O direito de acesso à Justiça é de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais garantidos constitucionalmente. Na ausência de mecanismos para efetiva reivindicação de qualquer direito, a titularidade dos mesmos é de fato destituída. O direito à Justiça deve ser considerado como o mais básico entre os direitos humanos em qualquer sistema jurídico moderno, pós-moderno, pós-industrial e igualitário que tem a finalidade de garantir — e não unicamente proclamar — a garantia dos direitos a todos[1].
No célebre Acesso à Justiça, Cappelletti e Garth, evidenciando que a efetividade do direito material é garantida pela formalidade de um processo que permite a sua aplicabilidade, destacam que “[…] as Cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva — com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social”[2].
A conciliação concretiza, assim como a mediação e a arbitragem, uma forma alternativa de resolução de conflitos. É feita mediante o conciliador, um terceiro neutro que exerce a função de orientar as partes em conflito para a unificação das recíprocas vontades, visando a realização de um acordo que seja aceito para ambas, em uma lógica de autocomposição dos interesses e em detrimento de uma lógica de imposição de sacrifício do interesse alheio[3]. Por Carmona, “o conciliador age no sentido de conduzir as partes a um consenso, sem afastar a sua vontade, sendo delas próprias a vontade que conduz ao acordo que põe fim ao conflito; na arbitragem, o árbitro age no sentido de substituir, pela sua, a inteligência e a vontade das partes, sendo que a sentença põe fim ao conflito, agindo o consenso apenas como móvel determinante da arbitragem. Na conciliação, a eficácia da decisão depende do consenso das partes; na arbitragem, esse consenso lhe é anterior, pois a sentença prescinde dele”[4].
O instituto da conciliação — como ensina o ilustre e recém-falecido professor Aloisio Surgik — tem origem no processo canônico. A função de “conciliador” era desenvolvida pela própria igreja, a qual convidava os litigantes à recíproca compreensão, fundamentando que cada ato finalizado a estabelecer uma concórdia era — de fato — relacionado à realização de um bem maior, representado pela paz de espírito e a transformação intersubjetiva capaz de contribuir eficazmente para uma verdadeira pacificação social. Em outras palavras, tratava-se de um procedimento de reconciliação, através do qual o conciliador, agindo diretamente na consciência dos litigantes e incorporando o sentido romano da transação, ajudava os litigantes a evitar os malefícios de uma controvérsia entre irmãos de fé e os desdobramentos dos conflitos[5].
Hoje em dia, no Brasil, a conciliação permite o direito de acesso à Justiça e está entre os direitos e as garantias fundamentais. Já em 2009, quando foi constituída a comissão de juristas para a elaboração do novo Código de Processo Civil, presidida pelo ministro Luiz Fux, surgiu a atenção sobre a necessidade de adotar e regulamentar os institutos da mediação e da conciliação, definindo até as diferenças no plano teórico[6].
É importante destacar que, enquanto as decisões das cortes são recebidas como sentencias judiciais unilaterais e impostas, as decisões tomadas em sede de conciliação parecem oferecer aos litigantes: a) um aprofundamento no exame das causas do litígio, não unicamente sob uma perspectiva jurídica; b) uma maior possibilidade de restaurar e recuperar o relacionamento que tinham antes da lide; c) a percepção — às vezes — de que a própria conciliação permite a realização de uma forma de Justiça justa e moral, considerado que se baseia em uma reconstrução pelas partes das recíprocas responsabilidades e da manutenção dos respectivos interesses.
Em particular, este último aspecto é relevante quando a finalidade da conciliação é exatamente a de resolver situações de conflito em relacionamentos longos, caracterizados pela continuidade e reciprocidade das prestações obrigacionárias e morais, e onde a simples definição de quem tem razão não resolve de fato o problema. A ratio do instituto é, portanto, atuar para privilegiar a conservação do relacionamento entre os litigantes, agindo e desfrutando aspectos jurídicos, morais e econômicos, além de emoções pessoais aptas a colocar as partes na posição de “participar” e “compartilhar” da própria decisão, em um plano de igualdade formal e — exceptis excipiendis — material e substancial[7].
A conquista da igualdade substancial, ou seja, a igualdade “efetiva”, com base na Constituição Federal de 1988, representa uma garantia fundamental para a conservação do Estado Democrático de Direito. No caso, a conciliação, assim como mediação e arbitragem, parece — muitas vezes — concretizar uma forma mais célere da Justiça, o que se torna uma garantia constitucional, assim como previsto pelo artigo 5° LXXVIII da Constituição Federal, que recita “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Além da garantia sobre a celeridade do procedimento, a conciliação vem procurando a pacificação social entre as partes, por meio da autocomposição da lide, harmonizando o fenômeno da assim chamada cultura do vencedor e vencido (passando de uma metodologia do confronto a uma metodologia cooperativa) e focando, principalmente, a maneira de encontrar a solução mais eficaz e eficiente, de acordo com o próprio tipo de sociedade desejada expressamente pelo preâmbulo da Carta Constitucional, que recita “fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacifica das controvérsias”.
Tentando um paralelismo com a origem canônica do instituto, à harmonia social, baseada na solução pacífica dos conflitos, reenvia também o ensinamento cristão do Papa Francisco, que lembra que o nosso tempo atual é também tempo da misericórdia (definida como o doar-se de Deus que acolhe, que se dedica a perdoar), e evidenciando que “acompanhando o Senhor, a Igreja é chamada a transmitir a sua misericórdia a todos os que reconhecem pecadores, responsáveis pelo mal praticado, que se sentem necessitados de perdão”[8]. Trata-se da mesma misericórdia que é possível encontrar também entre as linhas dos princípios fundamentais do sistema de Direito.
Além do direito de acesso à Justiça, a Constituição Federal prevê, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, princípios expressos que preservam o efetivo exercício do Direito como o amplo direito à defesa e o direito ao contraditório no devido processo legal, seja este judicial ou extrajudicial. Em particular, ressalta destacar o artigo 37 da Constituição Federal, que trata do Princípio da Moralidade como um dos princípios fundamentais da atividade administrativa, demonstrando que a Carta Constitucional in primispreocupou-se com a definição e o respeito de padrões de conduta das autoridades públicas e privadas: a) estabelecendo valores fundamentais, como — entre os demais — a dignidade da pessoa humana, a justiça, a igualdade, a liberdade, a segurança e a estabilidade das relações; b) instituindo um modo objetivo e impessoal de atuação, identificado no Estado Democrático de Direito e fundamentado no princípio da separação dos Poderes (que atribui não só ao Judiciário o exercício da função judiciária); c) criando procedimento de defesa dos direitos dos cidadãos; d) criando requisitos para o ingresso na função pública; e) instituindo mecanismos de controle da atividade administrativa[9].
