Aprendizagem disponível aos seus usuários e identificar os serviços de seus interesses;
(vii) realizar controles regulamentares requeridos pela legislação/regulação aplicáveis;
(viii) manter informados quaisquer terceiros possivelmente interessados e/ou relacionados à operação desejada; e
(ix) garantir a execução da operação desejada.

7.1.6. A CONCILIAREM/CERTUS ENSINO conta com recursos de proteção física, eletrônica e procedimental para o Ambiente Virtual de Aprendizagem, que atendem aos padrões legais nacionais e internacionais de proteção a informações pessoais, tais como mecanismos de autenticação de acesso com sistemas de autenticação dupla, assegurando a individualização do responsável pelo tratamento dos registros, inventário detalhado de acessos ao Ambiente Virtual de Aprendizagem e uso de soluções de gestão de registros por técnicas que garantem a inviolabilidade dos dados.

7.2. Serviço de Gestão de Pagamentos 

7.2.1. Caso o USUÁRIO utilize as plataformas de pagamentos do PagarMe ou da Provi, as seguintes condições complementares serão aplicáveis. 

7.2.2. Caso o USUÁRIO autorize, a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO poderá acessar as informações do USUÁRIO para gestão de boletos bancários e parcelamentos no cartão. 

7.2.3. O eventual acesso da CONCILIAREM/CERTUS ENSINO aos dados e formas de pagamento do USUÁRIO será restrito apenas a pagamentos relacionados aos serviços contratados com a CONCILIAREM/CERTUS ENSINO;  

7.2.4. O uso das informações recebidas pelas APIs do Gmail pela CONCILIAREM/CERTUS ENSINO é feito em cumprimento aos Requisitos de Uso Limitado do Google (https://developers.google.com/terms/api-services-user-data-policy).

A lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, adotou como premissa a primazia da autocomposição através do incentivo aos métodos de solução consensual de conflitos, se utilizando do sistema multiportas, sendo a mediação, conciliação e a arbitragem os principais representantes deste novo modelo de resolução de demandas.

Destaca-se que os Meios alternativos de Resolução de Conflitos têm como objetivo principal, auxiliar as pessoas a construírem um consenso sobre determinado conflito ou litígio de forma mais amistosa e sempre em busca da celeridade, se utilizando como principal ferramenta o diálogo, colocando as partes como os principais atores na construção das referidas resoluções.

Importante salientar que a celeridade alcançada através da utilização desses meios, os quais buscam em especial o “acordo” entre as partes, é um dos principais diferenciais, tendo a agilidade como um fator contributivo no desafogamento do judiciário.

Nessa seara, tendo em vista que vivemos em um país democrático de Direito, o qual adota o livre mercado e possui como fundamento a seguridade a todos ao direito de exercer atividade econômica sem que haja interferência estatal ou de terceiros, há a grande necessidade de tratarmos os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos na esfera empresarial, como um grande diferencial no mundo moderno.

Para tanto, a lei assegura diversos aspectos das relações comerciais, como o direito à propriedade, mesmo intelectual, direito de participação no mercado, livre concorrência sem privilégios injustificados a outras empresas, dentre outras variadas prerrogativas como os pontos que mais podem levar à possíveis conflitos empresariais.

Na era da economia globalizada é natural que por vezes os objetos de empresas diversas colidam, sendo que estes podem dispender altos gastos em honorários e disputas intermináveis no judiciário, além de prejudicar a imagem das companhias envolvidas, sendo oportuno destacar que em diversas vezes vemos que em disputas judiciais, determinados fatos que causem prejuízo ao oponente sejam levantados.

O cenário atual traz a mediação, como uma alternativa imparcial, célere e que visa a melhor solução para as partes, pois ela tem o condão de trazer a possibilidade de que as partes demonstrem quais as suas necessidades e juntas, com o auxilio do mediador, encontrem como podem sanar o conflito entre elas instaurado.

A função do mediador é apenas e tão somente auxiliar as partes a construírem de forma pacifica, demonstrando a elas a possibilidade de compreensão das possíveis causas que possam ter gerado o problema em pauta, conduzindo-as através do empoderamento a encontrarem juntas a solução.

No ramo empresarial, as demandas judiciais podem ser de forma interna – funcionários versus funcionários, ou de forma externa – empresas versus empresas.

No que tange as demandas internas podemos destacar dentre os principais focos de conflitos,  os diversos perfis profissionais dos funcionários, a disputa por cargos e a falta do diálogo, que podem se tornar um canal a ser levado para que haja a divergência entre si, o que de forma drástica pode comprometer os resultados e gerar danos econômicos vultuosos para a empresa.

Já na esfera externa, podemos destacar que a concorrência pelo mercado, a luta pelos clientes e por diversas situações, até mesmo o uso indevido de marcas, faz com que haja disputas judiciais entre as empresas.

Tais conflitos geram custos altíssimos para as empresas, pois demandam tempo na conclusão dessas ações e por diversas vezes custas judiciais que levam a empresa a possuir um passivo desnecessário, contribuindo assim para que o crescimento de seu patrimônio seja drasticamente afetado.

Nesse condão temos que a mediação de conflitos nas organizações das empresas é um moderno e eficaz método que pode reverter este quadro e responder aos anseios dos dirigentes, funcionários e da própria empresa como um todo.

No que tange a estrutura interna, sua aplicabilidade entre seus funcionários e dirigentes, permitem que haja um sistema próprio, a fim de possibilitar aos seus funcionários a visão de que são parte de um todo e que juntos, cada um à sua maneira, possam buscar dar vistas a transformação dentro de parâmetros mais pacíficos e equilibrados.

O processo da mediação interna tem como prioridade o reconhecimento dos papéis que cada funcionário possui no desempenho de suas atividades, demonstrando através do diálogo como sua participação ativa é necessária para o crescimento da organização.

Já na esfera externa, qual seja, empresa versus empresa, a atuação da mediação se faz pertinente, pois traz as partes a possibilidade da resolução de seus conflitos de forma célere e eficaz, trazendo assim, a economia processual, uma vez que não há necessidade de que se busque na judicialização um único meio para a resolução dos conflitos.

Tal fator é de extrema relevância no campo financeiro empresarial, uma vez que há economia para a empresa, pois não há maiores custos, pois a mediação tem o condão de se buscar a pacificação da forma mais eficaz para ambas as partes.

Nesse escopo, pode-se observar que a mediação é tida como instrumento preventivo, ou mesmo quando o conflito já está instaurado, visa a diminuição dos custos diretos e indiretos causados pelos conflitos, gerando resultados extremamente positivos na gestão e crescimento da empresa.

É importante destacar que implementar a resolução dos conflitos empresariais, sejam eles de cunho interno ou externo nas empresas, visam como principal objetivo estabelecer constantemente processos de gestão e resolução de disputas, de maneira colaborativa, integrativa, eficiente e sustentável.

Os métodos consensuais são formas de engajamento da sociedade como um todo, pois a busca pela resolução de seus próprios conflitos e disputas  representa a quebra do paradigma da dependência do Estado para a pacificação social, proporcionando um exemplo de responsabilidade social; cabendo a cada um de nós disseminar a sua aplicabilidade.

Por Geovana Maria da Silva Menezes Mendes, Advogada, Vice Presidente da Comissão de Mediação, Arbitragem, Práticas Restaurativas e Sistêmicas da Associação Brasileira de Advogados em Cuiabá.

