A arbitragem vem se ampliando no Brasil desde a edição da Lei 9.307/1996, que disciplinou o instituto. Porém, antes mesmo da Lei de Arbitragem, o tema já era objeto de controvérsia em muitos recursos. Desde então, em suas decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado o instituto da arbitragem como solução extrajudicial de conflitos.
Logo após a instalação do STJ, em 1990, ao julgar o Recurso Especial 616, o tribunal definiu que a distinção entre cláusula arbitral e compromisso arbitral não tem relevância no âmbito da arbitragem internacional. No caso, os ministros julgaram válida a cláusula arbitral, assim como o juízo arbitral fixado.
O relator do recurso, ministro Gueiros Leite — hoje aposentado —, afirmou que, sendo o contrato de índole internacional, a ela se aplicam, em matéria de arbitragem, as regras do protocolo de Genebra, do qual é signatário o Brasil. O protocolo foi ratificado pelo país em 1932, no Decreto 21.187.
O ministro citou teoria e jurisprudência no sentido de não existir distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula e do compromisso arbitral.
“Nos contratos internacionais submetidos ao protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral”, explicou Gueiros Leite ao rejeitar a tese da recorrente — segundo a qual, apesar da existência da cláusula, não havia compromisso expresso de submeter o conflito à arbitragem.
Controle restrito
Após a edição da Lei de Arbitragem, o STJ teve que se pronunciar sobre vários de seus aspectos, sobretudo quanto às regras dos artigos 38 e 39. Ao analisar a Sentença Estrangeira Contestada 507, em 2006, a Corte Especial lembrou que o controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos artigos 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda.
“O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da deliberação na ação de homologação de sentença estrangeira não se confunde com aquele do processo que deu origem à decisão alienígena, não possuindo conteúdo econômico. É no processo de execução, a ser instaurado após a extração da carta de sentença, que poderá haver pretensão de cunho econômico”, comentou o relator do caso, o ministro Gilson Dipp — hoje aposentado —, sobre a pretensão do recorrente de rediscutir matéria fática da sentença arbitral durante a homologação.
Outro argumento rejeitado pela Corte Especial na ocasião foi o de que a sentença arbitral violaria a ordem pública, pois traria limitação ao exercício do direito de defesa em razão dos altos custos da arbitragem.
“A partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a referida cláusula, aderiram expressamente à possibilidade de solução de litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa de se discutir a onerosidade do procedimento”, afirmou Gilson Dipp.
Convenção de arbitragem
Em 2018, a 3ª Turma analisou o REsp 1.550.260 e decidiu que a previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral para resolver, com primazia sobre o Poder Judiciário, as questões acerca da existência, validade e eficácia da própria convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
No STJ, o autor do voto vencedor, ministro Villas Bôas Cueva, destacou que a Lei de Arbitragem permite que as pessoas capazes de contratar possam submeter a solução dos litígios que eventualmente surjam ao juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, fazendo inserir cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
“Em assim o fazendo, a competência do juízo arbitral precede, em regra, à atuação jurisdicional do Estado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A sentença arbitral produz entre as partes envolvidas os mesmos efeitos da sentença judicial e, se condenatória, constitui título executivo. Além disso, tão somente após a sua superveniência é possível a atuação do Poder Judiciário para anulá-la, nos termos dos artigos 31, 32 e 33 da Lei 9.307/1996”, explicou o ministro.
Villas Bôas Cueva destacou que vige na jurisdição privada o princípio basilar do Kompetenz-Kompetenz, presente nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, “que estabelece ser o próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do contrato que contém a cláusula compromissória” — o que justificou o provimento do recurso da instituição financeira alemã para levar a demanda à arbitragem.
O ministro afirmou que negar aplicação à convenção de arbitragem significa “violar o princípio da autonomia da vontade das partes e a presunção de idoneidade da própria arbitragem, gerando insegurança jurídica”.
CDC
Em outro caso recente, ao julgar o REsp 1.598.220, o colegiado afirmou que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não pode ser utilizado para afastar a cláusula compromissória.
O caso envolvia duas empresas do complexo de atividades de exploração energética de gás. A 3ª Turma deu provimento a um recurso para extinguir o processo e permitir que o juízo arbitral pudesse analisar a existência, validade e eficácia da cláusula contratual que previa a arbitragem como método para solução de conflitos.
“Essa decisão [recorrida] apresenta-se frontalmente contrária à linha jurisprudencial desta Corte Superior, que interpreta a norma extraída do parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem como de caráter obrigatório e vinculante, derrogando-se a jurisdição estatal”, disse.
Sanseverino destacou que a alegação de nulidade da cláusula arbitral – bem como do contrato que a contém – deve ser submetida, em primeiro lugar, à deliberação do juízo arbitral. A alegada hipossuficiência, de acordo com o relator, não é razão suficiente para afastar os efeitos de cláusula de arbitragem existente, válida e eficaz.
