A Jornada Nacional de Mediação de Conflitos acontecerá anualmente a partir de janeiro de 2019! A cada ano teremos uma nova temática!
Público Alvo
A Jornada será voltada à sensibilização da Sociedade Civil para o potencial do instituto da Mediação para a solução adequada, efetiva e tempestiva dos conflitos oriundos de relações continuadas no tempo!
Evento de Lançamento
O evento de lançamento do movimento nacional de congregação de todas as instituições nacionais para o fomento da mediação está confirmado!
Data: sábado, dia 1º de setembro de 2018
Local: PUC-Rio (Rua Marquês de São Vicente, nº 225, prédio Frings, auditório B8, Gávea, Rio de Janeiro)
Cronograma:
9h/12h construção de consenso sobre as linhas mestras da edição 2019 da Jornada;
13h30/15h30 reflexões sobre o Código de Normas Éticas e Procedimentais;
16h/18h reflexões sobre as atividades de 2019.
Inscrições: Aqueles que tiverem interesse em comparecer ao evento de lançamento da Jornada Nacional deverão inscrever-se gratuitamente através do formulário http://conima.org.br/jornadamediacao/lancamento
Estrutura Logística
O CONIMA ficará responsável pelo recebimento de doações e patrocínios, garantindo transparência na gestão.
Formato da Jornada
Haverá um calendário nacional com periodicidade anual que definirá o objetivo, o público, a abrangência e as atividades de cada mês.
As sugestões foram enviadas pelos interessados até o dia 12/08/2018.
Diretrizes Éticas e Procedimentais
A Jornada terá diretrizes éticas e procedimentais a nortearem a atuação das instituições parceiras. A divulgação da Jornada observará alguns norteadores a serem pensados nacionalmente.
Natureza de Participação das Instituições
A Jornada será um movimento nacional, correalizado por todas as instituições parceiras da ideia. Cada instituição mobilizará seus melhores esforços, comprometendo-se a seguir o calendário nacional, as diretrizes éticas e procedimentais e a coordenação regional.
Comissão Organizadora
A organização da Jornada compreenderá uma coordenação nacional, além de cinco coordenações regionais (Centro Oeste, Nordeste, Norte, Sudeste e Sul), que serão responsáveis pelo contato mais próximo com o público, a fim de sanar dúvidas, divulgar regionalmente a Jornada e coletar sugestões.
Portal de Manifestação de Interesse de Participação
O portal da Jornada, criado pela Adam Tecnologia, destinar-se-á a registrar as manifestações de interesse em participar da Jornada Nacional, não importando em inscrição nas atividades a serem desenvolvidas.
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Para o público é muito importante a prestação de um serviço de qualidade, tanto público como privado.
Muitas pessoas ao serem convocadas para a audiência de Mediação ou Conciliação não fazem ideia do que se tratam, sendo obrigação do conciliador/mediador realizar a apresentação de abertura para que as partes entendam.
Em resumo, a Mediação/Conciliação é uma negociação, uma oportunidade para que as pessoas possam demonstrar seus reais interesses e chegar em um acordo de forma justa e que as partes saiam ganhando conjuntamente. Não há terceiro interferindo na negociação, são as partes que propõe, não existe juiz decidindo (este, no geral está muito distante do problema real e da análise direto do que ocorre no emocional, na rotina do casal).
Você deve estar se perguntando: “Mas como chegaremos no acordo, bem agora que o problema acabou de acontecer. Ainda estou muito ligado no conflito, não tenho emocional para isso e não é um costume cultural no Brasil.”. A resposta para que a sua negociação realmente ocorra dependerá de você e principalmente de um bom conciliador, que prestará uma negociação de qualidade. Para isso você deve observar se ele apresenta e realiza as técnicas importantes de negociação durante a mediação.
Se faz imprescindível na Mediação e na Conciliação:
• Que o Mediador/Conciliador tenha realizado um curso de especialização para atuar.
• Que as partes tenham advogados, para que possam tirar eventuais dúvidas jurídicas
• Que a abertura seja feita, explicando a diferença da decisão pela justiça ou a decisão que parte das partes através da negociação
• Que as técnicas de mediação/conciliação sejam aplicadas.