Por Bobbio, a constitucionalização dos remédios contra o abuso ou a ineficácia do direito de acesso à Justiça ocorre também através do assim chamado constitucionalismo do direito — entendido como a subordinação de todo o poder estatal ao Direito —, é o processo de realização do Estado de Direito, ou seja, no Estado no qual todo o poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam suas decisões[10].
A conciliação, qual meio alternativo de resolução das controvérsias, não possui, portanto, uma única conotação formal, identificando o procedimento por meio do qual o terceiro — dentro do respeito do constitucionalismo — ajuda a “construir a solução” do conflito, mas também possui uma conotação material, sendo que o próprio termo “conciliação” indica a compreensão e o reconhecimento por parte dos indivíduos a viver e procurar a solução aos próprios conflitos no respeito das instituições políticas, econômicas, judiciárias e sociais, e os respectivos valores, que garantem princípios fundamentais como o da dignidade, da liberdade e da justiça[11]. É exatamente na conceptualização da moral da justiça [e da misericórdia religiosa], qual valor e princípio constitucional, que pode se individuar o “lugar”, onde a atividade facilitadora do conciliador ajuda a acontecer, entre os litigantes, o que os filósofos e os teóricos do Direito chamariam de encontro dialético entre a vontade e a ação [no caso, de abandono da lide][12].
Em uma sociedade permeada pelos conflitos de qualquer natureza, e que quer instaurar um novo paradigma das relações sociais, baseadas na cooperação e na solução pacífica dos conflitos, sem querer [de forma alguma] diminuir a importância e a legitimidade do Poder Judiciário — ao qual sempre é reservada a realização da função de administração da Justiça —, a conciliação é um meio que concretiza, ao mesmo tempo: a) a formalidade de um processo rápido, eficaz e juridicamente reconhecido como alternativo à atividade jurisdicional do Poder Judiciário; e b) a tutela de um conjunto de interesses, que se baseiam na busca da harmonia social e na solução pacífica das controvérsias, abandonando a lógica sociológica da imposição de uma Justiça unilateral entre vencedor e vencido, privilegiando a lógica de uma composição construtiva dos interesses envolvidos e das recíprocas responsabilidades.
[1] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução NORTHFLEET, Ellen Gracie. Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 12.
[2] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit. p. 12 – 13.
[3] GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e Gerenciamento do Processo, São Paulo, Atlas, 2008. SGUBINI, Alessandra; PRIEDITIS, Mara; MARIGHETTO, Andrea. Arbitration, Mediation and Conciliation: differences and similarities from an international and Italian business perspective, 2004, consultável em www.mediate.com.
[4] CARMONA, Carlos Alberto. Curso de Arbitragem, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013. Mas também em TRINDADE, Jorge; TRINDADE, Elise Karam; MOLINARI, Fernanda. Psicologia Judiciária: para a carreira da magistratura. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 85-86.
[5] SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação, Tese (doutorado em Direito), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 1984. O autor chama a atenção ao DecretumGratiani do XII século referindo-se à obra de sistematização e organização das leis e das coleções eclesiásticas realizada pelo monge Graciano. É interessante observar que o leitmotiv da coletânea é a responsabilidade espiritual: de aquisição da prova à sentença, o processo é realizado no respeito da pacificação espiritual ao fim de conseguir o bem maior, o bem publico. Veja-se também DELLA ROCCA, Fernando. Saggididirittoprocessualecanonico, Padova, CEDAM, 1961.
[6] Veja-se a reconstrução do sistema brasileiro feita por SCARCHILLO, Gianluca. Mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale:Profili di diritto dell’Unione Europea ed esperienze di Diritto Comparato, Napoli, Jovene, 2016, p. 150.
[7] NORTHFLEET Ellen Gracie, Novas fórmulas para resolução de conflitos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Judiciário e a Constituição. Brasília, Saraiva, 1994, destaca que: “O clima de informalidade e confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo”.
[8] PAPA FRANCISCO. O nome de Deus é Misericórdia (tradução de MOURÃO, Catarina), São Paulo, Planeta do Brasil, 2016, p. 37 e p. 86.
[9] Reconstrução realizada por ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, São Paulo, Malheiros Editores, 2015, p. 94 e seguintes.
[10] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier Editora, 2004, p. 86.
[11] RAWLS, John. A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts, and London, England, Harvard University Press, 1971, p. 462 e seguintes. A p. 473 literalmente se destaca: “[…] in a well-ordered society anyway not only do those standards define the public conception of justice, but citizens who take an interest in political affairs, and those holding legislative and judicial and other similar offices, are constantly required to apply and to interpret them”.
[12] CHIMIRRI, Giovanni. Ragione e azione morale. Conflitto e Conciliazione di Teoria e Pratica, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.
Por Andrea Marighetto, professor e advogado. Doutor em Direito Comercial Comparado e Uniforme pela Universidade de Roma La Sapienza, e doutor em Direito, summa cum laude, pela UFRGS. Mestre em Relações Internacionais pela Universidade de Pádua. Especialista em Direito do Consumidor e em Direito Internacional pela UFRGS e especialista em Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia e pela Organização dos Estados Americanos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2017, 17h47
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O novo Código de Processo Civil (“CPC/15”) alterou sensivelmente o sistema de produção antecipada de provas, dando nova roupagem ao instituto.
Na vigência do CPC/73 (arts. 846 a 851), a produção antecipada da prova tinha natureza eminentemente cautelar, estando, invariavelmente, atrelada ao “fundado receio” de que a prova se tornasse impossível ou de difícil verificação no futuro.[1] Era a hipótese, por exemplo, da testemunha idosa ou com moléstia grave ou, ainda, do prédio em ruínas, situações que justificavam a antecipação da produção da prova.
O CPC/15 ampliou as hipóteses da produção antecipada de prova, prestigiando, de certa forma, a autocomposição das partes, o estímulo aos métodos adequados de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º) e a racionalização da prestação jurisdicional (arts. 4º, 6º e 8º).
Feita essa breve apresentação – e sobretudo em razão das dimensões reduzidas deste artigo –, lançamos desde logo a seguinte provocação: havendo convenção de arbitragem pactuada, pode uma das partes propor uma produção antecipada de prova no Judiciário? Tal conduta feriria a jurisdição arbitral e a competência do árbitro?