Fonte: Olhar Direito – 13 Nov 2020 – 08:00

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A resolução de litígios normalmente é resolvida pelo Poder Judiciário, na qual possui poder legalmente constituído para dirimir os conflitos entre particulares e trazer a paz social. Entretanto, com a evolução do Estado e a superlotação do Judiciário, criou-se aos poucos as figuras dos chamados ADR – Alternative Dispute Resolution, ou, em bom português, Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Trata-se, como o nome já diz, de métodos alternativos de resolução de conflitos, sem participação do Poder Judiciário. Existem, dentre outros, a conciliação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A arbitragem está esculpida pela Lei 9.307/96 e é um método de resolução de conflitos na qual uma terceira pessoa, escolhida pelas partes, julga o caso através de um procedimento com contraditório e ampla defesa.

As partes, portanto, escolhem uma pessoa, imparcial ao caso – ou mais de uma pessoa, sempre em número ímpar – e esta pessoa, o árbitro, age como verdadeiro juiz, recebendo a causa, intimando a parte contrária, abrindo prazos, ouvindo testemunhas e, ao final, proferindo sentença. Sentença esta que possui poder idêntico à sentença judicial e que não cabe recurso da parte ou modificação do conteúdo pelo Poder Judiciário.

A arbitragem pode ser utilizada por qualquer pessoa capaz e para resolução de qualquer litígio patrimonial disponível. As únicas exceções são os processos consumeristas e trabalhistas, que possuem ressalvas legalmente existentes. É um procedimento nas quais as partes podem, livremente, escolher os prazos para término do processo, para apresentação da defesa ou de documentos, para oitiva das testemunhas, escolher as formalidades existentes, dentre outros. Ou seja, em suma, as partes podem livremente escolher todo o procedimento, do início ao fim, que será completamente alheio aos ritos do Código de Processo Civil.

Se as partes não escolherem o prazo para a prolação da sentença, a legislação determina o prazo de 6 (seis) meses. Além disso, o processo arbitral é completamente confidencial, ninguém além das partes sabendo quem são os autores e réus, se há procedimento arbitral existente ou finalizando ou qual o resultado da demanda.

E qual o impacto da Arbitragem no mundo das startups?

Dentro do ecossistema das startups, há inúmeros contratos entre a startup e os demais agentes – incubadoras, aceleradoras, investidores-anjo, mentores, profissionais técnicos, dentre outros. Todas as relações jurídicas entre os agentes do ecossistema e as startups são movidas por contratos escritos – contratos de mentoria, contratos de prestação de serviços, contratos de investimento, contrato de mútuo conversível. Da mesma forma, o próprio contrato que regula os direitos e deveres do sócio – seja o contrato social, seja o M.O.U. (Memorandum of Understanding) – é no formato escrito.

E todos os contratos, ao regularem negócios jurídicos, podem vir a ter problemas. É natural ocorrer litígios envolvendo seres humanos, já que são pessoas que têm comportamento diferentes, pensamentos diferentes, expectativas diferentes… e os litígios podem surgir em qualquer modalidade contratual e a qualquer tempo.

A Arbitragem serve exatamente para dirimir os litígios existentes nos contratos de forma mais rápida e confidencial. A startup é um modelo de negócio que expande muito rápido. A velocidade da resolução dos conflitos é fundamental para não inviabilizar ou impedir o crescimento da startup – ou mesmo para sufocar ou destruir o negócio.

Imaginemos um litígio entre os sócios, por exemplo, com um deles querendo sair e alegando que a propriedade intelectual do software utilizado pela startup pertence a ele – e não à pessoa jurídica da startup. Impetrando processo judicial para resolução da demanda, a lide estará sem resolução por três, quatro, cinco anos dentro do Judiciário, para ser proferida a sentença de primeiro grau – ainda haverá recurso para o Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e por aí vai.

Durante este ínterim, a startup ficará praticamente paralisada, pois será inviável vender o produto ou serviço através do software, vender sua licença a terceiros comercializarem e até mesmo receber aportes de investidores-anjo, programas de aceleração… afinal, ninguém saberá o dia de amanhã se o sócio que está saindo conseguir a propriedade intelectual do software. E ninguém vai investir aporte ou programa de aceleração em algo instável.

Já na Arbitragem, tal problema será devidamente resolvido com os prazos escolhidos pelas próprias partes. Se estas entenderem que há necessidade de uma resolução rápida do conflito – pois tanto o sócio que está saindo quanto a startup querem comercializarem o software -, podem escolher o prazo final para o árbitro dar a sentença – que, conforme já informamos, não cabe recurso ou revisão do mérito por parte do Judiciário. Portanto, um problema que seria resolvido em cinco a dez anos na Justiça, é resolvido pela Arbitragem em 2 (dois) ou 6 (seis) meses, à escolha das partes.

A segunda questão é a confidencialidade. Os processos judiciais são, via de regra, públicos, podendo qualquer pessoa ter acesso ao conteúdo e informações processuais – autor e réu, matéria do processo, decisões judiciais, etc. Já o processo arbitral é completamente sigiloso, impedindo que terceiras pessoas alheias ao processo tomem conhecimento até da existência do processo.

Dessa forma, se a startup, por exemplo, tiver problema contratual com um investidor-anjo ou uma aceleradora, ou até mesmo entre os sócios, ninguém fora daquela relação tomará conhecimento da existência da lide. Isso facilita com que as demandas anteriores da startup – como autora ou ré – não impedem futuros aportes, por medo ou até mesmo preconceito. Assim, se uma startup, a título de exemplo, tiver que demandar um investidor-anjo com uma questão qualquer, outros investidores-anjo não tomarão conhecimento daquela demanda – que é direito da startup buscar a reparação das violações de direitos – e não negarão investimento por receio de serem processados futuramente.

E como mandar o litígio existente em determinado contrato para a Arbitragem? Basta as partes concordarem, de livre e espontânea vontade, a submeterem os litígios futuros ou já existentes para a Arbitragem através da assinatura de uma convenção de arbitragem.

A convenção de arbitragem pode existir dentro de um contrato existente, para litígios futuros e eventuais (a chamada cláusula compromissória) ou ser um documento apartado do contrato, determinando que o litígio já existente seja submetido à Arbitragem (compromisso arbitral). No documento, estipulará os prazos, os procedimentos e o nome do(s) árbitro(s) e seu(s) substituto(s).

Assim, a convenção de arbitragem fará lei entre as partes e determinará que aquele litígio existente ou que venha a ocorrer seja solucionado pelo mecanismo da Arbitragem e não pelo Poder Judiciário tradicional.

Por Rodrigo Picon, formado em Direito pelo Instituto Tancredo de Almeida Neves e pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), Rodrigo Picon é advogado, regularmente inscrito pela Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais, escritor e contista. Atua nas áreas criminal, empresarial, penal econômica, tributária, difusos e coletivos e de adequação à Lei Geral de Proteção de Dados. É autor dos livros “Direitos Difusos e Coletivos” e “Código Penal Comentado”.

Fonte: Jus Navegandi – 29/09/2020.

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Na exposição aos credores, Irineu Evangelista de Sousa, Barão e, depois, Visconde de Mauá, advertiu no século XIV que “desgraçadamente entre nós entende-se que os empresários devem perder para que o negócio seja bom para o Estado, quando é justamente o contrário que melhor consulta os interesses do país”.