As técnicas que são utilizadas no geral são:
– Escuta ativa: o mediador/conciliador ele apenas facilita a negociação, não toma partido de nenhum lado, ele escuta as partes de forma verbal e não verbal, faz com que as partes respeitem uma a outra e escutem de o que esta sendo dito. Assim poderão apresentar o que realmente os preocupam ou causou a situação e suas possibilidades reais para resolverem.
– Rapport: técnica de espelhamento do conciliador/mediador, para que as partes possam criar uma sintonia e harmonia. Mesmo naqueles momentos mais difíceis de negociar, o mediador/conciliador, forma de facilitar o dialogo, podendo utilizar de movimentação em outros espaços para que a ansiedade e emocional não interfira nos participantes, para que observem o que de mais importante estão ali para resolver. Podem até marcar outra sessão em outra data, ou mais, o que muitas vezes para um boa negociação se faz imprescindível.
– Parafraseamento: que consta na reformulação das palavras ditas pelas partes.
– Brainstorming: é o incentivo do mediador/conciliador para que as partes criem soluções reais que possam ser realizadas por elas.
– Caucus: é uma reunião privada com cada parte, para que elas possam se abrir e dizer o que aflige e o que elas podem realizar. Vale lembrar que só será permitido o mediador/conciliador dizer algo a outra parte se quem fez o caucus aceitar.
A importância de uma boa negociação faz o negócio ter um excelente fechamento e acordo para as partes, por isso é imprescindível as partes que forem mediar/conciliar, utilizar essa oportunidade ao máximo e verificar se o serviço esta realmente sendo feito como deveria.
Vale lembrar e ressaltar que não estando satisfeitos com aquela sessão, tanto no público como no privado elas podem marcar outra sessão e não gostando do modo que esta sendo realizado no público elas podem e devem procurar um mediador privado. O público tem direito de ter um serviço de qualidade, sendo ele quem separa e avalia as melhores prestações de serviço.
Ainda sim, a negociação e a Mediação/Conciliação deve começar dentro de cada indivíduo, para a eficácia de todos os participantes.
Por Fernanda Meirelles, especialista em Direito de Família e Sucessão
Fonte: JusBrasil – 10/08/2018
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A conciliação dos interesses de partes contrapostas é o objetivo de todo aquele a quem incumbe arbitrar o conflito. A importância da conciliação reside no fato de que, quando esta é alcançada, há participação efetiva dos litigantes, que, para chegar a bom termo, atuam positivamente na solução do problema.
Já a solução arbitral é solução heterônoma do conflito, pois imposta pelo árbitro estatal ou privado, e não é fruto direto da negociação entre as partes, não obstante louve-se nos argumentos e na atuação de cada litigante.
Eis o motivo pelo qual o comprometimento com um acordo celebrado é sem dúvida muito maior para os litigantes se comparado ao seu comprometimento com a solução arbitral, já que eles mesmos construíram aquela solução, enquanto que a decisão arbitral é alheia aos contendores, não obstante os obrigue do mesmo modo.
Assim, a vocação de todo órgão a quem incumbe solucionar conflitos há de se estimular a solução pela conciliação e só na hipótese de fracasso dessa tentativa é que se deve buscar a solução arbitral.
O processo do trabalho, sempre inovador e a frente dos demais ramos do processo na sua missão de buscar a comunhão entre os contendores, tem sua atuação voltada à conciliação. Assim é que o artigo 764 da CLT afirma que os dissídios submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. Ademais, seu parágrafo 1º determina a ação efetiva dos juízes na busca da conciliação, enquanto seu parágrafo 2º assevera que só no fracasso da conciliação é que o juízo converter-se-á em arbitral. Afinal, seu parágrafo 3º possibilita a conciliação válida mesmo após encerrada a fase conciliatória.
Não obstante a importância desde sempre da função conciliatória do processo, tempos atrás essa principal função judicial era alvo de crítica severa por parte dos menos esclarecidos, havendo quem pudesse imaginar que o objetivo do processo seria estimular o conflito.