Antes de avançar, é preciso diferenciar as situações. Havendo na convenção de arbitragem previsão expressa a respeito da matéria (possibilidade de produção antecipada de prova no Judiciário), não há qualquer dúvida quanto ao cabimento da medida. Afinal, as próprias partes, à luz da autonomia da vontade, pactuaram tal sistemática, sendo certo que o rito a ser observado será aquele previsto na lei processual, diante de sua aplicação subsidiária, no que couber.
Da mesma forma, se houver qualquer urgência na produção da prova e o juízo arbitral ainda não tiver sido instalado (não havendo, ainda, previsão da figura do árbitro de emergência), não temos dúvida em afirmar que a prova poderá ser produzida no âmbito do Judiciário. Nessa hipótese, diante da natureza cautelar da medida, além do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, pode-se invocar o artigo 22-A da Lei nº 9.307/96.[2]
A questão se torna mais delicada quando não existe nenhum ajuste específico na convenção de arbitragem e não se trata de uma produção antecipada de prova de natureza cautelar, mas sim daquelas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC/15.
Em tais casos, pode haver alguma controvérsia quanto ao cabimento da produção antecipada de prova, diante da eleição do Juízo Arbitral (art. 42 do CPC/15) e da competência do árbitro para deferir as provas necessárias (art. 22 da Lei nº 9.307/96).
Entendemos, porém, que o ajuizamento da produção antecipada de prova é perfeitamente possível e não viola a jurisdição arbitral.
Primeiro, porque, no procedimento em questão, o juiz não se pronunciará “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vencedores, e tampouco a formação de coisa julgada. Trata-se, na verdade, de uma atividade que faz lembrar o disclosure do direito norte-americano. Ademais, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4º), o que confirma a intenção do legislador de não burocratizar o procedimento.
Segundo, em razão do caráter dúplice da produção antecipada de prova, capaz de beneficiar tanto o requerente como o requerido. Com efeito, quando o juiz defere a medida, não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova. Significa dizer que, ao menos neste momento processual, não existe prejuízo para qualquer das partes e não há que se falar em desequilíbrio, desigualdade ou ausência de paridade de armas.[3]
Terceiro, porque a prova a ser produzida de forma antecipada pode ter um escopo maior do que aquele objeto da convenção arbitral e envolver outras pessoas interessadas (art. 382, § 1º), corroborando a utilidade da medida.
Quarto, e último, porque, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual – norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) –, a medida é fundamental para reduzir custos. Imagine-se, por exemplo, uma convenção arbitral em que o objeto do conflito seja a exploração de jazidas de minério de ferro em determinada região do país. Suponhamos que não haja discussão quanto à exploração em si, mas as partes divirjam quanto ao território objeto da atividade, com acusação de invasão de área alheia.
Nessa hipótese, uma perícia prévia poderia facilmente atestar se teria havido a alegada invasão ou não, permitindo, assim, eventual autocomposição – inclusive através de mediação extrajudicial –, ou até mesmo evitar o ajuizamento do processo arbitral (suponhamos que não se constate tal invasão), tornando despicienda a contratação de novos advogados, árbitros e pareceres, sem falar nos elevados custos da Câmara Arbitral escolhida.
É claro que, sendo ajuizado o processo arbitral, o árbitro, a princípio, não estará vinculado àquela prova produzida no Judiciário, podendo determinar novamente a sua realização, se assim entender (art. 22 da Lei nº 9.307/96), mas, no mínimo, o material produzido servirá como prova emprestada (art. 372 do CPC/15).
Em resumo, entendemos que a produção antecipada de prova pode ser um importante elemento de pacificação social ou, na pior das hipóteses, de racionalização da prestação jurisdicional, otimizando e maximizando a eficiência processual. Mesmo havendo convenção de arbitragem silente quanto a tal possibilidade, consideramos que qualquer das partes pode ajuizar a medida, sem que isso viole a jurisdição arbitral e a competência do árbitro.
[1] Ainda na vigência do CPC/73, Flavio Yarshell sustentava a possibilidade de antecipação da prova mesmo fora das hipóteses de urgência. YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009.
[2] O STJ já decidiu que o Poder Judiciário é competente para conceder medidas urgentes, sejam elas de natureza cautelar ou antecipatória, em relação ao conflito objeto da convenção arbitra. REsp 1.297.974, CC-AgRg 116.395, CC 111.230 e REsp 1.325.847.
[3] As provas pertencem ao processo (princípio da comunhão ou solidariedade das provas) e se destinam não apenas ao juiz, mas também aos próprios sujeitos processuais, beneficiando ou prejudicando qualquer das partes, independentemente de quem as tenha produzido, podendo, eventualmente, ser utilizadas em outros processos (prova emprestada). MAZZOLA, Marcelo. A Cooperação e operosidade. A inobservância dodever de colaboração pelo juiz como fundamento autônomo de impugnação. Dissertação de Mestrado em Direito Processual, Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017.
Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Mestre em Direito Processual pela UERJ e Vice-Presidente de Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. E Rodrigo de Assis Torres, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Especialista em Processo Civil pela PUC-RJ e FGV
Fonte: Jota – 16 novembro de 2017 – 14h27
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Na primeira parte deste artigo, apresentei tanto os argumentos favoráveis, quanto aqueles que se apresentam contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, a exemplo do que fez Portugal e outros países.
Na ocasião, concluiu-se não haver óbices constitucionais ou legais para a implantação desse mecanismo que se insere no conjunto daqueles que podem, dentro do espírito do novo CPC, reduzir e/ou prevenir a litigiosidade perante o Poder Judiciário.
Todavia, ao final, novas dúvidas foram lançadas para a reflexão: a) haveria algum interesse do Estado em submeter as demandas tributárias nas quais figura como réu a um sistema paralelo de julgamento? b) seria mesmo desejável que as decisões em matéria tributária sejam estritamente técnicas? c) haveria alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais?
Tentar identificar chaves de resposta para essas perguntas, é o objetivo desta segunda parte.
O que fazem os juízes?
É comum a ideia, presente no senso comum do jurista, no sentido de que, ao exercerem suas funções, o que os juízes fazem é “aplicar a lei com justiça”. Também está no senso comum do jurista a ideia de que a lei, por sua vez, é encontrada em um vasto conjunto de normas a que se dá o nome de ordenamento jurídico, que seria organizado de forma hierárquica, com estrutura piramidal e no qual as normas inferiores retirariam seu fundamento de validade das normas superiores. Esta imagem representa a realidade para boa parte dos operadores jurídicos.