Lei 11.101/2005 representou substancial mudança de paradigma no Direito Empresarial, na medida em que passou a privilegiar, em caso de crise momentânea da empresa, a recuperação das atividades econômicas viáveis diante dos objetivos coletivos econômico-sociais da livre iniciativa. Com a sua aplicação no tempo, os agentes econômicos passaram a identificar a existência de óbices à eficiência da recuperação judicial, a saber: I) dificuldade de a empresa obter empréstimos para dar continuidade às suas atividades; II) os créditos tributários não se sujeitam à recuperação; III) proteção desequilibrada às instituições financeiras, diante da exclusão da alienação fiduciária e adiantamento de contrato de câmbio da recuperação; IV) os credores conservam os direitos e os privilégios contra coobrigados; e V) inexistência de diagnóstico prévio para apurar a viabilidade da atividade econômica.

O Observatório de Insolvência da PUC-SP, já antes de 2020, apontava dados alarmantes, a saber: apenas 18,2% das empresas encerram o processo de recuperação sem decretar falência; 57,1% das empresas não cumprem o plano de recuperação, mas continuam como “empresas zumbis” (sem capacidade de investimento e geração de caixa); e 24,7% das empresas têm falência decretada.

Nesse contexto, após amplo debate, a Câmara dos Deputados, no último dia 25, aprovou o Projeto de Lei 6229/05, de autoria do deputado Hugo Leal (PSD-RJ), atualizando a Lei de Recuperação com o propósito de emprestar eficiência ao postulado de recuperação da empresa. Entre várias, destacam-se as seguintes inovações: I) incentivo à concessão de crédito para a empresa em recuperação; II) descontos e prazos maiores para parcelamento de débitos tributários com a União; III) incentivo à negociação extrajudicial; IV) a proteção dos bens essenciais à manutenção da atividade econômica; V) inexistência de sucessão ou responsabilidade por dívidas a credor e/ou a investidor ou em caso de alienação de ativos a terceiros; VI) possibilidade de ser apresentado plano de recuperação pelos credores, em caso de rejeição do plano indicado pelo devedor; VII) os créditos trabalhistas, se aprovados pelo sindicato, passam se sujeitar à recuperação; VII) previsão de nomeação de um profissional para constatar as reais condições de funcionamento da devedora; IX) suspensão das execuções movidas contra coobrigados; X) a pessoa física que exerça a atividade rural poderá se valer do pedido de recuperação.

Por oportuno, há a previsão de regra que incentiva a concessão do crédito à empresa em recuperação, ao estabelecer que o empréstimo tem preferência de pagamento sobre os créditos extraconcursais, contraídos durante o processo de recuperação, mediante a constituição de garantia de bens pertencentes ao ativo não circulante do próprio devedor (destinados à atividade duradoura) ou de terceiros (sócio, credores, familiares, empresa do mesmo grupo econômico), para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação, subordinados à autorização judicial. Poderá agir como credora qualquer pessoa, inclusive os credores sujeitos ou não aos efeitos da recuperação, familiares, sócio e outra sociedade integrante do grupo econômico do devedor. A garantia a ser constituída no empréstimo pode recair sobre um ou mais ativos do devedor em favor do credor, dispensando a anuência do detentor da garantia original. Como se trata de crédito extraconcursal, que detém privilégio, pode-se discutir a prevalência ou não da nova garantia em relação à original. Em razão do princípio da preferência do direito real de garantia, a nova garantia ficará limitada ao eventual excesso da alienação do ativo objeto da garantia original. Mesmo que a autorização judicial venha a ser modificada em grau de recurso, o financiamento mantém as mesmas características e garantias, caso já tenha ocorrida a disponibilização do capital.

Embora tenha mantida a característica de ser extraconcursal, o crédito tributário com a União fica passível de parcelamento por até dez anos, e de transação tributária (contribuinte legal, Lei 13.988/20) com possibilidade de redução de até 70% da dívida. Com vistas à aplicação do princípio da preservação da empresa e à proteção da continuidade da atividade econômica, o juízo da recuperação detém competência para determinar a suspensão dos atos de constrição sobre bens essenciais ao devedor, ainda que o crédito seja extraconcursal, como são exemplos a alienação fiduciária e o crédito tributário. A rigor, tais inovações apenas retratam a construção jurisprudencial já adotada pelos tribunais.

Mesmo diante do entendimento de que as disposições constantes do CPC/2015 são aplicáveis subsidiariamente, o projeto de lei consagra regras expressas segundo as quais é lícito ao juiz deferir providência jurisdicional provisória, incluindo as tutelas de urgência e de evidência, os prazos serão contados em dias corridos e das decisões proferidas caberá o recurso de agravo de instrumento.

O crédito trabalhista poderá ser incluído na recuperação judicial se houver negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional. Adotando uma orientação jurisprudencial, há a previsão de que a pessoa física que exerça atividade rural, mediante comprovação da escrituração contábil fiscal ou registros contábeis semelhantes, detém legitimidade para requerer a recuperação judicial. Os créditos concedidos por instituições financeiras, de que tratam os artigos 14 e 21 da Lei 4.829/65 e tenham sido objeto de renegociação com a instituição financeira antes do pedido de recuperação, os relativos à dívida constituída nos últimos três anos anteriores ao pedido de recuperação com finalidade de aquisição de propriedade rural, não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial. Os créditos e garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural não se sujeitarão aos efeitos da recuperação.

Caso o plano de reestruturação apresentado pelo devedor seja rejeitado, é lícito à assembleia dos credores aprovar um plano de recuperação, mediante a manifestação de credores que representem mais de 25% dos débitos ou que, presentes na assembleia, representem mais de 35% dos débitos. Caso o plano de recuperação envolva a alienação de ativos do devedor, o bem estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza.

Na hipótese de conversão da dívida em capital, aporte de novos recursos ou aquisição de bens em leilão, o terceiro investidor ou adquirente não será tido como sucessor ou responsável por dívidas de qualquer natureza constituídas anteriormente pelo devedor.

Para evitar a instauração de processo de recuperação de empresas inviáveis, o juiz poderá, após a distribuição do pedido, nomear um perito para, no prazo de cinco dias, produzir laudo simplificado de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade e da completude da documentação apresentada, sem que as partes possam apresentar quesitos prévios. Com o laudo de constatação, poderá o juiz determinar a realização de diligência, proferir decisão admitindo ou não o processamento da recuperação judicial ou determinar a emenda da inicial. Registre-se que o laudo de constatação prévia se limitará à verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, não podendo adentrar na análise da viabilidade econômica do devedor.

O deferimento da recuperação implica a suspensão das execuções, ajuizadas em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial, e a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades econômicas, como também para celebrar contrato com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos creditícios.

Estabelecendo regra processual expressa, há a previsão de que os devedores que integram grupo sob controle societário comum poderão, em regime de litisconsórcio ativo, pleitear recuperação judicial perante o juízo do local do principal estabelecimento, devendo cada devedor apresentar individualmente a documentação exigida pela lei. Apesar da formação da consolidação em um mesmo procedimento, os devedores são independentes, inclusive dos seus ativos e passivos, dos meios de recuperação, da deliberação em assembleia, e do exame do pedido de mérito. Poderá, no entanto, o juiz determinar a reunião de um único rito (consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores do mesmo grupo econômico), quando constatar a interconexão/confusão entre ativos/passivos dos devedores, e existência de garantias cruzadas, relação de controle, identidade total ou parcial do quadro societário ou atuação conjunta no mercado.

