A Câmara de Educação Superior aprovou, por unanimidade, as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito. Pela diretriz, o curso de Direito deverá ter em sua organização curricular disciplinas obrigatórias como Direito Previdenciário e Mediação Conciliação e Arbitragem. Matérias como Direito Eleitoral e Direito Esportivo poderão ser escolhidas pelas instituições de ensino para o projeto pedagógico de curso.
O parecer 635/18 foi publicado no DOU na última sexta-feira, 26, e o documento ainda aguarda a homologação do ministro da Educação para entrar em vigor.
No documento, a comissão explica que a mudança tem por objetivo garantir um aprendizado capaz de enfrentar os problemas e os desafios impostos pelo constante processo de inovação pelo qual passa o mundo.
Os integrantes da comissão afirmam que o novo projeto deve contemplar as formas de tratamento transversal dos conteúdos exigidos nas diretrizes nacionais tais como as políticas de educação ambiental; a educação em direitos humanos; a educação para a terceira idade; a educação em políticas de gênero; a educação das relações étnico-raciais; e histórias e culturas afro-brasileira, africana e indígena, entre outras.
As instituições de ensino ainda poderão acrescentar em seu projeto pedagógico de curso conteúdos que ajudem a superar os novos desafios que se apresentem ao mundo do Direito, tais como: Direito Ambiental, Direito Eleitoral, Direito Esportivo, Direitos Humanos, Direito da Criança e do Adolescente, Direito Agrário, Direito Cibernético, Direito Portuário.
Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no final do ano passado, que autorizou a utilização da mediação no processo de recuperação judicial da OI, tem-se notado o crescente interesse pelo tema entre aqueles que estão habituados a lidar com processos judiciais cada vez mais longos nessa seara.
A mediação, no entanto, encontra campo ainda mais profícuo na recuperação extrajudicial, o que ainda não foi percebido por muitas empresas e advogados.
Prevista na Lei 11.101/05, a recuperação extrajudicial permite que empresas que estão com situação financeira delicada renegociem suas dívidas com determinadas categorias de credores, visando a satisfação dos seus créditos e buscando, ao mesmo tempo, a preservação da empresa.
Entre as vantagens da recuperação extrajudicial estão a possibilidade de envolver apenas determinadas classes de devedores, a sua maior celeridade por não depender da intervenção judicial, bem como a desnecessidade de envolvimento do Ministério Público e de nomeação de Administrador Judicial, evitando ingerências externas sobre o controle da empresa, com todos os altos custos que isso acarreta.
É inegável a sinergia existente entre a recuperação extrajudicial e o procedimento de mediação extrajudicial previsto na Lei 13.140/2015, em que também se destacam a celeridade e o menor custo do procedimento.
Além disso, a mediação busca proteger a imagem dos envolvidos, em decorrência da confidencialidade do procedimento, bem como preservar as relações comerciais, com a condução do procedimento por um terceiro neutro e capacitado.
A grande maioria dos escritórios de advocacia que atuam em favor do devedor tem optado por negociar diretamente com os credores, com vistas à elaboração do plano de recuperação extrajudicial. Não obtendo êxito, desistem da solução negociada e muitas vezes partem para a recuperação judicial.
Tem se olvidado muitas vezes, porém, quanto à possibilidade de utilização da mediação. Nesse caso, adotando o procedimento previsto em Lei, a Câmara emite carta-convite para os credores definidos pela empresa convidando-os para participar de um procedimento de mediação, visando evitar a recuperação judicial.
Assume a Câmara privada então a responsabilidade de esclarecer para os credores a vantagem de se tentar a mediação, marcando sessões de pré-mediação em um ambiente neutro e imparcial, o que tende a aumentar a adesão à proposta.
Com relação àqueles que não se interessarem pela tentativa de solução extrajudicial, é lavrado um Termo de Recusa que documenta a falta de interesse do credor na solução negociada.