Todavia, o que os juízes e tribunais de fato fazem, de forma consciente ou inconsciente, não é “aplicar a lei com justiça”, mas criar leis novas em cuja composição entram suas concepções morais, além de suas crenças, valores, opiniões políticas e, muitas vezes, até afetos. Importante frisar que a justiça é conceito ético, apenas passível de consensos, porém nunca de definições.
Trabalhar com essa ideia do senso-comum do jurista, ou seja, com esse universo ou ‘sistema de referência’ leva à ilusão de que determinado ordenamento jurídico seja definível e com quantidade conhecida de normas, por mais abundantes que elas sejam. Seria como se as normas postas pelo legislador tivessem vida própria e saltassem dos códigos para a vida social, ou seja, para dentro dos contratos e negócios jurídicos em geral, bem como para dentro dos atos administrativos e dos processos e decisões judiciais, operando seus efeitos.
Os juízes seriam, assim, apenas os porta-vozes das leis, já que estas, como dito, seriam autossuficientes, o que se refletiria no fato de serem dotadas de vontade própria, teleologia própria, lógica própria, história própria e um sentido próprio, certo, correto e, enfim, único. Juiz bom, portanto, seria aquele capaz de descobri-lo. A repetição do adjetivo próprio/própria, aqui, é proposital, para indicar que os métodos tradicionais de hermenêutica (teleológico, gramatical, lógico, sistemático etc.), ainda largamente utilizados pela doutrina e jurisprudência brasileira, no limite, não fazem sentido[i], porque são capazes apenas de revelar a vontade do próprio julgador.
Ainda no século XX, a mente poderosa de Hans Kelsen demonstrou que as normas postas pelo legislador não se confundem com as normas criadas, a partir delas, pelo julgador, de sorte que o ordenamento jurídico não seria apresentado de forma tão exata, já que formado por um número infinito e desconhecido de normas jurídicas[ii]: todas as normas postas pelo Estado, através do legislador, aí incluída a Constituição, mais todas as normas passadas e presentes postas pelos juízes e tribunais. Em uma palavra: o ordenamento jurídico agora seria incomensurável, especialmente porque, como Kelsen concluiu, a vontade do julgador seria elemento decisivo na construção das normas postas pelo Poder Judiciário.
Em Kelsen, a razão para essa diferença entre a norma do legislador e a norma do julgador reside em uma constatação irrefutável: a linguagem humana é demasiado limitada. Em sendo assim, (i) por mais que o legislador apresente normas detalhadas, elas nunca serão suficientes para abarcar os fatos da vida e, portanto, as lides, em toda a sua extensão, variação e complexidade. De outro lado, pela mesma razão da citada limitação, a linguagem humana, (ii) por mais culta que seja, está quase sempre cheia de termos vagos, ambíguos e [porosos], os quais, quando lidos e contextualizados por julgadores diversos, de épocas diversas e diante de casos diversos, muito frequentemente, dão origem a normas jurídicas variadas, diferentes entre si, e, por vezes, muito distantes daquilo que imaginou o legislador, o primeiro a positiva-la. Dessa maneira, o texto da lei é capaz de fornecer ao juiz, na maior parte dos casos, apenas uma moldura, dentro da qual ele decide com boa dose de voluntarismo. Assim, entre o texto da norma e a norma jurídica o que existe é um processo interpretativo de construção do sentido da norma pelo juiz.
Kelsen chega a dizer que “a jurisprudência tradicional crê, no entanto, ser lícito esperar da interpretação não só a determinação da moldura para o ato jurídico a pôr, mas ainda o preenchimento de uma outra e mais ampla função”, qual seja, “a interpretação deveria desenvolver um método que tornasse possível preencher ajustadamente a moldura prefixada[iii]”. Ele, no entanto, diz que essa tarefa é impossível, pois a interpretação não é, como se crê, um ato puramente intelectual de clarificação e compreensão, levado a termo pelo juiz a partir do uso de sua razão e raciocínio, mas, ao contrário, um ato que combina atividade intelectual com o exercício da vontade.
O avanço dos estudos da lógica da linguagem, também conhecida como semiótica, prova essa tese de forma irretorquível, pois demonstra que suporte físico (texto da lei), significante (padrão associado a determinado signo) e significado (definição de sentido pelo intérprete) compõem um complexo percurso gerador de sentido[iv] que, de tão sujeito a diversas variáveis, como crenças, valores, opiniões e afetos, requer extremo cuidado para ser uniformizado, especialmente diante da nossa tradição voluntarista e das exigências constante dos artigos 926 e 927 do CPC.
Por outro lado, o avanço dos estudos em Filosofia do Direito, Hermenêutica e Teorias da Argumentação, sem negar essa realidade difusa quanto ao conteúdo dos ordenamentos jurídicos, desenvolveram formas de racionalização do direito com o propósito de limitar e objetivar essa atividade, digamos, legislativa do Poder Judiciário, negando veementemente o voluntarismo judicial[v] tido por Kelsen como incontornável, tudo em nome de valores políticos, relacionados à constituição do Estado de Direito, como por exemplo, a legitimidade democrática, a legalidade e, sobretudo, a estabilidade, a previsibilidade e a coerência das regras do jogo, corolários de um dos princípios mais caros aos imperativos da “lei e da ordem”: a segurança jurídica.
Dessa maneira, na prática, o que os juízes fazem é dar sentido aos termos, períodos e frases dos textos legais, organizá-los na forma lógico-deôntica, ou seja, se “H”, então “C” (H ? C), contextualizá-los com outras normas do vasto ordenamento jurídico e apresentar a norma jurídica a reger o caso concreto[vi].
A complexidade reside em todas essas etapas. A primeira fase do processo somente pode ocorrer se o juiz for capaz de dar sentido aos termos do texto legal. Em matéria tributária, por exemplo, se sabe o que é um insumo, se compreende as etapas de produção de determinada indústria, se consegue perceber quando um insumo é consumido, ou não, no processo industrial, se entende como se calcula crédito e débito no processo de não-cumulatividade contábil, com substituições tributárias para frente ou para trás etc.