“Ressalte-se que o contrato, mesmo padronizado, foi pactuado entre duas empresas que atuam no complexo ramo de atividades de exploração energética de gás, não sendo possível o reconhecimento da hipossuficiência de qualquer delas para efeito de aplicação analógica do CDC, embora possa existir uma assimetria entre elas”, declarou o ministro.
Exceções
Da mesma forma como a legislação permite a convenção de arbitragem entre os contratantes, o STJ admite, por outro lado, que é válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais, a serem submetidas ao Judiciário.
Ao analisar tal possibilidade no REsp 1.331.100, a 4ª Turma destacou que a Lei de Arbitragem não exige, para a existência da cláusula de arbitragem, que tal procedimento seja a única via de resolução e conflitos admitida pelas partes.
O contrato entre as partes previa que as divergências surgidas do acordo de acionistas deveriam ser resolvidas por mediação ou arbitragem, nos termos da lei; exceto quanto ao previsto em uma das cláusulas, que seria levado à jurisdição estatal.
“Como ninguém pode ser obrigado a acatar uma mediação, é claro que esta representa sempre apenas uma tentativa de alcance de solução. Uma vez frustrada a tentativa, vem a arbitragem, com sua força vinculante. Por isso, mostra-se também mais correto e lógico o emprego da alternativa ‘ou’ do que a utilização da aditiva ‘e’, pois, na prática, alcançada a mediação ou conciliação, por anuência das partes, desnecessária a arbitragem, inerente à persistência do litígio”, explicou o autor do voto vencedor no colegiado, ministro Raul Araújo.
Segundo o ministro, não é razoável entender que a referência à mediação como alternativa no contrato analisado tornaria nula a cláusula compromissória.
“Essa forma de compreensão conduziria à ilogicidade de entender-se que, uma vez firmada a cláusula compromissória, as partes estariam impedidas de firmar acordo ou conciliação, inclusive por mediação, já que esta é uma forma de resolução consensual de divergências”, concluiu o ministro.
O colegiado decidiu que é válida a cláusula compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações especiais a serem submetidas ao Judiciário, especialmente quando demandem tutelas de urgência.
Consumidores
O panorama é diferente quando as relações envolvem consumidores. Em 2018, por unanimidade, a 3ª Turma entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Nesse caso, a lide não é integrada por empresas que buscam aplicar o CDC, mas tem, de um lado, uma empresa e, do outro, um consumidor.
No julgamento do REsp 1.753.041, os ministros entenderam que é possível utilizar esse tipo de solução extrajudicial em contratos de adesão, desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.
A ministra Nancy Andrighi disse que o CDC se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.
Ela esclareceu que a regra prevista no artigo 51 do CDC impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, em contratos de adesão ou não.
“A atitude do consumidor de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”, explicou Nancy Andrighi.
Cláusula nula
O Poder Judiciário pode, nos casos em que facilmente é identificado um compromisso arbitral “patológico”, claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral.
Esse entendimento foi firmado pela 3ª Turma em 2016, ao discutir no REsp 1.602.076 o caso de um franqueado que buscou a rescisão do contrato com a devolução dos pagamentos feitos a título de taxas de franquia e de royalties.
A cláusula de arbitragem prevista no contrato de adesão teve sua validade confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o que fez o caso chegar ao STJ.
A ministra Nancy Andrighi, relatora, destacou que todos os contratos de adesão — mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia — devem observar as regras do parágrafo 2º do artigo 4º da Lei de Arbitragem.
Ela destacou que o caso analisado não discute uma cláusula arbitral instituída em acordo judicial devidamente homologado pelo Poder Judiciário, mas, sim, uma cláusula compromissória adotada em contrato de adesão, celebrada sem requisitos legais estabelecidos pela Lei de Arbitragem.
A ministra ressaltou que, como regra geral, a jurisprudência do STJ indica a prioridade do juízo arbitral para se manifestar acerca de sua própria competência, mas tal regra tem exceções que permitem uma melhor acomodação do princípio competência-competência a situações limítrofes à regra geral de prioridade do juízo arbitral.
“É inegável à finalidade de integração e desenvolvimento do direito a admissão na jurisprudência desta corte de cláusulas compromissórias ‘patológicas’ – como os compromissos arbitrais vazios no REsp 1.082.498 e aqueles que não atendam o requisito legal específico (artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/1996) que se está a julgar neste momento —, cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral”, considerou a ministra.
Juízos em conflito
No Conflito de Competência 157.099, os ministros da 2ª Seção analisaram a recuperação judicial da Oi. Houve conflito entre o juízo arbitral e a 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
A decisão apontada como invasiva da competência do juízo arbitral foi proferida pela 7ª Vara Empresarial para determinar a suspensão dos efeitos de eventual deliberação que versasse sobre uma disposição no plano de recuperação da empresa, a qual previa a realização de aumento de capital no valor de R$ 12 bilhões, por meio da emissão de ações ordinárias e bônus de subscrição.