Ainda que tarde, felizmente o processo comum passou a adotar a tentativa de conciliação como obrigação do juiz, com a introdução do inciso IV no artigo 125 do CPC, que determinava, a partir de 13/12/1994, por força da Lei 8.952, competir ao juiz “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.
E o CPC de 2015 manteve a orientação, afirmando o artigo 139, V, ser incumbência do juiz “promover, a qualquer tempo a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”.
Vemos, assim, que no âmbito judicial a busca do consenso entre os litigantes é objetivo determinado pelo legislador.
E nestes tempos sombrios, que vivemos uma situação muito delicada em nosso país, constatamos nos vários setores da nossa sociedade que o clima negativo da disputa e da desavença prevalece sobre a ação conciliatória.
Distanciamo-nos da boa convivência e do acordo para colocar fim aos conflitos, ficando cada vez mais distante a superação dos interesses e pontos de vista pessoais, que são sempre menores do que o bem-estar social.
Oxalá o momento desfavorável seja breve e as opiniões contrárias sejam superadas pelo interesse maior que é a boa convivência, louvando-se na orientação do processo de buscar a conciliação e a comunhão dos interesses da sociedade.
Por Pedro Paulo Teixeira Manus, ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, professor e diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2018, 8h00
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A melhoria da Justiça Tributária envolve não só mudanças no sistema tributário de repartição de competências como também o aprimoramento no regime de resolução de conflitos, de modo a garantir, com maior abrangência, o direito à tutela jurisdicional efetiva e o maior acesso à Justiça.
Além do ambiente judicial, temos, no Brasil, um modelo de resolução de conflitos exercido na esfera administrativa que apresenta um nível sofisticado de regulação legislativa[1], com a presença de órgãos colegiados (os conselhos de contribuintes) em que participam julgadores indicados por entidades representativas de vários segmentos da sociedade civil. Esse modelo, mesmo sendo tradicional, relevante para o contexto brasileiro e com reconhecida qualidade técnica, não vem conseguindo resolver os conflitos com a celeridade necessária.
Por sua vez, a própria resolução judicial dos conflitos tributários também amarga estatísticas nada otimistas e que nos mostra a demora na definição desse tipo de conflito.
As causas são várias e as formas de remediar o problema passam, entre outras, pela adoção de métodos ou meios mais adequados de resolução de conflitos tributários, entre as quais se destacam a arbitragem e a mediação. Tais métodos ganharam fôlego principalmente com as alterações legislativas promovidas em 2015: o novo Código de Processo Civil, a lei de mediação e mudanças na lei de arbitragem brasileira.
Esse tema apresenta alguns entusiastas, não só no Brasil como no exterior. No recente Congresso Ibero-Americano de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Tributários, realizado em Portugal nos dias 28 e 29 de maio e organizado pelo professor Francisco Nicolau Domingos, vinculado ao centenário Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (Iscal), acadêmicos e profissionais espanhóis, portugueses e brasileiros puseram-se a discutir essa temática de forma muito aberta[2]. Para nossa grata surpresa, tivemos uma gama de interlocutores brasileiros muito qualificada e diversificada: professores e pesquisadores vinculados à Escola de Direito da FGV-SP, da PUC Minas, da Universidade Católica de Brasília e da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), juntamente com representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), debateram com acadêmicos da península ibérica esse temário, sendo unânime o reconhecimento de se criar novos modelos para aumentar a efetividade da resolução dos conflitos e melhorar o nível de recuperação do crédito tributário.
O fato é que a arbitragem tributária vem ganhando destaque nos estudos e discussões acadêmicas. Tendo como pano de fundo o sucesso do modelo português (em vigor desde 2011), reconhece-se não só o cabimento e a pertinência da arbitragem tributária no Brasil, mesmo porque ela não conflita, de modo algum, com o princípio da indisponibilidade do crédito tributário[3]. Sempre ciente de que as experiências estrangeiras não devem ser reproduzidas sem se observar, de antemão, as particularidades do sistema tributário doméstico, a arbitragem tributária pode muito bem ser utilizada para tratar de diversos temas que envolvem a relação jurídica tributária, seja os de caráter mais técnico (como a apuração de valores de crédito, a base de cálculo de alguns tributos e a classificação fiscal de produtos), seja indo mais além, de modo a adentrar no controle de legalidade e revisão de cobranças e autos de infração, desde que não envolva juízo de constitucionalidade. Mesmo que se reconheça, de antemão, que a arbitragem não irá reduzir, ao menos de forma considerável e impactante, o número alarmante de processos em curso, não há dúvida de que ela representa uma nova opção de acesso à Justiça, ampliando, assim, esse direito fundamental, o que já é um objetivo bastante relevante a perseguir.