Em seguida, tendo compreendido o texto e lhe atribuído sentido, deve o juiz converter a linguagem da lei, que, frequentemente aparece na forma descritiva, na forma deôntica ou prescritiva, ou seja, tem que estruturar a linguagem em forma de norma: se H, então C (H ? C). No passo seguinte, o juiz tem que ser capaz de contextualizar a norma previamente encontrada dentro do conjunto das diversas outras normas possivelmente aplicáveis, como princípios constitucionais, outras normas tributárias, legais e infralegais, além de precedentes judiciais. Aqui, importante lembrar que essas outras normas do contexto, também têm que passar pelo mesmo processo de construção acima descrito.
O que fazem os árbitros?
Os árbitros e tribunais arbitrais atuam da mesma forma que os juízes e tribunais do Estado, uma vez que sua missão não é mediar uma transação ou um acordo, embora este seja quase sempre desejado, mas julgar a demanda apresentada, a partir da construção de uma norma jurídica para o caso concreto. Todavia, o sistema de arbitragem promete entregar a prestação jurisdicional de forma célere, o que é um argumento tentador ante a realidade estatal brasileira, mas, sobretudo, e esse parece ser o seu grande diferencial, há a promessa de tomada de decisões com valorização dos critérios técnicos, razão pela qual seriam elas muito mais precisas e, sob esse ponto de vista ou critério de justiça, justas[vii].
Sim, no plano dos sistemas de referência onde o critério técnico tem primazia, a justiça se orienta para o pragmatismo, ou seja, valoriza o resultado alcançado com base no que funciona e, do ponto de vista do direito material, o que funciona é o que se apresenta tecnicamente perfeito.
Em outras palavras, o sistema de arbitragem traz para o universo dos juízes e tribunais privados um aspecto muito presente nas profissões liberais, mas que, por força do desenho institucional do Estado, é negado aos juízes e tribunais oficiais: a marca da excelência em razão da capacidade técnica, não apenas do cargo exercido. Ou seja: para curar a doença mais grave, o melhor médico, para julgar as causas mais complexas em determinado ramo do direito, não só o melhor juiz do ponto de vista dos seus atributos gerais (culto, ponderado, imparcial), mas também aquele mais versado no tema: tributário, previdenciário, criminal, ambiental, contratos, família, sucessões, enfim.
No modelo atual, contudo, parte-se do pressuposto de que os juízes nomeados pelo Estado possuem a excelência para conduzir e julgar todo e qualquer caso. Essa assertiva está bem distante da realidade. Nossos magistrados, em regra, são como clínicos gerais, apresentando boa técnica para lidar com o direito processual, porém, quando se trata do direito material, possuem especialidade em algum ou alguns ramos apenas. A especialização do magistrado em certas áreas ainda não é valorizada como deveria no âmbito dos tribunais brasileiros, genericamente falando.
Em tais termos, essa promessa da arbitragem, ao lado da celeridade, é extremamente relevante em defesa de sua aplicação também no âmbito tributário. Aliás, especialmente no Direito Tributário, ramo extremamente complexo e que requer, em grande parte dos casos, experiência e conhecimento de sua intrincada legislação, tradição, doutrina, jurisprudência. Isso sem mencionar a necessidade também de conhecimentos na área contábil, econômica e empresarial, os quais fazem muita diferença para a construção da decisão com o desejável padrão técnico de excelência, mesmo nos casos em que a realização de perícia não seja necessária.
Questões tributárias devem ser submetidas a árbitros?
Depois de tudo quanto dito acima, conclui-se que as demandas tributárias, desde que tomadas as cautelas quanto às restrições de forma e conteúdo, nos termos acima postos, podem, sim, ser submetidas a julgamento por juízes e tribunais privados.
Todavia, a questão mais tormentosa não essa, mas aquela que indaga se elas devem ser submetidas a juízes e tribunais arbitrais no Brasil. Essa questão, a nosso ver, ainda não está suficientemente amadurecida, seja porque há ainda a necessidade de se refletir melhor sobre se as decisões tributárias eminentemente técnicas são adequadas, ou não, para o desenvolvimento do projeto social, financeiro e econômico previsto na Constituição, seja porque vislumbra-se acesso ao sistema arbitral apenas por parte de grandes contribuintes, circunstância que, a princípio, não contribuiria para a redução do tamanho da estrutura administrativa do Estado, nem para a promoção da cidadania. Esse último ponto, portanto, conduz à parcial conclusão de que faleceria interesse estatal na implementação desse interessante e útil método de resolução de conflitos. Continuemos a pensá-lo, pois.
i ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005.
ii KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
iii “Só que, de um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito a aplicar possa ser preferida à outra. Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de direito positivo – segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como “correta” – desde que, naturalmente, se trate de várias significações possíveis: possíveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurídica.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p.391).
iv CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.
v Nesse sentido, mas com diferentes concepções de norma, ordenamento jurídico e soluções para o voluntarismo, conferir: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2011. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. Rio de Janeiro: Forense, 2014. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa Barcelos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012.
vi CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.
vii Sobre
Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2017, 6h04
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Noções e argumentos favoráveis
Arbitragem é método de solução de controvérsias, alternativo e subsidiário, feito por juiz ou tribunal particular ou, na linguagem da Lei 9.307/96, por árbitro ou câmara arbitral, contratados e pagos especialmente para essa finalidade. Não se confunde com a transação, tendo já muito se escrito sobre esta, mas pouco sobre arbitragem.
Ao contrário do que ocorre com os juízes e tribunais do Estado, na arbitragem: a) as partes podem escolher aquele que será seu julgador; b) o acesso restringe-se tão somente àqueles que podem pagar por seus serviços e, mesmo assim, em algumas situações, desde que o caso seja aceito pelo árbitro ou câmara arbitral procurado; c) as partes podem escolher se desejam um julgamento com ênfase na legalidade ou na equidade, ou seja, se desejam que o julgador decida de forma preponderantemente técnica ou com base em imperativos éticos de justiça, seja qual for a concepção de justiça imaginada, e os modelos de justiça como virtude social não são poucos; d) as partes somente podem utilizar esse método se houverem antes acordado fazê-lo, possuírem capacidade civil para tanto e o caso atender aos requisitos de arbitrabilidade, nos termos previstos na Lei 9.307/96, na forma prevista ou não vedada, explícita ou implicitamente, pela Constituição Federal, bem como de acordo com a legislação infraconstitucional incidente sobre cada espécie de fato social juridicamente relevante.