Os ministros lembraram que as jurisdições estatal e arbitral não se excluem mutuamente, sendo absolutamente possível sua convivência harmônica, exigindo-se, para tanto, que sejam respeitadas suas esferas de competência, que ostentam natureza absoluta.
A arbitragem, no caso, foi instalada devido à previsão estatutária que obriga a adoção dessa via para a solução de litígios societários. A ministra Nancy Andrighi, cujo voto prevaleceu no julgamento, afirmou que, embora a jurisprudência do STJ entenda que a competência para decidir acerca do destino do acervo patrimonial de sociedades em recuperação judicial seja do juízo da recuperação, o recurso tratava de situação diversa.
“A questão submetida ao juízo arbitral diz respeito à análise da higidez da formação da vontade da devedora quanto a disposições expressas no plano de soerguimento. As deliberações da assembleia de credores — apesar de sua soberania — estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral.”
Segundo a ministra, a hipótese sob análise não diz respeito à prática de atos constritivos, pelo juízo arbitral, sobre ativos da recuperanda — o que afasta a aplicabilidade dos precedentes no sentido da competência do juízo da falência exarados pelo STJ.
“O que se infere, na realidade dos autos, é que a instauração da arbitragem foi decorrência direta de previsão estatutária — livremente aceita pela vontade das partes — que obriga a adoção dessa via para a solução de litígios societários”, concluiu Nancy Andrighi.
No caso particular, o colegiado conheceu do conflito para declarar a competência do juízo arbitral. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2019, 8h56
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Na última segunda-feira (19/8), tive a oportunidade de participar de um colóquio na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), organizado pela professora Cristiana Fortini, em homenagem ao professor Paulo Neves de Carvalho. O tema central do evento foi o Futuro das Contratações Públicas e o Projeto de Lei 1.292, de 1995, que visa a substituir a Lei 8.666/93 –e que ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional.
O painel de que participei, muito bem acompanhado por Rodrigo Gaia (presidente), Marco Aurélio Barcelos e Maria Fernanda Pires, tratou dos mecanismos de resolução de controvérsias nas contratações públicas, aos quais se dedicaram os artigos 149 a 152 do referido projeto de lei.
Conforme o caput do art. 149 do PL 1.292/95:
Art. 149. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente, a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
O dispositivo trata de instrumentos tradicionais ao ambiente privado, albergando, de maneira exemplificativa, meios de autocomposição (v.g., conciliação, mediação) e de heterocomposição (v.g., arbitragem), seguindo tendência que já se encontrava positivada em leis administrativas em vigor, a modo de exemplo, na Lei de Concessões (Lei 8.987/95, art. 23-A), na Lei de Parcerias Público Privadas (Lei 11.079/04, art. 11, III), na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/12, art. 44-A), na Lei das Estatais (Lei 13.303/16, art. 12, parágrafo único), na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96, após a Lei 13.129/15), na Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei 13.140/15).
A bem da verdade, o PL 1.292/95 não apresenta, como se vê, propriamente uma inovação no quesito resolução alternativa de conflitos nas contratações públicas, embora traga a potencialidade de positivar uma cláusula geral autorizativa, com a finalidade de evidenciar, também aos incrédulos, a possibilidade de utilização de ditos mecanismos no âmbito da Administração Pública.
A par da conciliação, da mediação e da arbitragem, destaca-se no citado art. 149 a previsão dos Comitês de Resolução de Disputas. Advindos das práticas internacionais e de câmaras especializadas em resolução contratual de conflitos[1], os denominados Dispute Boards (comitês de disputa) são pela primeira vez explicitamente tratados em “lei nacional”.[2]
Os Dispute Boards são levados a efeito por intermédio de “um comitê imparcial de experts” (geralmente três, sendo dois engenheiros e um advogado), responsáveis por, principalmente, prevenir litígios por meio de respostas a consultas, e também de solucioná-los, valendo-se de recomendações e/ou decisões.”[3]
O alto grau de resolutividade dos problemas contratuais, o baixo custo e a velocidade de resposta são pontos que militam em favor dos Comitês de Resolução de Disputas. Segundo estatísticas do Dispute Board Federation, de Genebra, estima-se que a utilização do meio alternativo nos contratos de engenharia de grande porte preveniram cerca de 97,8{5e9665ce44d1d11c31e86b1b834dce63843f3da125768f883d9b07e441e3e642} das disputas em arbitragens e Tribunais, com tempo médio de 90 dias para resolução e custo de 2{5e9665ce44d1d11c31e86b1b834dce63843f3da125768f883d9b07e441e3e642} do valor do projeto contra 8{5e9665ce44d1d11c31e86b1b834dce63843f3da125768f883d9b07e441e3e642} a 10{5e9665ce44d1d11c31e86b1b834dce63843f3da125768f883d9b07e441e3e642} das disputas arbitrais e judiciais.[4]
O instrumento é um importante aliado da Administração Pública e dos particulares, especialmente em contratos de infraestrutura, com grandiosos vultos financeiros envolvidos, podendo prevenir ou solucionar controvérsias ao longo e depois da execução contratual, notadamente quanto aos aspectos técnicos e de difícil compreensão à luz exclusiva de normas jurídicas.[5]
A despeito da perda de prestígio como fontes do Direito, os modernos estudos doutrinários e as mudanças legislativas dos últimos tempos revelam tendência benfazeja ao uso da consensualidade e à busca da eficiência administrativa em diversos domínios. Resta saber se as práticas administrativas cotidianas continuarão a seguir – não raro a fórceps – os dogmas do passado, notadamente pelo temor da hostilidade com que os órgãos controladores aceitarão as mudanças em curso.