A mediação, por sua vez, também pode ser outro meio adequado para a solução de determinados conflitos tributários. A questão é que sua adoção exige uma mudança cultural na postura comportamental dos atores envolvidos. Fisco e contribuinte devem estar propensos ao diálogo efetivo, franco e transparente. E será essa mudança no status quo comportamental das partes que fará diminuir, no médio prazo, o número de processos em curso tanto nos conselhos de contribuintes como no Judiciário.
Criar um ambiente de respeito aos direitos fundamentais e conscientização de cidadania fiscal é tarefa de todos, inclusive da sociedade civil. Contudo, a administração pública deve dar o primeiro passo nesse sentido, seja pela criação de políticas e diretrizes que fomentem a criação de um modelo diverso de relacionamento, seja pela adoção de comportamentos mais transparentes, estáveis e que resgatem confiança por parte dos cidadãos.
Enfim, há indicativos mais que suficientes que justificam a necessidade de reformularmos nosso sistema de resolução de conflitos em matéria tributária. O Direito Tributário não pode ficar à margem do esforço envolvido na construção de uma política pública de ampliação do acesso à Justiça. É necessário que se dê o primeiro passo na construção efetiva de novos modelos de resolução de conflitos e na configuração da relação Fisco-contribuinte. Precisamos criar esses modelos, ainda que sejam inicialmente transitórios, experimentais e de menor alcance. O cabo de guerra da relação Fisco-contribuinte perdura há décadas, estica-se cada vez mais e esse panorama não beneficia ninguém… Todo o Brasil perde. Que venham mais debates e projetos de lei! Passou a hora de termos mudanças efetivas.
[1] Observando-se o modelo federal do Carf, adotado, com similaridade, na grande maioria dos estados e em diversos municípios (principalmente nas capitais).
[2] Como resultado dessa pesquisa, foi publicada a obra coletiva denominada Justiça Fiscal: um novo roteiro, organizada pelo professor Francisco Nicolau Domingos e publicada pela editora Rei dos Livros.
[3] A respeito da arbitragem tributária no Brasil e da criação de um possível modelo, conferir GIANNETTI, Leonardo Varella. Arbitragem no direito tributário brasileiro: possibilidade e procedimentos. 2017, 390 f. Tese (Doutorado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte.
Por Leonardo Varella Giannetti, coordenador do contencioso tributário no Martinelli Advogados, professor da pós-graduação da PUC Minas e doutor e mestre em Direito Público pela mesma instituição.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2018, 7h13
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A arbitragem é um dos métodos legais para solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, constituindo alternativa à judicialização (jurisdição pública). Foi instituída no Brasil pela Lei 9.307/1996, a qual teve sua redação atualizada pela Lei 13.129/2015, e atualmente tem sido utilizada, inclusive, em segmentos marcados por forte dirigismo contratual e com regimes jurídicos exorbitantes do Direito comum, tais como relações de consumo[1] e contratos firmados com a administração pública[2].
O novo Direito do Trabalho brasileiro, cujos contornos legislativos foram inaugurados pela Lei 13.467/2017, permite expressamente o uso da arbitragem em conflitos inerentes a contratos individuais de trabalho, nos quais a remuneração do empregado seja superior ao dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O artigo 507-A da nova CLT estabelece a possibilidade de pactuação de cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa.
A cláusula compromissória, segundo o artigo 4º da Lei 9.307/96, é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
A força irradiante dessa regra contratual compromissória, relativa à convenção de arbitragem, encerra um verdadeiro silogismo de causa e efeito justificador do parâmetro mínimo remuneratório fixado no artigo 507-A, do qual decorre presunção de autonomia e liberdade volitiva do empregado, na medida em que o elevado valor da contraprestação de seu trabalho está diretamente relacionado à especialização estratégica de sua contribuição para a organização empresarial (contratante), reforçando o autodesígnio deste diferenciado empregado, que tem sido nominado, nesta lógica jurídico-econômica, como hiperssuficiente.