Se presente a confiança no julgador (árbitro), o método parece sedutor, porque promete imparcialidade, celeridade, irrecorribilidade de suas decisões[i] e força executiva semelhante à de um título executivo judicial e, sobretudo, nos casos em que se opta pelo julgamento preponderantemente técnico, um julgamento levado a termo por alguém que é profundo conhecedor da matéria sob discussão.
No Brasil, a arbitragem é regida pela Lei 9.307/96 com as importantes alterações da recente Lei 13.129/15 que, entre outras inovações (artigo 1º, §1º), permitiu a utilização da arbitragem para a solução de controvérsias envolvendo a Administração Pública, direta e indireta, desde que a lide gire em torno de direitos patrimoniais disponíveis.
Diante das altas taxas de congestionamento do Poder Judiciário, da inefetividade da cobrança da DAU (Dívida Ativa da União) por parte da PGFN, da instabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores e da constante reclamação quanto à qualidade técnica dos julgamentos em diversas áreas, especialmente na área tributária, muitos têm pregado o uso da arbitragem para solucionar controvérsias entre o Fisco e o contribuinte. Já há no Brasil, inclusive, o PLP 469/2009 (projeto de lei complementar), atualmente aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), o qual acrescenta ao CTN o artigo 171-A, cuja redação é a seguinte: “A lei poderá adotar a arbitragem para a solução de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante.”
No plano tributário, na prática, ações ordinárias (anulatórias, declaratórias e de repetição de indébito), além de embargos à execução fiscal, poderiam ser decididas por juízes e tribunais privados.
Seria isso possível do ponto de vista constitucional e infraconstitucional, bem como diante de nossa jurisprudência e tradição doutrinária? A seguir, algumas reflexões para contribuir com a construção do debate em torno do tema.
Argumentos contrários e seu exame
Os principais argumentos contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil são os seguintes[ii]: a) o crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, conforme previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96; b) a arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade plenamente vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade; c) a submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal; d) a ausência de previsão legal específica, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do art. 1º, §2º, da Lei 9.307/96; e) a ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos.
Além desses argumentos, acrescento mais três: f) a existência do procedimento administrativo da consulta (Decreto 70.235/72), para auxiliar o contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias, principal e acessórias; g) a existência de tribunais administrativos altamente especializados no âmbito da União, bem como de alguns estados e municípios, a exemplo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Decreto 70.235/72), que conta com julgadores integrantes do Ministério da Fazenda, mas também com julgadores representantes dos contribuintes, geralmente indicados entre profissionais experientes e especializados na temática; h) sendo a receita proveniente da tributação a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é sensível sob o aspecto político, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais.
De saída, adianto que, a nosso sentir, nenhum dos argumentos impede a eventual adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, embora alguns deles possam, deveras, constituir-se em argumentos idôneos para subsidiar opção política contrária ao método de solução de controvérsia em discussão. Analisemo-los um a um.
O crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96 [iii]: para os que invocam esse óbice, o crédito tributário não é valor que possa ser objeto de renúncia, transação, desconto ou qualquer tipo de negociação, a não ser nos estritos termos de lei específica a tratar desse tipo de disponibilidade, como ocorre com as anistias, os parcelamentos, os já sazonais programas de recuperação fiscal, as renúncias fiscais de qualquer espécie entre outros. Deveras, esse argumento é indefensável. No Brasil, o patrimônio público, seja ele um imóvel, um bem móvel ou valores pecuniários não podem ser objeto de livre negociação pelos gestores, em razão de sua indisponibilidade. Especialmente em matéria tributária, essa indisponibilidade assenta-se na adverbial determinação constante do artigo 3º do CTN, no sentido de que a atividade da tributação deverá se desenvolver de forma não apenas vinculada, mas “plenamente vinculada”. Todavia, o problema não é transpor esse argumento, o que não é possível, mas simplesmente rechaçá-lo posto que inaplicável, uma vez que a arbitragem, em nenhuma hipótese, implica na negociação do crédito, já que se trata de resolução da controvérsia através de julgamento, não de transação ou conciliação de qualquer espécie, a ser levado a termo por meio de juiz ou tribunal (câmara arbitral) particular que goze da confiança de ambas as partes.
A arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade: pela mesma razão posta anteriormente, o argumento não é aplicável. Aqui, acrescente-se que o julgador privado não poderá decidir por equidade ou “a lattere” da lei, mas com base estritamente na legislação de regência. Para além do artigo 108 do CTN, que até autoriza o uso da equidade, desde que não implique dispensa do pagamento “do tributo devido”, o certo é que, diante dos rígidos e explícitos princípios constitucionais previstos para a Administração Pública de forma geral (artigo 37 da CR), e para a atividade financeira e tributária do Estado de maneira particular (artigos 150 e 163 da CR), o uso dessa técnica decisória não é possível pelo julgador ao dirimir demandas tributárias. Nesse sentido, o artigo 140, parágrafo único, do CPC. Nesse ponto, parece procedente a crítica no sentido de que hoje, a arbitragem não seria possível, a não ser com base em futura lei específica a regular, dentre outros tópicos, esse dever de zelo pela estrita legalidade, bem como os limites dos árbitros e tribunais arbitrais.
A submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal: segundo essa visão, haveria uma imposição ao Estado, no sentido de buscar a jurisdição estatal, quando autor da demanda, no caso das execuções fiscais, por exemplo, ou de não negá-la, quando se encontre na condição de réu, exatamente em razão do monopólio do poder e da força detido por esse mesmo Estado. O argumento não merece ser acolhido pela simples razão segundo a qual, ao contrário do poder do Estado, que, embora titulado pelo povo, segundo a Constituição, é originário e incondicionado, não retirando sua força de nenhum outro poder a ele superior (teoria da soberania estatal), o poder dos juízes e tribunais privados é derivado, ou seja, é concedido pelo próprio Estado, sendo seu exercício somente possível, por isso mesmo, segundo as condições e termos estrita e legalmente fixados. Dessa forma, se lei estatal futura e específica admitir o uso da arbitragem em matéria tributária, a atuação dos juízes e tribunais privados nessa área só será possível em razão da autorização do próprio Estado, que a eles poderá se submeter, de tal sorte que não há que se falar em negativa ou rejeição, mas em submissão legal.