Aqueles que manifestam interesse pela tentativa de solução negociada, por seu turno, assinam um Termo Inicial de Mediação, que registra os pontos mínimos necessários para se dar início ao procedimento.
A participação do advogado é fundamental desde o início, a começar pela orientação do seu cliente quanto à utilização da mediação, passando pela definição dos credores que serão convidados e pelo acompanhamento de todo o procedimento. Diferentemente da situação em que o advogado assume o papel de contatar os credores e convencê-los a negociar, porém, na mediação esse ônus é assumido pela Câmara e pelo mediador, permitindo que o advogado se concentre apenas na defesa dos interesses do seu cliente.
Uma vez iniciada a mediação, é importante traçar um planejamento e definir se a mediação se desenvolverá a partir de sessões entre o devedor e cada um de seus credores, em separado, ou entre o devedor e grupos de credores reunidos em categorias, definindo também qual critério seria utilizado para essa segmentação. Esse planejamento prévio pode impactar fundamentalmente no sucesso da mediação, considerando os interesses comuns ou contrapostos existentes.
Podem ser importantes ainda as sessões de mediação individuais, em que o mediador se reúne com cada parte em separado das demais. Procedimento útil principalmente com os credores mais resistentes, a fim de tentar identificar eventuais obstáculos para o êxito da mediação. O mediador experiente certamente conseguirá identificar o momento em que a sessão individual é necessária para que se avance na negociação.
Obtendo-se êxito, exige a Lei que seja elaborado um Termo Final de Mediação, mais uma vez com o auxílio fundamental dos advogados das partes, registrando o consenso obtido e constituindo um título executivo extrajudicial. Tais acordos servirão de base para a elaboração, ao final, do plano de recuperação extrajudicial, que pode inclusive ser objeto de homologação judicial, se as partes assim o quiserem.
Considerando, contudo, que se trata exclusivamente de direitos patrimoniais disponíveis e que se terá ao final do procedimento um título executivo, é possível que as partes e seus advogados optem por encerrar o procedimento na órbita da Câmara privada de mediação, evitando os custos adicionais decorrentes de eventual homologação judicial.
Ainda, é salutar se dizer que o artigo 167 da lei recuperacional prescreve que outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores poderão ser utilizadas, o que não implicaria atividade própria de recuperação extrajudicial, mas sim de acordo privado que também poderá ser homologado em Juízo, sem que, contudo, esteja o acordo – o qual pode ser celebrado por atividade de mediação – sujeito às regras da recuperação judicial previstas na legislação própria, onde se exige a apresentação de plano de recuperação. Então, nesse sentido a legislação privilegia ainda mais aqueles devedores empresários que queiram obter de seus credores um documento, mediante atividade própria de mediação extrajudicial, por exemplo, que lhes garanta uma planejada “recuperação prática” e eficiente, sem a apresentação de plano e sem estarem sujeitos sequer às regras próprias da recuperação extrajudicial ou judicial, alcançando-se assim a preservação das atividades empresariais.
Não se pode esquecer, por fim, que oferecer essa possibilidade de solução extrajudicial constitui hoje inclusive uma obrigação ética do advogado, prevista no artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética da OAB. O cliente, certamente, tem direito de saber que o longo e penoso caminho judicial não é mais o único disponível para a solução dos seus problemas.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, procurador federal da AGU, árbitro e mediador extrajudicial, MBA em Finanças pelo IBMEC. Mestre pela PUC-SP. Sócio fundador da CAMES Brasil e Diretor do Instituto de Previdência Complementar e Saúde Suplementar – IPCOM. Professor no MBA em Economia e Gestão: Previdência Complementar da FGV-DF. E Eliane Simonini Baltazar Velasco, advogada, conselheira seccional da OAB-GO, mestre em direito empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de outubro de 2018, 6h40
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Em meados da década de 1990, o sistema de telefonia brasileiro viveu momento de grande virada quanto à sua difusão enquanto serviço. O modelo anterior estava esgotado, e o monopólio do Estado sobre esses serviços não atendia mais às necessidades da população brasileira.