[1] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
[2] Mecanismo assemelhado foi incluído, pela primeira vez, nos artigos 119 e seguintes do Regulamento de Licitações e Contratos da CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais), editado em 12. 01.2018, com base no art. 40 da Lei 13.303/16, sob a denominação de “Adjudicação Decisória”. Fizeram parte da Comissão responsável pela elaboração do Regulamento da CEMIG, além do autor deste artigo, Virgínia Kirchmeyer Vieira, Thiago Ulhoa Barbosa, Daniel Polignano Godoy, Ivaldo Nunes Dias e Newton Rodrigues Miranda Neto. O mecanismo da Adjudicação Decisória, positivado pela CEMIG, passou a constar de outros regulamentos de licitações e contratos de empresas estatais, como, por exemplo, do Regulamento da CELESC – Centrais Elétricas de Santa Catarina (art. 86).
[3] MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 13.
[4] RAZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação. V. 52, ano 14, p. 197-219. Citado por MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 19.
[5] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
Por Luciano Ferraz, advogado e professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2019, 8h00
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Após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a busca por formas alternativas de resolução de conflitos passou a ser um dos pontos centrais do andamento de processos judiciais. A prática de propor um acordo para finalizar os processos por iniciativa das partes já ocorria como parte do procedimento nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais desde 1995, assim como nos processos trabalhistas, com a atuação dos (extintos) juízes classistas.
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro conta com instrumentos como a mediação (Lei 13.140/2015), a arbitragem e a conciliação. Durante as audiências de conciliação, por exemplo, há participação de mediadores (profissionais capacitados pelos tribunais para auxiliar no procedimento), mas eles não podem orientar as partes sobre seus direitos e deveres como o advogado. Sua atuação é limitada.
A participação do advogado em todas estas formas de resolução de conflito é essencial, como estabelecido em diversos diplomas legais como o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), em seu artigo 2º, o artigo 3º do Código de Processo Civil, ambos embasados na disposição do texto Constitucional – artigo 133 -, que reconhece ser o advogado indispensável à administração da Justiça. Não há dúvidas quanto o relevante papel dos advogados durante as audiências de conciliação, mediação e arbitragem.
O advogado é o profissional que detém a capacidade e competências técnicas para trazer à parte todo um cenário de avaliação das condições do acordo, para esclarecer seus clientes sobre como funcionam os mecanismos de conciliação, as vantagens e desvantagens do acordo, e as consequências decorrentes da negociação. E para que esta atuação seja frutífera, de forma que o acordo pretendido seja o resultado de uma verdadeira conciliação entre as partes, pondo fim a um conflito, é necessário que os advogados atuem de forma cooperativa, colaborativa, trazendo para a audiência um perfil verdadeiramente pacificador.
Os conflitos existem em todas as esferas sociais, e a busca pela sua resolução de forma pacífica é fundamental para a convivência harmônica em sociedade, e os advogados e advogadas desempenham um relevante papel neste contexto. Os novos modelos de resolução de conflito impõem que os profissionais do Direito assumam uma nova postura, sem abandonar a posição de defesa dos interesses de seus clientes, sejam também colaborativos, resilientes, criem relacionamentos sinceros com seus contratantes, com as partes adversas, tenham empatia, busque ouvir, entenda os interesses da outra parte, e por fim, atue como um pacificador.
Por Cristiano Magalhães, professor e coordenador do curso de Direito da Faculdade Anhanguera de São José dos Campos.
Fonte: Portal Piracicaba Hoje – 17 de agosto, 2019
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O consumidor que assina contrato de adesão e depois, de forma voluntária, concorda com a utilização da arbitragem, não pode buscar o Judiciário para resolver conflito. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao considerar possível a utilização da arbitragem em relações de consumo.
Na ação, os compradores de um imóvel alegaram que o compromisso arbitral seria nulo, por se tratar de um contrato de adesão, que não permite a negociação das cláusulas.
Relatora, a ministra Nancy Andrighi explicou que o Código de Defesa do Consumidor veda a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato. Porém, afirmou a ministra, a lei não impede que posteriormente, diante do conflito, seja instaurado o procedimento arbitral se houver consenso das partes.