Ausência de previsão legal, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do artigo 1º, §2º, da Lei 9.307/96: esse argumento, ao contrário dos anteriores, como pode ser deduzido do quanto já posto acima, é procedente. Deveras, as normas previstas na Lei 9.307/96, mesmo com as alterações da Lei 13.129/15, ainda não suficientes para permitir a instauração da arbitragem em matéria tributária. Primeiro, porque, como se trata de mecanismo que conduz à extinção do crédito tributário, bem assim que provoca alteração da obrigação tributária, surge a necessidade de mudança do CTN (artigos 97 e 156), lei ordinária que possui “status” de lei complementar, de maneira que imperiosa a edição de lei complementar para tratar do tema, nos termos em que determina o artigo 146 da Constituição da República. Em segundo lugar, há a necessidade (i) da fixação de diversos limites para o julgamento por juiz ou tribunal particular (câmara arbitral), a exemplo da já mencionada vedação de julgamento por equidade, (ii) da imposição de respeito aos precedentes, bem como aos tratados e convenções internacionais, (iii) da proibição de decisões com repercussão em outras entidades tributantes não adeptas do método, (iv) da proibição de repercussão em políticas públicas relacionadas ao combate das desigualdades sociais e regionais, (v) da proibição de desconstituição de atos praticados pelo Estado no uso do seu poder de polícia, bem como daqueles com repercussão criminal entre outros.
A ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos: esse argumento é bastante forte. Qual o interesse da Fazenda Pública em ter essas demandas fiscais julgadas por juízes e tribunais arbitrais? Por que razão o Estado criaria para si uma despesa extra, quando já, a duras penas, mantém um enorme complexo de juízes e tribunais públicos, aliás o que é feito em dois níveis distintos de governo? Além disso, o Estado mantém uma gigantesca máquina administrativa de arrecadação, em três níveis de governo. No âmbito federal, importante lembrar, existe, inclusive, um tribunal administrativo altamente especializado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com seu custo e uma missão bem definida a ser cumprida. Aliás, não custa enfatizar que ele é composto por representantes do Fisco e dos Contribuintes. Nesse caso, só faz sentido apresentar resposta afirmativa em favor da arbitragem em matéria tributária caso a meta seja reduzir o aparato estatal. Todavia, seria isso possível, quando se sabe que apenas pequena parcela teria acesso aos juízos arbitrais? Dessa forma, se este argumento não é impeditivo do mecanismo alternativo sob análise, ele é forte para subsidiar decisão política contrária.
Como último argumento contrário, aparece aquele segundo o qual, sendo a receita tributária a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é politicamente sensível, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais: da mesma forma que o argumento anterior, este impulsiona a decisão política negativa. Note-se que não se trata apenas do receio pelo zelo do “interesse público”, mas das bases do próprio Estado, tal como desenhado pela Constituição, no que diz respeito à sua organização política, tanto do ponto de vista administrativo, quanto social, econômico e financeiro.
De fato, pensa-se a decisão arbitral como sendo melhor do que a decisão judicial, uma vez que, entre outros argumentos já apresentados na introdução deste texto, ela seria muito melhor tecnicamente e muito mais célere. Entrementes, surge uma pergunta persistente: é desejável que as decisões em matérias tributárias sejam realmente estritamente técnicas, no sentido de que perfeitas do ponto de vista dos institutos do Direito Tributário e da Contabilidade, pública ou não?
Há alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais? Talvez aqui esteja a chave para se analisar acerca da conveniência política da adoção da arbitragem em matéria tributária, uma vez que, como visto, não parecem existir óbices normativos diretos, constitucionais ou infraconstitucionais.
Na segunda parte deste artigo, a ser publicada em breve, tentarei oferecer caminhos para a reflexão e resposta acerca destas indagações.
i CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do Third Party Funding. São Paulo: Saraiva, 2017.
ii MENDONÇA, Priscila Faricelli. Arbitragem e transação tributárias. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2014.
iii MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes e GUIMARÃES, Vasco Branco (Organizadores). Estudos em homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.
Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de novembro de 2017, 7h22
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O mundo atual encontra-se matizado por um elevado grau de desenvolvimento e, ao mesmo tempo, tantas evoluções tecnológicas e expansão territorial acarretam em uma crescente degradação do meio ambiente como decorrência da exploração e uso desenfreado dos recursos naturais.
A contaminação da água, poluição do ar, do solo e a destruição das faunas e floras dos ecossistemas geram graves consequências, como alterações climáticas extremas, que resultam em desertificação e outras implicações que têm sido objeto de preocupação do ser humano.
Tanto o é que as mais recentes startups já nascem com DNA bem definido em relação à referida problemática. Por exemplo, a marca Airbnb vem estudando os efeitos ambientais em polos comerciais com alta densidade demográfica, trazendo um detalhamento sobre os impactos do compartilhamento de casas, onde foi constatado que o uso do serviço provoca uma maior eficiência dos recursos existentes, representando ambientalmente a mais moderna forma sustentável de se viajar. Tal assertiva é produto de um confronto de dados das consequências ambientais em estadias de propriedades do Airbnb comparada às provenientes de hotéis, de acordo com respostas de oito mil entrevistas ao redor do globo, dentre as quais participaram anfitriões e hóspedes. O foco pesquisado se ateve ao consumo de energia, uso de água, emissão de gases de efeito estufa, produção de lixo, conscientização sobre sustentabilidade e uso de produtos químicos.
Assim, diante da mutabilidade frenética dos episódios presenciados diariamente, o Direito age tanto por intermédio de ações que visam evitar a ocorrência de danos ambientais, como em frentes que atuam na reparação do dano já causado. No entanto, ainda que já existam no ordenamento jurídico legislações pertinentes à proteção do meio ambiente, os instrumentos processuais não vêm trazendo resultados céleres e práticos, tendo em vista a complexidade do tema, e a atuação específica das lides sobre determinadas vertentes discutidas muito restritamente nos autos.
Fato é que tais elementos, nem sempre, podem fornecer uma resposta adequada e no tempo que se espera, principalmente quando envolve questões profundas e desafiadoras sobre a reflexão do tema ambiental e o papel do homem que ali está inserido. Diante de uma situação praticamente irreversível, surge a necessidade do enfoque em condições alternativas e que não envolvam apenas o auxílio jurisdicional que, embora bem legislado, não se encontra pautado em uma máquina efetiva. Dessa maneira, a mediação vem se destacando, já que possui algumas caraterísticas centrais como alicerces colaborativos à problemática. Neste contexto, é possível mencionar a redução do tempo médio para a solução do problema, a diminuição de custos, a participação do interessado na escolha do meio de solução da controvérsia e a não conflituosidade entre as partes, sendo essa uma das características mais importantes.