A solução, então, partiu de um novo marco regulatório para expressamente permitir que empresas privadas pudessem prestar os serviços de telefonia com a eficiência almejada. As companhias controladas pelo Estado tiveram seus controles vendidos em um procedimento de leilão muito exitoso do ponto de vista de captação de recursos para os cofres públicos.
Entretanto, junto com a privatização, as novas prestadoras dos serviços herdaram uma disputa societária com os usuários dos serviços. Isso porque se adotou, na época da expansão da telefonia exclusivamente pública, um modelo de contratação com o mercado consumidor no qual se adquiria não só o direito de uso da linha, mas uma participação societária compulsória das telefônicas, com a finalidade de financiar a expansão da rede.
Houve rápida proliferação de ações indenizatórias, questionando quantas ações os investidores deveriam ter recebido na época dos aportes e como deveria se dar a indenização pela diferença apurada, sendo que até os dias de hoje o Judiciário encontra dificuldades na valoração, em razão da constante mudança dos critérios contábeis utilizados para o cálculo original, das variadas formas de integralização de capital, acrescentando-se ainda as alterações das estruturas societárias das incorporadoras.
Em 2009, o STJ tentou fixar um critério que fosse aplicado a todos os contratos, resultando na edição da Súmula 371. A apuração do valor contábil das ações deveria ser realizada com base nos balancetes de verificação mensal da empresa emitente. Todavia, diversas variáveis do cálculo permaneceram sem um critério claro, de modo que o entendimento jurisprudencial fixado pela corte não resultou na efetiva pacificação dos conflitos.
Duas décadas após a privatização das teles, as instâncias superiores ainda estão decidindo sobre os critérios de cálculo complementares à Súmula 371, bem como somente agora discutem a possibilidade de responsabilização do antigo controlador público pelas indenizações, enquanto centenas de milhares de processos já foram julgados conforme critérios diversos.
O resultado foi um prejuízo bilionário, com a perda de competitividade e capacidade de investimento adequada das concessionárias para a melhoria dos serviços, prejuízos que jamais serão adequadamente reparados, inclusive em detrimento do próprio usuário final, que paga mais caro por um serviço de qualidade inferior.
O mais grave é que tal situação levou ainda a um cenário de insegurança no que tange aos processos de privatizações, com a diminuição da percepção de valor dos negócios ofertados e, por consequência, nos valores arrecadados nos leilões, pois a avaliação do passivo das estatais cujo controle estava sendo alienado foi realizada de forma incompleta, sem qualquer responsabilização do alienante.
Há que se fazer, então, uma reflexão sobre a capacidade atual do nosso sistema jurídico em lidar em tempo razoável com grande volume de disputas, aventando-se a possibilidade de delegar a resolução dos conflitos a métodos alternativos, como é o caso da arbitragem.
Talvez os céticos questionarão se a arbitragem seria possível num contexto como o exemplo que trouxemos para a mesa de debate, cuja relação jurídica foi tratada na divisa entre Direito Societário, Direito Público e Direito do Consumidor.
É claro que, sem cláusula de arbitragem previamente estabelecida, os casos dependeriam de concordância posterior das partes, pela via do chamado “compromisso arbitral”. A efetividade e eficiência da operacionalização desse mecanismo de resolução de conflitos, por sua vez, precisaria ser feita de forma coletiva, por meio de entidades representativas de interesses dos acionistas.
Nesse sentido, fazemos referência ao que vem ocorrendo amplamente nas companhias de capital aberto, onde a arbitragem é amplamente aceita mesmo em relação aos pequenos investidores. Não só isso, o caso Petrobras virá para demonstrar que a arbitragem societária pode inclusive ser viabilizada como demanda coletiva, pois já se iniciaram os debates sobre a forma de representação dos investidores minoritários, como a criação de associações que defendem os seus interesses.