Tanto é assim que, na experiência corporativa empresarial, tais profissionais acabam empreendendo a especialização de seu particular know how mediante a constituição de entidade empresarial autônoma em relação à pessoa natural do empregado. Trata-se de exceção à pessoalidade subjetiva do artigo 3º da CLT (“considera-se empregado toda pessoa física”), uma vez que o que importa para a contratante é a particular especialização do know how, definidora da prestação de serviços.
Inclusive, em reforço a tal fenômeno, típico de uma sociedade cuja economia de desenvolve a partir da empresa[3], o atual Direito Societário brasileiro consagra até mesmo uma forma de constituição unipessoal de personalidade jurídica, a saber, Eireli (artigo 980-A do Código Civil).
Na mesma linha, os artigos 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, pacificam a contratação de outras pessoas jurídicas como prestadoras de serviços (independentemente de qualquer pré-conceito juslaboral acerca de quais atividades possam ou não ser contratadas — terceirizadas). Essa é, sem sombra de dúvidas, mais uma alternativa de organização do feixe de contratos que justifica e define a empresa.
Portanto, é uma tendência natural do desenvolvimento nas relações empresariais que o profissional hiperssuficiente deixe de prestar serviços sob a via estreita do vínculo de emprego e passe a fazê-lo mediante contrato firmado por meio de pessoa jurídica, titular de empresa que explora economicamente a especialização do particular know how do profissional que a instituiu, até mesmo porque essa é uma conveniente forma de organização tributária e de planejamento patrimonial desse profissional titular.
Nesse sentido, não restam dúvidas de que em contratos firmados entre entidades empresariais a cláusula compromissória arbitral é totalmente lícita e recomendada.
Contudo, o típico litígio deduzido perante a Justiça laboral, em forma de reclamatória trabalhista, não pode ser alternativa à pessoa física (hiperssuficiente), titular e beneficiária da entidade empresarial que presta serviços de forma profissional à sua(s) contratante(s). Não é lícito nem moralmente correto que tal profissional se beneficie das lógicas jurídicas e econômicas típicas da natureza contratual empresarial, durante a vigência do contrato de prestação de serviços, e após sua rescisão, ou na iminência da mesma, valha-se da via do processo trabalhista e das presunções que lhe são típicas para atrair em seu favor as repercussões legais próprias do vínculo de emprego.
Neste contexto, e com vistas a evitar o locupletamento indevido decorrente da sobreposição destes regimes jurídicos (o empresarial e o empregatício), é recomendável que os titulares de empresas prestadoras de serviço também sejam especificamente abrangidos pela cláusula compromissória de arbitragem presente nos contratos firmados com as entidades empresariais das quais participem, seja como sócios, administradores ou titulares. Até porque, em linha com o artigo 507-A da nova CLT, isso não seria proibido, caso fossem empregados contratados sob o vínculo de emprego.
[1] STJ, REsp. 1.189.050.
[2] Artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.307/96.
[3] Silva, Emanoel Theodoro Salloum. Gestão estratégica do risco legal: fundamentos inerentes à Nova Economia Institucional e compliance. Revista de Direito Empresarial. ReDE, v. 2, n. 6, p. 293-316, nov./dez. 2014. Ed. Revista dos Tribunais.
Por Emanoel Theodoro Salloum Silva, sócio do Salloum, Becker e Camargo Advogados Associados e especialista em Direito Empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 15h02
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Uma das mais celebradas definições de arbitragem define o procedimento como técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.[1]
Muito embora presente no ordenamento jurídico Brasileiro desde 1939 (Artigos 1.031 a 1.046 do Decreto-Lei 1.608/1939) e posteriormente no Código de Processo Civil Brasileiro 1973 (Lei 5.869/1973), o procedimento arbitral jamais teve a esperada aplicação dada à necessidade de intervenção obrigatória do Poder Judiciário a fim de viabilizar as decisões arbitrais.