Há o incentivo à mediação e conciliação pré-processual entre o devedor e os credores, assim como à recuperação extrajudicial cujo quórum de aprovação do plano depende de maioria simples dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe do plano. Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial, o quórum exigido passa a ser de mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se, ainda, o prazo de suspensão das ações judiciais de que trata o artigo 6º da Lei de Recuperação.

As inovações contidas no mencionado projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados são relevantes porque motivadas no propósito meritório de concretizar o princípio maior que é o da preservação das atividades econômicas viáveis.

Por Gleydson K. L. Oliveira, advogado, professor da graduação e do mestrado da UFRN, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2020, 20h09

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Enquanto escrevo este artigo, os números da pandemia ainda estão em lenta ascensão no país. Na contramão do que prega a OMS, diversas cidades estão permitindo a reabertura dos setores de serviço e comércio. As autoridades se apoiam na ocupação de leitos nas UTIs para justificar essa reabertura e, claro, colocar a roda da economia para girar. Se essa é a direção certa, o tempo irá dizer. De acordo com o filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, a posteridade sempre é justa.

As medidas de contenção do coronavírus colocaram o mundo em sua recessão mais profunda desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com o Banco Mundial, a economia global sofrerá uma contração da ordem de 5,2% este ano. No Brasil, a queda do PIB deve ser de 8%.

Algumas empresas estão tomando medidas para reconquistar a confiança dos consumidores. Uma delas é a Amazon, que anunciou a criação de uma cadeia de valor “vacinada”. O anúncio foi feito pelo fundador e CEO Jeff Bezos, que pretende investir bilhões em equipamentos de proteção individual, limpeza aperfeiçoada de instalações, processos que permitem o distanciamento social, desenvolvimento de meios próprios para testagem de Covid-19, etc. Bezos apresenta ao mundo um modelo de negócio que visa ser livre de coronavírus.

Por outro lado, a quebra de milhares de empresas é uma realidade, e a litigiosidade entre credores e devedores só tende a crescer e se prolongar por anos. Isso me faz recordar a história da invasão da Apúlia, em 279 a.C. O rei Pirro, na Batalha de Ásculo, venceu o exército romano à custa de 3.500 soldados, praticamente sacrificando suas próprias forças. Desde então, a expressão “vitória de Pirro” é utilizada para se referir a uma conquista obtida com prejuízos irreparáveis e desproporcionais às vantagens. Esses confrontos vazios e sem glória sintetizam o que o setor produtivo e os advogados corporativos devem a todo custo impedir.

Ora, no contexto da crise econômica trazida pela Covid-19 é preciso evitar aventuras jurídicas e agir com responsabilidade. “Experiência não é o que nos acontece, mas o que fazemos com o que nos acontece” (Aldous Huxley). Sob esse aspecto, o ideal é a substituição da litigiosidade excessiva por meios alternativos de resolução, tais como a mediação e a arbitragem. Conciliação e mediação pré-processuais ou no curso do processo são mecanismos previstos no Código de Processo Civil e na Lei 13.140 (Lei de Mediação).

Assim como Bezos está implantando um negócio vacinado, a área jurídica precisa criar anticorpos que defendam com sensatez todos os lados envolvidos para evitar outros danos à economia. Mais do que nunca, a prioridade é ser solução, e não parte do problema.

Tal medida permitiria que processos judiciais complexos e demorados fossem substituídos por acordos rápidos e vantajosos, com o benefício adicional de produzir uma solução específica e viável para cada caso concreto.

Isso me faz retornar à reabertura da economia, quase como um peso na consciência. Pois se há algo que o isolamento nos deu foi tempo para dar mais valor à vida. Da mesma forma que ainda temos muito a conhecer do vírus, não podemos usar as estatísticas econômicas como os bêbados usam postes: mais para apoio do que iluminação. Mesmo diante de níveis extremos de ambiguidade e incerteza, é preciso dosar com sabedoria para que o remédio não se torne veneno. Sabemos para onde queremos ir, salvar vidas e minimizar os danos à economia. Então, seja o que Deus quiser, pois – como bem disse Marilyn Monroe – é sempre a decisão certa.

Por Nelson Wilians é CEO da Nelson Wilians & Advogados Associados.

Fonte: Forbes – 17 de agosto de 2020.

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Quando as pessoas (naturais ou jurídicas de direito público ou privado) contratam, assim o fazem em momento de absoluto consenso, harmonia e convergência de objetivos, com a esperança (algumas vezes vã) de que o parceiro haverá de bem e fielmente adimplir com as suas obrigações, sem perderem de vista a possibilidade de verificar-se no futuro a inadimplência.

A primeira providência a ser tomada por quem contrata é definir com clareza todos os termos da avença, quais sejam: sujeitos da relação, objeto, preço, prazo, local de cumprimento, cláusulas penais (multas), foro competente para o deslinde de eventual conflito decorrente de descumprimento e de que forma será dirimida a controvérsia, ou seja, através de jurisdição estatal (Poder Judiciário) ou jurisdição privada (arbitragem),[1] e, nesta última hipótese, se a cláusula compromissória[2] será cheia (definindo desde logo o árbitro, tribunal ou instituição arbitral) ou vazia (simplesmente indicando que a conflito será dirimido através de arbitragem).[3]

Contudo, antes de buscar a jurisdição (pública ou privada) para a resolução da controvérsia instaurada, é de bom alvitre que as partes conflitantes, tentem a autocomposição fazendo uso da mediação.[4] Explica-se: a mediação é técnica não adversarial de resolução de conflitos, em que o mediador nada decide, nada julga, nada impõe, não condena ou ordena, pois a ele compete conduzir as partes a encontrar, por si mesmas, a via de meio que melhor atenda aos seus interesses – resolução consensual da controvérsia (ganha/ganha); diferentemente, a arbitragem é meio adversarial de resolução de conflitos, valendo lembrar que segundo os próprios termos da Lei 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” (art. 18) e, por conseguinte, a decisão importará sempre na definição da parte vencedora e vencida (ganha/perde).

Os conflitos de natureza patrimonial encontram permissivo legal para serem dirimidos em juízo arbitral[5], assim como podem ser solucionados perante o Estado-juiz, sendo que essa definição respeita tão-somente as partes envolvidas. Nesses casos, há de se perquirir quais são as possíveis “vantagens” e “desvantagens” dessa escolha. De início, assinala-se que não há a melhor ou pior forma de prestação de tutela jurisdicional, isto é, pública ou privada, sendo que tudo dependerá da natureza do conflito apresentado no caso concreto, da complexidade da matéria objeto da lide, de seu conteúdo patrimonial, o decurso de tempo desejado para a solução da controvérsia etc. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção por determinado tipo de jurisdição (pública ou privada).

Primeiramente, a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública.

Em segundo lugar, a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida decorre de dois outros fatores, quais sejam, a irrecorribilidade das decisões arbitrais (interlocutórias ou sentença arbitral) e inexistência de homologação da sentença pelo Poder Judiciário.