Segundo a relatora, é possível a utilização da arbitragem para a resolução de litígios originados de relação de consumo, desde que não haja imposição pelo fornecedor ou quando a iniciativa da instauração do procedimento arbitral for do consumidor, ou, ainda, sendo a iniciativa do fornecedor, se o consumidor vier a concordar com ela expressamente.
No caso em julgamento, afirmou Andrighi, os consumidores celebraram, de forma autônoma em relação ao contrato de compra do imóvel, um termo de compromisso, e participaram ativamente do procedimento arbitral.
“Percebe-se claramente que os recorrentes aceitaram sua participação no procedimento arbitral, com a assinatura posterior do termo de compromisso arbitral, fazendo-se representar por advogados de alta qualidade perante a câmara de arbitragem”, comentou a ministra, ao negar provimento ao recurso dos consumidores. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ
REsp 1.742.547
Por Tadeu Rover, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2019, 10h18
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O presente texto tem o intuito de pesquisar o efeito processual do termo de acordo realizado na mediação extrajudicial. Assim, será verificado breve apontamento sobre mediação e as diferenças entre as modalidades judicial e extrajudicial. Em seguida, a concepção do termo de acordo e, por fim, o efeito processual do acordo realizado na mediação extrajudicial.
De um modo geral entende-se que a mediação é a possibilidade de uma terceira pessoa intervir em uma questão que pode ser negocial de âmbito empresarial ou de um conflito específico entre pessoas físicas, a qual é apresentada pelas partes envolvidas, sendo que esse terceiro tem o papel de facilitar um acordo.
Nesse sentido, explica Christopher W. Moore que:
a mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação as questões em disputa. [1]
Na doutrina pátria processual Freddie Didier Jr define mediação da seguinte forma:
em que um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes achegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece na arbitragem o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da solução negociai do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição do conflito; trata- se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro.[2]
A legislação brasileira regula o exercício da mediação extrajudicial e judicial demonstrando diferenças na qualificação do mediador que atua no âmbito extrajudicial e judicial. Assim, a lei 13.140/15 prevê que a prática da mediação extrajudicial poderá ser realizada por qualquer pessoa que seja capaz, capacitada e que partes tenham confiança.[3]
A lei 13.140/15 estabelece outro tratamento ao mediador judicial visto que determina que a pessoa para ser mediador judicial deverá ser graduada em curso superior no mínimo 2 (dois) anos, que seja capaz e tenha obtido a capacitação em instituição de formação de mediadores, reconhecida pela ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de magistrados ou Tribunais, desde que seja observados os requisitos pelo CNJ.[4]
Observa-se que na prática há muitos mediadores capacitados em cursos de mediação, mas, não tem seus cadastros no CNJ, porque não atenderam a todos os requisitos exigidos pela lei como, por exemplo, o espaço de tempo de 2 (dois) anos de formado em nível superior.
No entanto, os mediadores extrajudiciais não são impedidos de exercerem a mediação extrajudicial, pois, se atendido os requisitos da lei da mediação, quais sejam, capacidade civil, capacitação e confiança das partes, podem livremente atuarem como mediadores no âmbito extrajudicial.
Embora a lei 13.140/15 atribua diferenças para o profissional funcionar como mediador extrajudicial e judicial, o procedimento da mediação deve ser seguido de forma igual na medida de suas desigualdades, ou seja, as etapas da mediação devem ser observadas, mas, deve ser guardado as diferenças em alguns pontos do procedimento, como no caso da mediação extrajudicial ser encaminhado um convite[5] enquanto na mediação judicial a lei processual determina que a partir da petição inicial as partes demonstrem o interesse de participar ou não da audiência de conciliação e mediação[6].
A própria lei da mediação estabelece na seção III o procedimento comum para mediação extrajudicial e judicial como também divide as especificidades nos dois procedimentos na subseção I e II.
No final do procedimento da mediação, a lei estabelece que deve ser lavrado um termo de acordo ou não acordo[7]. O acordo é um contrato que é um encontro de vontade das partes. Fábio Ulhoa citando Medeiros define que “o contrato é o resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência”.[8]
Na doutrina dos métodos adequados de soluções de conflitos, Carlos Eduardo de Vasconcelos também explica o significado do acordo na mediação, senão vejamos:
O acordo é um contrato, sendo necessária a qualificação das partes, a identificação do seu objeto, a definição das respectivas obrigações, as diretrizes a respeito de onde, como, quando deverão ser cumpridas essas obrigações e as consequências do não cumprimento, bem assim do não cumprimento bem assim o foro ou o modo como será exigido o seu cumprimento, e as assinaturas de duas testemunhas ou advogados.[9]
Dessa maneira, o termo de acordo da mediação é um contrato que produzirá efeitos entre todos os envolvidos. A lei 13.140/2015, no parágrafo único do art. 20 prevê que o termo de acordo tem eficácia de título executivo extrajudicial ou judicial, se homologado judicialmente.[10]
O Código de Processo Civil de 2015 prevê que o termo de acordo extrajudicial é título executivo extrajudicial, mas, desde que seja realizado por mediador credenciado por Tribunal. Vejamos:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; (grifo nosso)
A questão a ser debatida é: Se a lei 13.140/2015 prevê no procedimento comum da mediação judicial e extrajudicial que o acordo é título executivo extrajudicial, mesmo sendo realizado por mediador extrajudicial que não precisa preencher os mesmos requisitos do mediador judicial; como fica a aplicabilidade do art. 784, IV, do CPC que considerado título executivo extrajudicial o acordo realizado por mediador credenciado por tribunal?