Apenas no final da década de 1990, com a promulgação da Lei 9.307/96, que deu nova roupagem ao instituto da arbitragem no Brasil, facultando às partes capazes contratarem um árbitro para solucionarem seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis[2], o procedimento passou a ser adotado com maior frequência.
Mais tarde, a Lei 13.129/2015 alterou a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) em diversos pontos, dentre os quais aqueles relativos à utilização do procedimento no âmbito do Direito Societário, acompanhando as introduções trazidas pela Lei 13.105/2015, que instituiu o então Novo Código de Processo Civil.
Antes de tais alterações legislativas, no entanto, a Lei 10.303/2001, já havia introduzido à legislação societária a possibilidade de composição de litígios por meio do procedimento arbitral, acrescendo ao artigo 109 da Lei 6.404/1976 seu parágrafo terceiro, que assim dispõe:
O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
Com tais alterações legislativas, o procedimento arbitral passou as ser adotado como via de soluções mais ágeis, técnicas e sigilosas, visto que a demora na solução dos conflitos surgidos no seio da empresa, bem como a publicidade destes podem acarretar a sua instabilidade perante o mercado, colocando em risco o sucesso do empreendimento[3].
Com o incremento na utilização do procedimento arbitral na solução de litígios, vieram a reboque dúvidas e questionamentos relativos à situações não expressamente abarcadas pela legislação pátria, sendo que aqui nos interessam particularmente as questões atinentes aos efeitos e à efetivação das decisões arbitrais perante terceiros.
Neste cenário de valorização do princípio da autonomia da vontade, uma das primeiras questões a surgir no âmbito do Direito Societário dizia respeito aos efeitos de clausula compromissória prévia frente aos ingressantes em sociedade empresária.
Antes mesmo das alterações legislativas de 2015, Doutrina e Jurisprudência pátrias já haviam se posicionado no sentido de estender ao ingressante os efeitos de clausula compromissória prévia.
Na Doutrina, Valério afirmava que “pelo fato do investidor não estar obrigado a ingressar na sociedade, presume-se que ele, ao fazê-lo, manifestou voluntariamente a sua vontade, por meio da avaliação e da aceitação das disposições estatutárias da empresa”[4], enquanto Guerra dizia que “a compra de ações e a consequente participação do novo sócio na sociedade exige deste o conhecimento das relações a que a sociedade e os acionistas estão submetidos, não podendo ser equiparada ao contrato de adesão, nem ser disciplinada pelas regras próprias das relações de consumo.”[5]
No âmbito da Jurisprudência, nossos tribunais alinhavam-se à corrente Doutrinária dominante à época, reconhecendo a subsunção dos novos quotistas/acionas à cláusula compromissória já existente no estatuto/contrato social, tendo o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestado em acórdão datado de 22/02/2016:
Recurso Especial. Processual Civil. Societário. Ação de Execução Específica de Cláusula Arbitral (Lei 9.307/96). Acordo de Acionistas. Previsão de Solução Alternativa de Conflitos: Resolução por Mediação ou Arbitragem. Compatibilidade. Cláusula Compromissória (vazia) Existência. Força Vinculante. Validade. Recurso Parcialmente Conhecido e Desprovido. 1. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua. (…) 5. Apenas questões sobre direitos disponíveis são passíveis de submissão à arbitragem. Então, só se submetem à arbitragem as matérias sobre as quais as partes possam livremente transacionar. Se podem transacionar, sempre poderão resolver seus conflitos por mediação ou por arbitragem, métodos de solução compatíveis. 6. A ausência de maiores detalhes na previsão da mediação ou da arbitragem não invalida a deliberação originária dos contratantes, apenas traduz, em relação à segunda, cláusula arbitral “vazia”, modalidade regular prevista no art. 7º da Lei 9.307/96. 7. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
(REsp 1.331.100; Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti; T4; DJe: 22/02/2016)
Não obstante a sedimentação de tal posicionamento, optou o legislador pátrio por alterar a Lei de Arbitragem de modo a inserir na Lei 6.404/1.976 seu artigo 136-A, fulminando assim qualquer dúvida sobre o tema:
Artigo 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do artigo 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do artigo 45.