Em terceiro lugar, não se deve perder de vista que a arbitragem é via de regra uma jurisdição de custos elevados, na exata medida em que os árbitros (profissionais de renome em suas respectivas áreas de atuação profissional) são pagos pelos próprios litigantes, assim como todas as despesas atinentes ao procedimento arbitral e, ao final, pelo vencido. Portanto, a jurisdição privada não é o foro adequado para demandas patrimoniais de pequeno[6] ou médio porte.

Em quarto lugar, como as partes ou os árbitros podem definir o procedimento que será imprimido ao processo respectivo (dependerá apenas da convenção arbitral), haverá sempre uma perfeita sintonia entre a tutela pretendida e o instrumento oferecido, o qual, via de regra, prima pelo princípio da oralidade e, por conseguinte, atende aos seus outros subprincípios, tais como a imediatidade, concentração, simplicidade, informalidade, economia e celeridade.

Em quinto, ficam as partes absolutamente livres para definir se a decisão arbitral será fundada em eqüidade ou em direito e, neste último caso, quais as regras (nacional ou estrangeiras) que irão nortear o julgamento dos árbitros.

Em sexto lugar, é muito vantajosa a possibilidade conferida de escolha dos árbitros, o que se faz em comum acordo pelas próprias partes, de maneira que a indicação recaia sobre pessoas previamente definidas e detentoras de profundo conhecimento da matéria litigiosa ou, ainda, permite que se faça referência à instituição arbitral especializada que, por sua vez, dispõe de um quadro bem formado de árbitros.

Em sétimo lugar, a sentença arbitral é proferida sempre em prazo definido previamente pelas partes e, nada sendo convencionado, em até seis meses a contar da data da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.[7]

Por último, a discrição e o sigilo dos atos processuais e do julgamento propriamente dito importam em outra vantagem, à medida que as partes permanecem comodamente durante todo o processo e, em especial, para a produção de provas, o que não raras vezes viabiliza a consecução de um acordo. Aliás, a jurisdição arbitral é foro também adequado à composição amigável[8] ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente – sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão – à resolução final da lide, tendo em vista que, na maioria das vezes, ambos têm interesse na solução do conflito que, comumente, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.

Em síntese, desde que se faça a opção adequada pela jurisdição privada, notadamente no que concerne a escolha acertada de árbitros ou de entidades arbitrais que gozem de elevado conceito ético e técnico, não se vislumbra propriamente desvantagens na arbitragem, sobretudo quando cotejada com a morosa tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz em face dos mais de cem milhões de processos que assoberbam o Poder Judiciário e assombram os cidadãos.[9]

[1] Para aprofundamento acerca do tema, v. Joel Dias Figueira Jr. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Editora Saraiva, 3ª ed., no prelo, 2019.

[2] Art. 4º. Lei 9307/1996 (Lei da Arbitragem)

[3] Neste caso, as partes firmarão em tempo e modo oportunos termo de compromisso arbitral  (art. 9º c/c art. 10 da LA).

[4] A mediação no Brasil encontra sua norma de regência na Lei 13.140, de 26/6/2015.

[5] LA. “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1^o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.  (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015); § 2^o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015).”

[6] . Vale lembrar que o Estado oferece aos jurisdicionados para a resolução de demandas de pequeno valor (assim consideradas de até quarenta ou sessenta salários mínimos), gratuitamente, os Juizados Especiais na esfera civil, fazendária e federal. Para aprofundamento sobre esse tema v. Joel Dias Figueira Jr. e Tourinho Neto (Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 8ª, 2017 e Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 4ª, no prelo; Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais da Fazenda Pública. São Paulo: Saraiva, ed. 3ª, 2017).

[7] Cf. art. 23, caput, da LA.

[8]. “Art. 21(…) § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei” (LA).

[9] . Sobre os dados estatísticos atinentes ao Poder Judiciário, v. site do Conselho Nacional de Justiça, “justiça em números”.

Por Joel Dias Figueira Júnior, Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università Degli Studi di Firenze – Itália. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Università Degli Studi di Milano – Itália. Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Foi Assessor da Relatoria-Geral da Comissão Especial do Novo Código Civil da Câmara dos Deputados. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Conselho Editorial da Revista Bonijus e da Revista Direito & Medicina da Editora RT; Diretor Estadual da Associação de Direito de Família e das Sucessões-ADFAS.

Fonte: Gen Jurídico – 11.ago.2020

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Introdução

Um dos maiores problemas que sempre assolou o sistema tributário brasileiro, e que vem crescendo nos últimos anos, é o elevado índice de litígios tributários existentes, sejam eles no âmbito administrativo ou judicial.

Este enorme contingente de processos tributários traz consequências negativas não só para os contribuintes (que acabam arcando com honorários advocatícios, pagamento de garantias, certidões negativas, etc) como também para o próprio fisco que deixar de arrecadar cada vez mais, tendo em vista a necessidade de sempre dar início a procedimentos que visam a discussão da exigibilidade/incidência  dos tributos objetos de litígios. Raros são os casos nos quais os contribuintes não optam pela discussão (administrativa ou judicial) da exigência de tributos, o que se dá em função da enorme insegurança jurídica existente hoje no sistema tributário brasileiro.

O estado brasileiro vem buscando diversas formas diminuir esse elevado grau de litígios tributários existentes atualmente. Para tanto, podemos citar a implementação cada vez maior do instituto da transação tributária, dos programas de parcelamentos e também da aprovação da reforma tributária (que tem por objetivo simplificar o sistema arrecadatório nacional).

Não obstante as alternativas supracitadas, as discussões acerca da diminuição dos litígios tributários, e consequentemente de uma arrecadação mais eficiente, vem trazendo um novo tema que, até pouco tempo atrás era inimaginável no direito brasileiro, qual seja, a implementação da arbitragem tributária.

Todavia, muitas dúvidas surgiram em relação à implementação de referida alternativa. Dentre elas, a de maior relevância se deu acerca da impossibilidade de o Estado delegar à iniciativa privada, qualquer questão relacionada ao recolhimento de tributos, posto que a cobrança de tributos é um dever indisponível do estado, cabendo a este resolver questões de direito relacionadas às cobranças tributárias.

Impossibilidade de instituição de acordo com a atual legislação (necessidade de emenda constitucional)

O Poder de arrecadação e de dizer o direito, em matéria tributária, é única e exclusivamente do estado. Desta forma, não poderia ser transferido ao poder privado decidir sobre questões de direito público que devem ser deliberadas apenas pelo estado brasileiro.

A atual legislação arbitral (lei 9.037/96) possibilita a utilização da via arbitral pela administração pública. Entretanto, referida possibilidade é condicionada aos casos em que se busca dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Não obstante, o mesmo diploma legal ainda determina que a arbitragem que envolva a administração pública será sempre relacionadas a questões exclusivas de direito.

Assim, a possibilidade de a administração pública buscar a via arbitral se demonstra excessivamente restrita e, no que diz respeito a matérias tributárias, inviáveis.

Necessário então buscar alterações na legislação que possibilitem a aplicação do tribunal arbitral para resolver conflitos de matérias tributárias.

Do cabimento e necessidade de implementar a arbitragem tributária no Brasil

Primeiramente, cumpre destacar que a via arbitral já vem sendo utilizada no Brasil em outras áreas do direito, com enorme aceite por parte das parte envolvidas no litígio.