O questionamento seria facilmente resolvido se restringisse o entendimento da lei processual que somente o acordo extrajudicial do mediador judicial que teria eficácia de título executivo extrajudicial. Mas, a Lei de Mediação confere tratamento uniforme aos acordos conduzidos pelos mediadores extrajudiciais e judiciais.
A saudosa Ada Pellegrini Grinover entendeu que no Brasil temos três marcos regulatórios que assentam os métodos adequados de soluções de conflitos, quais sejam: Resolução 125/2010 do CNJ, os novos dispositivos do CPC/15 e a lei 13.140/15.
Nesse sentido, a autora compreendeu que as normas dos marcos regulatórios são compatíveis e complementares. Entretanto, há algumas regras do CPC que são incompatíveis com a Lei de Mediação, de modo que se entrarem em conflito, “as desta última deverão prevalecer”, porque se trata de lei posterior e de lei especial.[11]
Assim, seguindo o raciocínio da autora, a incompatibilidade entre o art. 784, IV do CPC e o parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/15, no que tange o acordo extrajudicial conduzido por mediador extrajudicial, que não tem seu cadastro no Tribunal, deve prevalecer aplicabilidade da Lei posterior e especial, isto é, deve prevalecer a Lei de Mediação, pois, confere ao termo do acordo conduzido por mediador extrajudicial a eficácia de título executivo extrajudicial.
Contudo, os estudos sobre antinomias das normas do CPC e da Lei de Mediação ainda está sendo objeto de pesquisa doutrinária, uma vez que tais legislações ainda são recém experimentadas pelos operadores do direito.
Notas e Referências
[1] Moore, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos / Christopher W. Moore; trad. Magda Lopes. Porto Alegre: Artmed, 2 Ed. 1998, p.28.
[2] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento I -17. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. I p. 276.
[3] Lei 13.140/2016- Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
[4] Lei 13.140/2016- Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
[5] Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.
[6] CPC, Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
[7] Lei 13.140/2015 Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
[8] ULHOA, Fabio, 2011 p.75
[9] VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas. São Paulo. Ed. Método. 2008. p. 96
[10] Art. 20 (…) Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
[11] GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de soluções de conflitos no NCPC. Em o Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015. p. 2-3.
Por Benigna Teixeira, Mestre em Direitos Humanos, Coordenadora e Professora da Pós Graduação em Métodos Adequados em Soluções de Conflitos no Centro Universitário Icesp. Professora de graduação e cursos jurídicos em processo civil. Advogada e Mediadora Judicial e Extrajudicial.
Fonte: Empório do Direito – 05/08/2019
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Congresso do IBDA terá debate e proposições legislativas sobre utilização de métodos extrajudiciais em contratos com a administração pública
A maior presença da mediação e da arbitragem para a resolução de conflitos na administração pública é uma demonstração do crescimento da utilização dos métodos extrajudiciais para se atingir a solução mais eficiente em cada caso concreto. O Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), durante o XXXIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, o maior evento do país direcionado a debater questões inerentes à administração pública e ao direito público, trará discussões atinentes à consensualidade, mediação e arbitragem.
Os debates acontecerão de 16 a 18 de outubro, em Campo Grande, no espaço do Congresso destinado às proposições temáticas. Essas proposições, inclusive, serão a maior novidade da 33ª edição do conclave. Todo o conteúdo discutido e apresentado no evento poderá resultar em propostas legislativas.
De acordo com o presidente do IBDA, Fabrício Motta, a iniciativa visa superar os limites dos debates acadêmicos, trazendo importantes ideias para melhorar a eficiência do estado, buscar o desenvolvimento público, aumentar a inclusão social e o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios que regem a atuação da administração pública.
O coordenador temático da pasta “Consensualidade, mediação e arbitragem”, o advogado Cesar Pereira (SP), doutor em direito administrativo, acredita que um dos temas que devem gerar propostas de alteração legislativa se relaciona com a adoção da arbitragem e da mediação para a proteção de investimentos nacionais e estrangeiros em face da administração pública mesmo sem previsão contratual especifica.
Segundo Pereira, existem exemplos internacionais de leis que garantem aos investidores o direito de optar pela arbitragem, caso os investimentos sejam afetados de modo indevido pela atuação do estado. “Se houvesse regulação nova que frustrasse o investimento, por exemplo, o investidor poderia optar pela arbitragem para obter a indenização correspondente. Uma proposição que garantisse o direito de opção pela arbitragem nessas situações poderia ser útil para marcar o compromisso do estado brasileiro com a promoção de investimentos”, avalia.