Um sistema de class arbitration combinado com outras soluções já oferecidas no mercado, como o financiamento da arbitragem por terceiros (third party funding), tornará mais acessível ao acionista minoritário exercer direitos de ordem societária.
Igualmente, não existem dúvidas que tal forma de organização jurisdicional ainda facilitaria a composição consensual das demandas, considerando que haveria que se negociar com apenas um ente jurídico a fixação dos critérios aplicáveis, tornando desnecessária a hercúlea tarefa de se negociar acordos em cada uma das demandas individuais.
O ganho de eficiência num modelo como esse é inegável, pois diminuiria os custos de transação para as empresas, possibilitaria uma uniformização mais rápida acerca dos critérios de indenização, aumentando a previsibilidade e repercutindo em preços menores aos consumidores.
Por Nikolai Sosa Rebelo, advogado, mestre em Direito pela University of California Berkeley (EUA) e especialista em Direito Societário e fusões e aquisições, contratos empresariais nacionais e internacionais e resolução de disputas em arbitragem em Direito Empresarial. E Felipe Esbroglio de Barros Lima, advogado, pós-graduado em Direito dos Negócios e especialista em Direito Empresarial e conflito de acionistas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2018, 10h43
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
No final de julho, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) publicou a Resolução Administrativa nº 32/2018, a qual regulamenta o procedimento para utilização do árbitro de emergência caso haja a necessidade de se obter medidas de urgência antes de constituído o Tribunal Arbitral.
Apesar de a previsão de um árbitro de emergência não ser uma novidade no exterior (o Regulamento da CCI – Câmara de Comércio Internacional, por exemplo, já previa em 2012 a utilização dos árbitros de emergência em seu artigo 29: “A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisória que não possa aguardar a constituição de um tribunal arbitral (“Medidas Urgentes”) poderá requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o Árbitro de Emergência dispostas no Apêndice V” – 2012 ICC Rules), esta inovação do mais importante centro de arbitragem do país vem despertando o interesse dos profissionais que atuam em procedimentos arbitrais para a figura do árbitro de emergência, que ainda possui grande espaço de crescimento no Brasil.
Atualmente, não há mais grandes controvérsias a respeito da apreciação das tutelas de urgência em litígios que devam ser submetidos à arbitragem. Se a urgência surge quando o procedimento arbitral já se encontra em curso, o Tribunal Arbitral possuirá jurisdição para apreciar o pedido da parte.
A questão mais sensível ocorre quando a tutela de urgência se faz necessária antes de instaurado o Tribunal Arbitral. Tendo em vista o lapso temporal natural entre o pedido de instauração da arbitragem e a formação do corpo de árbitros, a jurisprudência se consolidou permitindo que a parte busque, perante o Judiciário, as providências urgentes que entender necessárias.
Esta orientação foi positivada na última reforma da Lei de Arbitragem, que, em seus artigos 22-A e 22-B, dispõe ser possível, antes da instalação do Tribunal Arbitral, que a parte recorra ao Judiciário para concessão de medida de urgência, bem como caber aos árbitros, após a sua instituição, manter ou alterar a medida concedida no âmbito judicial.
São muitas as razões que levam determinados contratantes a submeter seu litígio à arbitragem. Dentre elas, destacam-se a especialidade dos árbitros sobre o assunto, a velocidade do julgamento e a confidencialidade do procedimento. Naturalmente, as partes desejam ter estas mesmas características em eventual julgamento de pleitos urgentes, ainda que estes surjam antes de instaurado o procedimento arbitral.
Para evitar submeter o litígio ao Judiciário quando há medidas de urgência a serem tomadas, a solução se dá com a adoção da figura do árbitro de emergência, já prevista em alguns regulamentos das Câmaras de Arbitragem mais conhecidas no Brasil, como recentemente previu o CAM-CCBC.
Este instituto, criado para aperfeiçoar a prestação jurisdicional arbitral, tem como finalidade atender às necessidades de providências urgentes que não podem aguardar sequer a instauração do procedimento arbitral. Com isso, o árbitro de emergência acaba por resolver uma relevante omissão da tutela arbitral, qual seja, a apreciação de pleitos urgentes antes da formação do Tribunal Arbitral.