Evidentemente, outros questionamentos, em maior ou menor escala, surgiram a partir da aplicação prática em maior escala dos procedimentos arbitrais. Joveta e Armani, em artigo publicado em 2012, chegaram a defender a impossibilidade da utilização do procedimento arbitral como ferramenta apta a decidir pela exclusão justificada de sócio, já que isto significaria enfrentar o disposto no artigo 1.010, §2º, do Código Civil.[6]
Felizmente, os autores posteriormente modificaram seus entendimentos, fiando-se ao desenvolvimentos das discussões relativas ao tema e reconhecendo a eficácia da decisão arbitral como forma de exclusão de sócio.
Questões como estas à parte, aqui nos importa avaliar a viabilidade e efetividade das decisões arbitrais com relação a terceiros não subscritores da cláusula ou do compromisso arbitral.
A arbitragem, inegavelmente, constitui exceção ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário disposto no artigo 5º inciso XXXV de nossa Carta Magna. Deste modo, fica condicionada a renúncia à jurisdição estatal à eleição, de forma livre, desimpedida, clara e inequívoca, do procedimento arbitral.
Quanto à necessidade de formalização, divergem os Doutrinadores. J. E. Carreira Alvim (Alvim, 2004, p. 179-180) entende não ser necessário que a cláusula compromissória se revista de determinada forma, bastando se possa demostrar a aceitação inequívoca da arbitragem por ambas as partes. Em sentido oposto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Nery, 2007, p. 1395) sustentam que “a cláusula compromissória deve ser pactuada dentro de outro contrato, sendo da essência do ato a forma escrita”[7].
Neste cenário, considerando o critério geral de não extensão dos efeitos da cláusula arbitral para partes não signatárias da avença e a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, exsurge séria dúvida acerca da efetividade da decisão arbitral que determina a desconsideração da personalidade jurídica.
Em nosso ordenamento jurídico, a positivação da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu, em primeiro momento, no Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em seu artigo 28:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Posteriormente, em 2002, a mais recente versão do códex civilista brasileiro trouxe, em seu artigo 50, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em determinada situações, a saber:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Finalmente, em 2015, a atualização do Código de Processo Civil Brasileiro positivou os procedimentos inerentes à desconsideração, já autorizada pelos institutos mencionados anteriormente, dedicando seus artigos 133 a 137 ao tema.
Diante da análise dos textos legais alhures, descortina-se evidente o caráter excepcional do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, que fica adstrito às hipóteses de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
Cabe, portanto, avaliar a possibilidade de aplicação do instituto na hipótese de detecção pelo árbitro de condutas do sócio ou do controlador que desafiem as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, em especial quando os “averiguados” não tenham, expressamente, aquiescido com a cláusula ou o compromisso arbitral.
Analisando a Jurisprudência pátria sobre o tema, ainda não extensa, verifica-se que os tribunais, impulsionados pela doutrina, vem considerando que a aceitação das partes ao compromisso arbitral ou à clausula arbitral significa a aceitação prévia, e tácita de seus sócios e/ou controlares, lançando mão, para tanto, dentre outros elementos, da previsão do artigo 111 do Código Civil Brasileiro.
Por tal técnica de julgamento, vêm os tribunais relativizando a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, a exigência de manifestação pessoal pelo compromisso ou cláusula arbitral e, assim, legitimando a desconsideração da personalidade jurídica por decisão arbitral em situações excepcionais e em que se vislumbre possibilidade de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
De forma a referendar tal entendimento, nossa doutrina já se manifestou no sentido de que “a aceitação da clausula arbitral não deve ser necessariamente demonstrada pela assinatura das partes. A prova de sua existência pode ocorrer através do exame da conduta das partes em todas as etapas da relação contratual. Ou seja, no momento da negociação, celebração e execução do contrato ou, ainda, no próprio procedimento arbitral.”[8]
E nos parece correto o entendimento exposto acima, não só pela identificação de conduta prévia dos sócios e/ou controladores no sentido de anuir ou não discordar do procedimento arbitral, mas também como instrumento de homenagem à prevalência da boa-fé.