Para o advogado, a mediação e outras formas de autocomposição também devem ser incentivadas. “Elas permitem que os participantes construam uma solução satisfatória para todos. Quando a decisão é tomada por um terceiro, uma das partes possivelmente sairá insatisfeita. Se o litígio é resolvido pelas próprias partes, com o auxílio de um mediador ou conciliador, as partes tendem a considerar a solução mais adequada e satisfatória. Hoje, há uma percepção clara de que os mecanismos de autocomposição levam a soluções mais sustentáveis e duradouras”, assevera.
A evolução do tema pode ser observada na inclusão, no projeto de nova Lei das Licitações (PL 1292/95), de um capítulo específico sobre mediação, arbitragem e os chamados “dispute boards”. O PL 10016/2018 também prevê a adoção de meios adequados de solução de conflitos nas desapropriações, garantindo ao expropriado o direito de optar unilateralmente pela arbitragem ou mediação para o cálculo da indenização. O incentivo à arbitragem como forma de proteção dos direitos do expropriado chega ao ponto de o projeto prever que as despesas da arbitragem serão antecipadas pelo poder público.
“A complexidade dos contratos com administração pública requer maior especialização do julgador e flexibilidade nos procedimentos. São litígios complexos, que envolvem concessões, PPPs ou grandes obras públicas, por exemplo. Por isso, o uso dos métodos extrajudiciais é incentivado pela administração pública, inclusive por boa parte das agências reguladoras e a advocacia pública, mediante a edição de atos normativos para disciplinar a questão. Desta forma, a administração pública e seus parceiros privados têm a segurança para buscar alternativas mais eficientes e rápidas que serão de interesse dos particulares e do estado”, finaliza Cesar.
Fonte: Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
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Arbitragem: Sim, a LGPD também afetará Câmaras e todos os atores envolvidos no processo arbitral, em especial, quanto às bases legais de tratamento dos dados das partes, advogados, árbitros, secretário(s) e assistentes que atuarem no procedimento em si. A princípio, pode-se pensar que a solução para a adequação está basicamente na obtenção do consentimento, para que os dados pessoais, sensíveis ou não, sejam tratados com a devida segurança no decorrer do procedimento. Todavia, tal entendimento poderia gerar prejuízos sem precedentes, visto que o consentimento, que é apenas uma das bases legais de tratamento, pode ser revogado pelo titular.
Então, a título exemplificativo, trago a hipótese de caso em que o resultado da inquirição de uma testemunha seja negativo para a parte que a indicou. Poderia esta testemunha revogar o consentimento acerca dos dados pessoais e inviabilizar a utilização do testemunho prestado? Segundo a premissa do consentimento, poderia a revogação do testemunho ser utilizada como estratégia pelo advogado da parte interessada na prova testemunhal em questão? A resposta, em que pese ter sido tal hipótese levantada por alguns colegas do meio jurídico, é um estrondoso não.
A Lei 9307/96, nossa Lei de Arbitragem, dispõe, em seu art. 22, que o árbitro poderá ouvir partes e testemunhas, para instruir o feito. E mais: caso a testemunha se negue a comparecer, pode o árbitro determinar, com apoio do Poder Judiciário, a condução da testemunha em questão, para que preste o depoimento. Portanto, os dados pessoais das testemunhas arroladas tratados no procedimento arbitral consistem em cumprimento de preceito legal, razão pela qual fica claro que a base legal para o tratamento de dados das testemunhas independe do consentimento, nos termos do art. 7ª, II, e art. 11, II, d, da LGPD.
Bem verdade que os procedimentos arbitrais fundam-se no cavalheirismo (mesmo que adversariais) e na livre pactuação das partes, por tratar de direitos disponíveis, contudo tal voluntariado encontra limitações legais. Uma vez iniciado o procedimento, todos os atos a serem realizados no procedimento passam a ser obrigatórios, razão pela qual o fornecimento de dados pessoais, como nome, endereço, telefone, informações sensíveis prestadas em depoimentos, não decorre de mera vontade ou consentimento.
Por fim, cumpre salientar que a LGPD não versa apenas sobre a possibilidade de tratamento dos dados pessoais, nem apenas determina aspectos de segurança da informação, mas regulamenta todo o ciclo de tratamento, desde o nascedouro até a extinção destes dados. Não se trata apenas de mera atualização de sistemas ou simples compliance, mas uma revolução na forma de pensar e agir quanto à privacidade das pessoas e seus direitos fundamentais, sem, obviamente, inviabilizar o desenvolvimento econômico e o exercício regular do direito.
A LGPD entra em vigor no dia 14 de agosto de 2020.