Feita tal afirmação, resta demonstrar como se daria a implementação da arbitragem tributária.

Pois bem, para que se possibilite tal implementação é necessária a criação de uma legislação especial que institua a arbitragem tributária no brasil. Para tanto, tem-se o projeto de lei 4.257/19 que prevê a inclusão da arbitragem tributária no sistema jurídico brasileiro (além de prever e implementação da execução fiscal administrativa).

Em breve resumo, referido projeto busca modificar a LEF (Lei das Execuções Fiscais) permitindo ao executado a opção pela adoção de juízo arbitral, caso a execução fiscal esteja garantida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia.

Entretanto, defensores da tese de inconstitucionalidade da arbitragem tributária, sustentam que referida legislação especial estaria contrariando princípios constitucionais que norteiam o sistema normativo tributário brasileiro, haja vista que a indisponibilidade acerca da arrecadação de tributos tem como base o princípio do supremacia do interesse público e o princípio da legalidade. Ou seja, não poderia o estado simplesmente dispor o seu dever de julgar matéria de matéria tributária, transferindo tal competência à iniciativa privada, pois caberia exclusivamente ao judiciário deliberar sobre tais matérias.

Tal argumento, no entanto, é facilmente combatido sob a ótica de que a abertura e flexibilização do estado para questões tributárias se demonstra cada vez mais presentes. Veja-se, por exemplo, a implementação cada vez maior de transação tributária ou o fim do voto de qualidade no âmbito do CARF (pró contribuinte). Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou favoravelmente à tese de que o processo arbitral de natureza jurídica jurisdicional, não sendo possível uma revisão judicial!

Importa destacar, aliás, que em algumas situações a possibilidade resolução de conflitos de matéria tributária pela via do processo arbitral já é aceita no Brasil, nos casos em que a discussão é realizada, por exemplo, por empresa pública. Veja-se, a título exemplificativo, litígios envolvendo o BACEN e a RFB, no qual se discutia a cobrança de contribuição previdenciária patronal. No caso em questão, o Parecer AGU/SRG 01 de 2007, consagrou o entendimento de que o CCAF (Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal) possuía competência para resolver conflitos de matéria tributária. Assim, não nos parece coerente a possibilidade de existir uma Câmara de Arbitragem para tratar de litígios de entes vinculados à administração pública, sem que tal medida possa abranger também pessoas jurídicas de direito privado.

Voltando ao projeto de lei 4.257/19 discutido hoje no senado federal, o mesmo insere a regra do procedimento arbitral para o processamento dos embargos à execução, de maneira que, após o julgamento do embargo, deverá ser possibilitada a imediata satisfação do crédito, tendo em vista que o devedor poderá garantir a dívida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, o que permitirá à Fazenda Pública, ao vencer o julgamento, levantar o valor e extinguir a execução, sem todo procedimento que uma execução fiscal atual lhe impõe.

O projeto não prevê a que o procedimento arbitral seja condicionado a determinados assuntos ou tributos em específico, mas sim que a câmara arbitral será condicionada a valores baseados em parâmetros mínimos fixados por cada ente da federação. Cabe ainda destacar que a opção pela arbitragem é exclusiva do contribuinte (respeitando os requisitos determinados pela legislação), cabendo apenas a notificação da Administração Pública sobre a instauração do procedimento arbitral e a celebração da convenção de arbitragem pela autoridade competente.

Por fim, cai por terra qualquer argumento no sentido de que as decisões arbitrais estariam contrariando entendimento pacificado do judiciário (e confrontando o interesse público), na medida em que o projeto lei prevê também que “qualquer das partes pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade caso a sentença arbitral contrarie enunciado de súmula vinculante, decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência, recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recursos extraordinário ou especial repetidos”.

Como se verifica, portanto, o projeto de lei em discussão hoje no Senado Federal traz a possibilidade legal de se implementar a arbitragem tributária no sistema normativa brasileiro, tendo em vista a clara demonstração de que conflitos em matéria tributária podem sim ser dirimidos pela via arbitral sem ferir o dever do estado em deliberar sobre matéria tributária, de tal forma que a instituição desta via extraordinária traria benefícios tanto aos contribuintes como ao estado brasileiro, na medida em que diminuiria consideravelmente o número de litígios tributários existentes atualmente.

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Por Lucas Simões de Andrade, graduado em direito na PUC/SP. LLM em Direito Tributário pelo INSPER (cursando). Advogado tributarista e associado da Bettamio Vivone e Pace Advogados Associados.

Fonte: Migalhas, quinta-feira, 6 de agosto de 2020

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Como efeito da crise econômica que o Brasil vem experienciando em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus, prevalece uma única certeza: a de que ninguém tem certeza de nada. Em meio a tantas inseguranças — desativação de empresas, demissões em massa e ausência de vacina para a Covid-19 —, a autocomposição se projeta como a forma mais eficaz para as partes contratantes solucionarem conflitos.

Caso se decida pela via tradicional, obstáculos práticos da busca pelo direito com a intervenção do Poder Judiciário não devem ser menosprezados. Extrai-se do último levantamento realizado pelo CNJ que há cerca de 80 milhões de processos tramitando na Justiça [1]. Em 2018, houve atenuação no volume de casos pendentes, reduzindo quase um milhão de processos judiciais [2], todavia, o tempo de tramitação dos processos continua extenso. Tais fatos somados à atual situação caótica, pois, lamentavelmente, a pandemia deverá elevar o já vultoso número de demandas judiciais, conduzem à reflexão sobre a possibilidade de adoção de meios alternativos para solução de conflitos.

No que aqui interessa, a instabilidade econômica já começou a afetar o setor de seguros. Questões como o aumento da inadimplência dos segurados, a perda de clientes e a alteração da sinistralidade em alguns segmentos têm colorido as inúmeras controvérsias relativas à interpretação das cláusulas dispostas nas apólices e condições gerais. Tendo em conta as circunstâncias que envolvem as especificidades da Justiça e a relevância dos seguros para a sociedade, considera-se de extrema importância a construção de uma nova cultura de solução de conflitos, isto é, uma cultura que objetive o benefício mútuo, o restabelecimento da confiança e, sempre que favorável às partes, a manutenção das relações contratuais.

O presente artigo possui como escopo analisar a utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito securitário, tema esse pouco explorado no Brasil. Antes, porém, será feita uma breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios. É o que segue.

I) Breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios
“A mediação é fundamental, neste momento, para que possamos superar a crise”, proclamou o ministro José Otávio de Noronha. O presidente do STJ afirmou, ainda, terem sido julgados pela corte mais de 500 mil processos em 2019 e que nenhum Judiciário do mundo seria capaz de atender à enorme demanda atual. É notório que se vivencia tempos insólitos; nunca houve evento a desencadear impactos tão fortes nas relações contratuais e na economia como a difusão da Covid-19. Deveras, a mediação é uma ferramenta vital para impedir o congestionamento ainda maior da Justiça e, mais do que isso, muitas vezes apresenta-se como a melhor forma de solução de disputas, pois prioriza o diálogo em busca de um acordo que atenda aos interesses de todos os envolvidos [3].

Em termos normativos, a conciliação foi adotada pelo CPC de 1973 (correspondendo aos artigos 165 a 175 do CPC/2015) e a mediação foi instituída mais tarde, em 2015, pela Lei nº 13.140. A matéria progrediu em 2018 com a criação de programas pelo CNJ visando “à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação” [4].