Na prática, o chamado árbitro de emergência é um procedimento prévio ao início da arbitragem, em que uma das partes solicita uma decisão de caráter urgente e, apenas para a apreciação específica deste pleito, o Centro de Arbitragem eleito na cláusula compromissória elege um árbitro, que não poderá ser apontado para compor o Tribunal Arbitral posteriormente.
Em regra, o início da jurisdição do Tribunal Arbitral retira a jurisdição do árbitro de emergência e, como consequência, o Tribunal tem a prerrogativa de decidir se mantém, revoga ou altera a decisão anteriormente adotada.
A primeira remissão ao árbitro de emergência foi inserida em 2006, no regulamento ICDR – International Center for Dispute Resolution, da AAA – American Association Arbitration. A partir de então, outras Cortes Internacionais de arbitragem passaram a prever regras semelhantes, destacando-se, como mencionado acima, a CCI (em Português) ou ICC – International Chamber of Commerce. A LCIA – London Court of International Arbitration, por seu turno, optou por algo semelhante ao árbitro de emergência, denominado “expedited formation”, no qual disponibiliza a possibilidade de instituição de um Tribunal Arbitral excepcionalmente célere para decidir questões urgentes. No Brasil, além do CAM-CCBC, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do Paraná (CAM-FIEP) e a Câmara de Arbitragem do Mercado possuem regramento parecido para o árbitro de emergência.
Analisando os regulamentos destas Cortes Arbitrais, nota-se que há duas formas de previsão do árbitro de emergência. Em algumas delas há o denominado opt in, isto é, as partes devem estipular expressamente que desejam se submeter ao instituto e aos procedimentos inerentes ao árbitro de emergência. Em outras, há a chamada cláusula opt out, por meio da qual se exige a previsão inequívoca das partes afastando o árbitro de emergência, sob pena de o mesmo produzir efeitos normalmente. A Câmara do Mercado e o CAM-CCBC são exemplos do opt in e a CAM-FIEP do opt out.
Verifica-se, ademais, que na maioria dos regulamentos dos centros arbitrais acima mencionados, inclusive os internacionais, há previsão de oitiva da parte contrária previamente à decisão do árbitro de emergência, ainda que muito breve. Isso, se por um lado, em determinadas situações acaba deixando o procedimento arbitral mais lento que a decisão perante o Judiciário, por outro, confere maior respeito ao contraditório, um dos pilares da arbitragem.
Há alguns meses houve um caso de rumor envolvendo a decisão de árbitro de emergência. Durante a recuperação judicial da Oi, uma das suas acionistas acionou o procedimento do árbitro de emergência da Câmara do Mercado para apreciar um pedido urgente em um litígio de cunho societário. Após o contraditório, o árbitro de emergência apontado pela Câmara proferiu a decisão. Em que pese a mesma ter sido suspensa posteriormente pelo STJ, que entendeu ser esta matéria de competência do juízo da recuperação judicial, o fato é que o instituto do árbitro de emergência mostrou que pode ser uma opção eficaz, célere e de grande utilidade às partes.
Não há notícia da utilização do árbitro de emergência com frequência no Brasil. No entanto, o instituto nos parece uma interessante alternativa à disposição das partes que preferem submeter seu litígio à arbitragem, resolvendo o problema das questões de urgência que poderiam surgir antes da constituição do Tribunal Arbitral. Com isso, esperamos que as câmaras arbitrais que ainda não incorporaram o instituto aos seus regulamentos o façam o quanto antes, privilegiando a tutela arbitral em todas as questões a serem resolvidas, inclusive nas de urgência.
Por Felipe Hermanny, sócio da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados. E Vinicius Pereira, associado sênior da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados.
Fonte: Jota – 22/09/2018
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Clique aqui para baixar ou visualizar o arquivo.