Por Rodrigo Berthier, sócio fundador de Berthier Advogados Associados e Presidente da CMAA – Câmara de Mediação e Arbitragem ACIF
Fonte: Linkedin – 18 de julho de 2019
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Por Deborah Salomão. Cada vez mais a arbitragem tem ganhado relevância no cenário contratual por apresentar às partes que querem dirimir um conflito uma alternativa atraente ao judiciário. A celeridade do processo, a especialidade dos julgadores, a privacidade e a possibilidade de adequar o procedimento à necessidade das partes são apenas algumas características que tornaram e tornam a arbitragem cada vez mais relevante. Entretanto, ela tem sido amplamente utilizada em conflitos entre empresas, como contratos internacionais, contratos do ramo da construção, etc., mas não em conflitos com pessoas físicas. Aos poucos esse cenário vem mudando, liderado por contratos de incorporação imobiliária com cláusula arbitral e até mesmo convenções de condomínio.
Neste último caso, havia uma grande controvérsia sobre a validade da cláusula perante os condôminos, pois, o processo arbitral tem como base a autonomia das partes e o poder dos árbitros para decidir uma controvérsia se origina diretamente da competência que as partes lhes conferem para dirimir o conflito. São as partes que investem os árbitros com o poder de decisão sobre seus conflitos.
Entretanto, no caso da convenção de condomínio, apenas o condomínio confere esta competência aos árbitros quando redige a convenção. Não há o engajamento pessoal de cada parte. Ademais, o condômino que se muda para um edifício cuja convenção de condomínio já prevê que qualquer controvérsia vinculada ao condomínio será dirimida em arbitragem, não pôde participar da redação da convenção. O Superior Tribunal de Justiça acabou com esta controvérsia quando publicou a edição 122 de entendimentos consolidados em março deste ano. Segundo o STJ:
diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário.
Tal entendimento incentiva o uso da arbitragem em conflitos condominiais, dando efetividade à cláusula arbitral nas convenções de condomínio. Diante disso, é importante estar atento à redação da cláusula. É aconselhável que a cláusula arbitral determine de antemão as características do processo, prevendo, por exemplo, a lei material e o regulamento de arbitragem que se aplicarão aos casos, a câmara que administrará o processo, a forma de nomeação dos árbitros e outros aspectos.
Quando a cláusula não estipula as características do procedimento, as partes precisam ainda, no momento posterior ao conflito, antes de iniciar a demanda, ajustar os termos em que a arbitragem acontecerá. Para evitar tal desgaste, é importante que a redação da cláusula na convenção de condomínio seja feita por advogado especializado.
Portanto, se a convenção de condomínio do seu edifício possui uma cláusula arbitral, as controvérsias entre condôminos e condomínio serão levadas à arbitragem, nos moldes da cláusula. Se você é um condômino que tem uma demanda contra um condomínio cuja convenção prevê a arbitragem como forma de solucionar o conflito, é importante buscar um advogado familiarizado com o processo arbitral, que possa assessorar seu cliente quanto aos diversos aspectos do processo.
Por Deborah Salomão
Fonte: Jusbrasil, 09/07/2019
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A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou projeto do Senado (PL 10061/18) que autoriza o uso de mediação ou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública.
Se não houver recurso para análise pelo Plenário da Câmara, o projeto seguirá diretamente para sanção presidencial. O projeto é uma das prioridades do governo Jair Bolsonaro, segundo o ministro da Infraestrutura, Tarcísio Gomes de Freitas.
O texto foi apresentado pelo senador Antonio Anastasia, do PSDB de Minas Gerais, e, na Câmara, recebeu parecer favorável do deputado Eduardo Cury, do PSDB de São Paulo. Para ele, a medida pode ajudar a resolver mais rapidamente as controvérsias em torno dos valores das propriedades desapropriadas.
Hoje essas controvérsias são resolvidas apenas na Justiça. E muitos processos de desapropriação duram anos, gerando como consequência o atraso em obras públicas. Agora, quando o proprietário de um imóvel discordar do valor de indenização proposto pelo governo federal, estadual ou municipal, poderá optar pela mediação ou arbitragem para abrir um canal de negociação, conforme explica o deputado Eduardo Cury:
“Uma vez que ambas as partes pactuam e vão para uma Câmara de arbitragem ou de mediação, essa decisão é muito mais rápida. O custo disso inicialmente é do Poder Público, que está tomando a iniciativa de desapropriar. Ele adianta o pagamento do serviço e, ao final do processo, a parte perdedora paga os custos ou proporcionalmente. Se é um valor intermediário, os custos serão pagos de forma proporcional.”
Pelo projeto aprovado, a negociação obedecerá às leis que já regulam a mediação e a arbitragem como meio de solução de controvérsias (Leis 13.140/15 e 9.307/96, respectivamente). Basicamente, a diferença entre os dois institutos é que, na mediação, não é necessária interferência; as partes chegam a um acordo sozinhas, e o mediador apenas conduz o diálogo. Já na arbitragem, as partes permitem que um terceiro, o árbitro, decida a controvérsia, e sua decisão tem a força de uma sentença judicial.
Fonte: Câmara dos Deputados – 28/06/2019 15h39
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