Apesar de recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio, esses métodos alternativos de solução de conflitos ainda são parcamente explorados. À guisa de ilustração, no ano de 2018, as sentenças homologatórias de acordo traduziram 0,9% do total de processos julgados [5]. Se, por um lado, esses números refletem uma cultura litigiosa ensinadas nas faculdades jurídicas e replicadas na prática, por outro, é imprescindível que os operadores do Direito percebam que, muitas das vezes, o Judiciário não é a via mais adequada — sobretudo em tempos de crise, como os atuais.

Quanto à aplicabilidade da mediação, ela é cabível aos casos em que a resolução de conflitos verse sobre direitos que são disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, podendo ser empregada no todo ou em parte da controvérsia. Nesse último caso, quando as partes consentirem sobre direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve o acordo ser homologado em juízo (artigo 3º, §§1º e 2º, da Lei nº 13.140/2015). Em relação à forma de estabelecimento da mediação, no âmbito privado, as partes podem optar pela mediação ad hoc (diretamente com mediador capacitado) ou pela mediação institucional (contratando-se câmaras ou centros de mediação) para a condução do caso.

Sobre o procedimento e o exercício da profissão de mediador, a Lei nº 192/2006, da Romênia, determina o desenvolvimento da atividade a partir de alguns princípios perfeitamente harmoniosos com a Lei nº 13.140/2015. Cite-se: I) voluntariedade do procedimento, proibindo-se qualquer forma de coerção, pressão ou influência sobre as partes; II) confidencialidade, sobre informações e documentos dos quais se teve conhecimento durante a mediação, mesmo após finda a atuação no caso; III) imparcialidade e igualdade, a garantir o equilíbrio entre as partes; IV) neutralidade, cabendo ao mediador recusar os casos nos quais sua imparcialidade esteja comprometida; e V) informação prévia, cientificando-se às partes sobre o procedimento e seus efeitos [6].

As vantagens da mediação são muitas, especialmente no setor privado. Ressalta-se, sem pretensão de exaustão, as seguintes: I) o acordo formalizado entre as partes possui força de título executivo extrajudicial; II) o procedimento é célere; III) as partes têm sua privacidade assegurada (podendo fazer constar cláusula de confidencialidade), além de possuírem maior controle sobre o procedimento e o seu resultado; IV) os custos da mediação são mais baixos e previsíveis; e V) as partes têm autonomia para a escolha do mediador e, a qualquer tempo, podem decidir pela desistência e partir para o Poder Judiciário [7]. Ademais, a adoção desse meio alternativo colabora com a construção de boas relações, recompondo a confiança.

No Brasil, a demanda pela Justiça permanece alta e a cultura da mediação ainda é restrita. Com o estímulo do Judiciário, pode-se dar início à busca pelo meio alternativo de solução de conflitos na esfera privada, o que será benéfico a todos. Nesse sentido, demonstrar-se-á, na sequência, que a mediação deve ser implementada no setor securitário pátrio por variadas razões.

II)Utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito dos seguros
Desde o início da pandemia, especialistas já vêm alertando sobre o fato de que o número de conflitos entre segurados e seguradoras promete se expandir nos próximos meses e anos. Thiago Junqueira, por exemplo, após examinar a discussão no âmbito do seguro de vida, ressalta ainda que“a cobertura de interrupção de negócios (lucros cessantes) nos seguros de riscos operacionais demonstra-se um terreno fértil para discussões jurídicas atinentes à Covid-19” [8].

No horizonte da saúde suplementar, antes mesmo da pandemia verificou-se crescimento significativo de demandas judiciais: 130%, de 2007 a 2017 (número muito superior ao aumento no total de processos judiciais em primeira instância no mesmo período, que correspondeu a 50%). Estados como São Paulo, Minas Gerais e Distrito Federal, bastante afetados pela Covid-19, já possuíam um altíssimo percentual de demandas judiciais no âmbito da saúde suplementar, se comparada à saúde pública, sendo, respectivamente, 86%, 75% e 88% [9].

Consoante pesquisa desenvolvida pelo Ibope, em 2019, quase metade dos beneficiários de planos de saúde aderiram ao serviço para se sentirem amparados [10], expectativas que são fortemente frustradas com a recusa de um atendimento ou serviço, resultando na quebra de confiança e em diversos conflitos judiciais. O número de beneficiários no país é expressivo, cerca de 48 milhões [11], o que poderá ocasionar — especialmente por se tratar de período pandêmico — em muitas novas demandas para a Justiça. À vista disso, o setor pode ser seriamente afetado com os percalços trazidos pela crise, muitos previstos e monitorados pela ANS e Susep, impondo-se reflexão sobre os meios alternativos de solução de conflitos a objetivar tanto a manutenção dos contratos como a preservação da reputação das seguradoras.

Apesar de a mediação ser o meio mais adequado para a solução de inúmeros conflitos no ramo dos seguros, são poucos os locais no Brasil que já o utilizam. Em maio de 2018, o Sindicato dos Corretores de Seguros no Estado de São Paulo (Sincor-SP), visando à sua implementação no campo dos seguros, introduziu a Câmara de Mediação e Conciliação Sincor-SP [12]. Na Bahia, a Câmara de Conciliação da Saúde do Estado organizou um sistema de mediação que obteve excelentes resultados, diminuindo a “judicialização desnecessária” e evitando em torno de 80% das demandas judiciais. Em levantamento realizado pelo CNJ, os principais processos em primeira instância dizem respeito a “plano de saúde” (34,05%), “seguro” (23,77%), “saúde” (13,23%) e “tratamento médico-hospitalar e/ou fornecimento de medicamentos” (8,76%) [13], demonstrando a relevância da questão.

No ramo de seguros de automóvel, o terceiro maior segmento do setor — que, todavia, teve redução de 7,5% nos últimos meses [14] —, já se sustentava ser a mediação a melhor maneira de se solucionar conflitos. O instituto, virtualmente aplicável em muitos casos, é rápido e evita prejuízos financeiros e à reputação das seguradoras. Considera-se, entretanto, necessário fazer constar cláusula dispondo sobre o procedimento nas apólices para que ele se torne mais usual [15].

Em 17 de julho de 2020, o CNJ aprovou recomendação com o propósito de preparar o Judiciário para os pedidos de falência e recuperação judicial que virão no período pós-pandemia. Apurou-se que, desde o início da disseminação do novo coronavírus, 522 mil empresas encerraram suas atividades, além das outras tantas que reduziram quadro de funcionários. Com isso, estima-se que haverá ajuizamento de muitas ações pretendendo o cumprimento de obrigações não adimplidas. Nesse cenário, o CNJ orientou aos Tribunais que implementem meios alternativos de solução de conflitos, entre os quais, a mediação, para causas empresariais de qualquer natureza e valor, podendo ser realizada de forma virtual [16]. A recomendação do conselho, que não poderia ser mais oportuna, busca endereçar questões complicadas que se avizinham.