Nos dizeres de Viviane Muller Prado e Antonio Deccache, “não se pode esquecer que a teoria da desconsideração visa justamente a coibir o mau uso da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, de modo que não parece razoável que a parte, tendo abusado da pessoa jurídica, ainda venha a dela poder se aproveitar para esquivar-se do cumprimento da obrigação de resolver seu conflito pela via arbitral” [9].
1 CARMONA, Caros Alberto, in Arbitragem e Processo, p. 43.
2 Carreira Alvim, op. cit., p. 80
3 PACHIKOSKI, Sílvia Rodrigues P.; SALLA, Ricardo Medina. Novas Perspectivas sobre a Arbitragem e o Direito Societário. In: HOLANDA, Flávia; SALLA, Ricardo Medina. A Nova Lei da Arbitragem Brasileira. São Paulo: IOB SAGE, 2015. p. 198.
4 VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Arbitragem em sociedades anônimas: vinculação dos acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária. Inclusão do § 3° ao art. 109 da lei n. 6.404/1976 pela lei n. 10.303/2001. Jus Navigandi, Teresina, ª 9, n. 781, 23 ago. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7191. Acesso em 30/05/2016.
6 Revista Sapere Aude: JOVETTA, Diogo Cressoni e ARMANI, Wagner José Penereiro, Parecer: retirada de sócio por falta grave e cláusula de arbitragem, Revista Sapere Aude, Revista Eletrônica Volume 8 – Ano IV março/2016, p. 111-122.
8 WALD, Arnoldo; GALINDEZ, Valéria. Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira. Contrato Não Assinado. Desnecessidade de Concordância Expressa Com a Cláusula Compromissória. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo. V. 10, p. 243-247, jul/set. 2006.
O instituto da Mediação visa recuperar o diálogo entre as partes e se possível chegar a um acordo. É disciplinada pela Lei Federal nº. 13140/2015, em que em seu artigo 2º, assim dispõe: “Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé.”.
A mediação é indicada para situações em que as partes tenham um vinculo anterior, pois juntas buscarão uma solução para do conflito, e terão a figura do “Mediador”, que auxiliará as partes nesse processo.
Já a Conciliação de acordo com o site do CNJ – Conselho Nacional de Justiça é: “ uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito. Segundo o Código de Processo Civil, o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º).”
O profissional que atua na advocacia sistêmica pode no atendimento de seu cliente demonstrar que antes do ajuizamento de qualquer demanda judicial as partes podem tentar a conciliação com um possível entendimento da razão de seus conflitos jurídicos, mas as partes precisam estar disponíveis para isso.
E o Direito Sistêmico pode promover a conciliação das partes por meio da implementação de técnicas ou ferramentas sistêmicas tais como, o Coaching Sistêmico, as Constelações Familiares e a PNL, mas isso não significa que essa nova visão do Direito, que busca promover a paz, seja somente por meio de conciliações ou acordos, pode ser mesmo através de processo judicial, posto que se for esse o melhor instrumento para atendimento das necessidades do cliente, este que deverá ser o caminho ou a forma adotada para fins de consecução da Justiça. Devemos como profissionais da área verificar qual a melhor forma a ser adotada, posto que muitas vezes somente por meio do conflito que as pessoas terão a compreensão que precisam e que buscam, pois nasceram para experimenta-los.
Assim, diante desses pequenos conceitos, podemos entender que o Direito Sistêmico não é só conciliação ou mediação de conflitos, e sim um novo olhar para o Direito, que busca oferecer por meio de novas técnicas que as partes verifiquem o que há de oculto nos seus conflitos jurídicos e a partir desse entendimento uma busca real na solução dos mesmos, podendo ser com ou sem processo judicial, isso dependerá de cada caso.
Mas o que devemos ressaltar é que este Direito está de acordo com a Resolução nº. 125 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que institui em seu artigo 1º: “Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.”, e com isso, estaremos atuando em segundo plano na implementação da efetiva Justiça e somente com o ajuizamento de ações judiciais estritamente necessárias.
Por Rafaela C. de Souza, Advogada Sistêmica, inscrita na OAB/SP 225.058 e Presidente da Comissão de Direito Sistêmico da 30ª Subseção de São Carlos.
Fonte: São Carlos agora – 08/06/2018.
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