Especificamente sobre o setor de seguros, é importante compreender que a “judicialização automática” de sinistros negados representa uma ameaça ao equilíbrio contratual, geradora de riscos para seguradoras e segurados, pois, quanto maiores os prejuízos sofridos pelas seguradoras, mais altos os preços dos prêmios. Em ações judiciais, por vezes, há declaração de nulidade de cláusulas fundamentada por interpretações que não coadunam com a lógica mutualista, esvaziando-se, dessa forma, o “conteúdo negocial” embutido no contrato [17]. Vista a questão sob outro enfoque, a tratativa diretamente com a seguradora, que normalmente possui mais experiência em relação à negociação, deixa o segurado em posição vulnerável, por isso, o mediador serve como aquele que traz nivelamento entre as partes.

A pretensão de se estabelecer proteção ao contrato de seguro de maneira mais equilibrada deve estar acompanhada da ponderação sobre o uso de outros meios de solução de disputas e a mediação, além de ser muito mais célere, garantir a privacidade das partes, possuir custos mais baixos e previsíveis, e pacificar a disputa com benefício de todos (preservando, com isso, as relações contratuais), evita, também, o abarrotamento do Judiciário, obtendo êxito no cumprimento de 99% dos acordos homologados.

Impõe-se, por fim, enfatizar que, com a mesma força e empenho que se busca combater a pandemia, deve-se rechaçar a judicialização desnecessária. Neste momento de crise, salta aos olhos a necessidade de transmutação do ser humano, em muitos aspectos. Não seria essa, então, uma oportunidade de revermos nossas formas de solução de conflitos?

[1] CNJ. Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2019. p. 79.

[2] Ibid. p. 148.

[3] STJ. Mediação é fundamental para enfrentar a crise, afirma ministro Noronha em debate na internet. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Mediacao-e-fundamental-para-enfrentar-a-crise–afirma-ministro-Noronha-em-debate-na-internet.aspx. Acesso em: 01/07/2020.

[4] CNJ. Justiça em Números 2019. p. 142.

[5] Ibid, p. 143.

[6] IGNAT, Claudiu Florinel Augustin. The Principles of the Mediation Procedure. Journal of Law and Public Administration. Volume V, Issue 10, 2019.

[7] RENNÓ, Leandro; GONÇALVES, Ana Maria Maia. As vantagens da mediação privada. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/269610/as-vantagens-da-mediacao-privada. Acesso em: 25/06/2016.

[8] JUNQUEIRA, Thiago. Os seguros privados cobrem eventos associados a pandemias? Disponível em:

https://www.conjur.com.br/2020-abr-01/direito-civil-atual-seguros-privados-cobrem-eventos-associados-pandemias. Acesso em: 05/07/2020.

[9] CNJ. Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução. 2019. p. 125. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/66361404dd5ceaf8c5f7049223bdc709.pdf. Acesso em: 03 de julho de 2020.

[10] IESS; IBOPE. Avaliação de planos de saúde. Disponível em: https://www.iess.org.br/cms/rep/iessibope2019.pdf. Acesso em: 05/07/2020.

[11] Cf. https://iessdata.iess.org.br/home. Acesso em: 05/07/2020.

[12] CONJUR. Mercado de seguros ganha câmara de mediação e conciliação em São Paulo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-27/mercado-seguros-ganha-camara-mediacao-conciliacao-sp. Acesso em: 25/06/2020.

[13] MELO, Jeferson; HERCULANO, Lenir Camimura. Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Disponível no endereço eletrônico: https://www.cnj.jus.br/demandas-judiciais-relativas-a-saude-crescem-130-em-dez-anos/. Acesso em: 10/07/2020.

[14] SUSEP. Síntese mensal: maio de 2020. Disponível em: http://www.susep.gov.br/. Acesso em: 26/06/2020.

[15] Cf. Especialistas sugerem mediação no seguro auto. Disponível em: https://www.fenacor.org.br/. Acesso em: 26/06/2020.

[16] CNJ. Recomendações do CNJ preparam Justiça para recuperações judiciais e falências pós-pandemia. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/normas-do-cnj-preparam-justica-para-recuperacoes-judiciais-e-falencias-pos-pandemia/. Acesso em: 26/06/2020.

[17] SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Conquista da consciência do mercado segurador em novos caminhos na gestão dos seus conflitos. In: Aspectos jurídicos dos contratos de seguro. Angélica Carlini; Pery Saraiva Neto (organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2019. pp. 381-394.

Por Thaís Dias David, advogada, pós-graduada em Ciências Criminais pela UCAM e coordenadora jurídica no escritório Antunes Mascarenhas Advogados, no Rio de Janeiro.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2020, 14h34

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Juntamente com a pandemia da Covid-19 se instalou uma grave crise econômica e financeira. Tal cenário virou campo fértil para discussões contratuais, inadimplência, desemprego, renegociação de contratos, dentre outras mudanças comportamentais. Dentre essas mudanças destacamos o aumento exponencial de demandas no Poder Judiciário. Há muito a realidade do Judiciário é de lentidão na tramitação dos processos, além de outros aspectos negativos como o custo elevado. Vivenciamos uma crise no sistema de justiça, o qual não consegue dar vazão a todo o contingente de demandas.

Nesse sentido percebemos que os efeitos dessa pandemia impactarão severamente os serviços prestados pelo Poder Judiciário. Como forma de minimizar os efeitos causados pela pandemia, bem como forma de “achatar” a curva de demandas ajuizadas entendemos que a saída é “desjudicializar”, ou seja, estimular a adoção das soluções extrajudiciais e dos meios adequados de solução de conflitos, tais como a mediação. O movimento da “desjudicialização” permite ao usuário do sistema de justiça um maior controle de suas decisões, além de maior satisfação, vez que a solução do conflito é construída pelas partes, diferentemente do que ocorre no processo judicial em que a solução é imposta por um juiz. Questões como remarcação e cancelamento de voos, revisão de contratos e até mesmo questões relativas à direitos indisponíveis, porém, transacionáveis, tais como conflitos de natureza familiar, poderão ser administradas sem a intervenção direta do Judiciário.

Dentre os meios adequados de solução de conflitos destacamos a mediação. A mediação é um método de solução de conflitos em que há a figura de um terceiro imparcial, o mediador. O mediador, através da aplicação de técnicas, facilita o diálogo entre as partes com vistas a restabelecer a comunicação entre estas. É importante esclarecer que o mediador não possui poder decisório, tampouco sugere ou propõe soluções. Na mediação as partes são as protagonistas da solução do conflito, o que proporciona maior satisfação aos envolvidos, uma vez que a solução é construída pelas partes, de acordo com os seus anseios e necessidades.

A escolha da mediação como método de solução de conflitos se revela adequada para o trato de conflitos subjetivos sobretudo nos casos em que há relacionamento entre as partes. Trata-se de um eficiente método, menos engessado se comparado ao processo judicial, mais rápido e menos custoso. É uma prática antiga, porém foi regulamentada no Brasil a partir da Lei nº 13.140 de 2015 (Lei da Mediação). Dessa forma, a mediação tem amparo legal e proporciona segurança jurídica às partes.

Por todo o exposto entendemos que diante do cenário de crise e de pandemia a adoção da mediação se revela bastante vantajosa, visto que propicia soluções criativas, customizadas, conforme as peculiaridades das partes envolvidas.

Por Macela Nunes Leal, Advogada, Escritora e Membro da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem e da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/PI. E Leonardo Ranieri Lima Melo, Bacharel em Direito, Mediador e Árbitro Extrajudicial formado pela ESA-PI, e Membro da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/PI.

Fonte: TV Cidade Verde, 14/07/2020

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