É claro que, ao se deparar com o conceito de mediação ambiental, muitos questionam acerca de sua real validade, já que o meio ambiente é um bem jurídico coletivo e, desse modo, deve ser regulado pelo Poder Público. Ocorre que, embora haja previsão da proteção constitucional do bem ambiental, os interesses inerentes à sua utilização são preferencialmente privados, confrontando com seu caráter coletivo e de essencialidade à vida humana. Assim, a oposição de interesses gera os conflitos ambientais e os litígios se mostram complexos porque envolvem questões de âmbito social, legal e econômico, sem adentrar nos aspectos históricos e geográficos que também são relevantes dentro de um contexto macro.
Sabe-se, ainda, que o Estado brasileiro vive um período de crise da legitimidade, em que os participantes não confiam, por completo, a solução dos seus conflitos ao poder público. Dessa forma, o diálogo denota-se como uma luz no fim do túnel para resolução dos dilemas ambientais, trazendo à tona a transformação social por meio da reflexão, com a abertura do processo decisório para o interesse de toda a coletividade.
Com o atolamento do Judiciário, a doutrina majoritária também apoia a mediação ambiental, ressaltando a garantia de um mecanismo que exponha livremente à vontade e os interesses das partes envolvidas, por via do questionamento, ou mesmo pela presunção de que o poder público representará os direitos da maioria. Ressalte-se que a mediação ambiental exige um importante papel do mediador, o qual deverá possuir uma ampla visão da totalidade que envolve a controvérsia, de modo a possibilitar a solução real de um conflito e não uma resolução de efetividade utópica.
Vale salientar que a mediação ambiental diverge das outras espécies, pois não se limita à dissolução de um simples dano. O que se busca com essa classe é a proteção ao meio ambiente de forma dilatada e que envolva aspectos sociais, econômicos e culturais. Daí a necessidade de qualificação especializada do profissional mediador.
Por fim, destaca-se que a mediação ambiental vem a ser uma modalidade que possui muito a acrescentar. É um processo informal que permite a construção conjunta e contínua da solução, já que os envolvidos assumem responsabilidades quanto aos direitos e deveres ambientais, na busca de um consenso que fortalece as relações de confiança e credibilidade entre as pessoas. Nesse sentido, a interação entre os envolvidos possibilita desenvolver e praticar princípios de respeito, solidariedade e cooperação. Desta forma, é possível lidar com a diversidade também como uma forma de aprendizagem e crescimento tanto no âmbito pessoal quanto coletivo.
Por Leonardo Neri Candido de Azevedo é coordenador da área de Direito do Consumidor e Desportivo do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados. E Vanessa Salem Eid é advogada com atuação em Direito Civil, Bancário e Consumidor do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados, especializada em Direito Empresarial pela PUC-SP.
Fonte: Estadão – 28 Outubro 2017
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A previsão do antigo Código de Processo Civil em relação ao prazo de contestação apresentava um procedimento mais simplificado do que a presente legislação. Foi dada uma atenção maior para a imediata realização da audiência de conciliação ou de mediação em consonância aos princípios da celeridade, informalidade, oralidade, economia e flexibilização procedimental, com o início do prazo de defesa após os referidos atos processuais, salvo algumas variantes expressas em lei.
Após pouco mais de um ano da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o que se tem visto é que a norma não vem sendo cumprida diante da opção dos magistrados por um sistema alternativo, não descrito na norma, em detrimento a função jurisdicional que lhes foi atribuída. Hoje em dia, a maior parte das varas judiciais age em sentido totalmente contrário ao que delimita o ordenamento processual brasileiro.
Tem-se que o Legislativo conferiu maior poder legal com a opção pela conciliação ou mediação, como forma de resolução prévia dos conflitos. A mediação é um processo em que um mediador colabora com a interação das partes envolvidas em um conflito na busca da resolução. Apesar de atualmente ser um mecanismo mais utilizado em demandas mais complexas e extrajudiciais, vez que ainda é difícil encontrar voluntários no Poder Judiciário capacitados para o exercício da mediação, nada impede sua reprodução em larga escala dentro da Justiça, desde que atenda os limites da lei.
Já a conciliação é o meio mais empregado ultimamente em litígios no Poder Judiciário, levando-se em consideração a desnecessidade de capacitação prévia para o exercício do conciliador. É mais sucinta a atuação do conciliador, mesmo que de forma mais enfática e ativa, mantendo-se sempre a neutralidade e a imparcialidade necessárias para a prática das duas técnicas analisadas.
O fomento dos dois institutos como práticas obrigatórias no trâmite legal visou, de forma inteligente, auxiliar na criação de uma nova cultura que pudesse solucionar em boa parte um dos problemas que acomete o Poder Judiciário. Percebe-se que a gestão processual é um dos grandes celeumas, a qual vem sendo incessantemente discutida entre os operadores do Direito desde a última década. O atolamento e a burocratização dos trâmites normativos emperram o desenvolvimento do país, pois age diametralmente em polo oposto aos interesses do negócio, que mais do que nunca necessita do Judiciário como um aliado que possa solucionar imbróglios e, principalmente, fornecer proteção eficaz ao desenvolvimento comercial de determinado produto ou serviço na relação dos empreendedores com fornecedores e consumidores.
Conforme amplas e exaustivas pesquisas já realizadas sobre o tema, inclusive pelo STF, uma Justiça morosa e com litigiosidade exacerbada gera prejuízos para a economia do Brasil, pois resulta na diminuição de investimentos, restrição ao crédito e no aumento do ônus embutido no giro de capital.
Assim, de forma visionária, o novo Código de Processo Civil atribuiu a oportunidade das partes se conciliarem dentro dos seus verdadeiros interesses, em momento célere e oportuno ao deslinde negocial.
E isso não só considerando o ritmo procedimental atrelado ao movimento cibernético que o mercado opera. É um grande ganho, sem dúvida, a nova norma. A consciência intencional de agir com profundo conhecimento do âmago das disputas litigiosas, ou seja, na causa raiz de todo desentendimento humano, é ponto crucialmente estudado pelos amantes do instituto da mediação. Atualmente, os Cejuscs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) estão aptos para realizar a conciliação e é obrigatória em todos os processos em que é possível.
Recentemente, no último dia 9 de outubro, o trabalho do professor Richard Thaler ganhou em Estocolmo o Prêmio Nobel, revolucionando o entendimento da economia pelo viés comportamental. Da mesma forma deve ocorrer no sistema judiciário. A norma já definiu intrinsecamente tal conceito na promulgação do novo Código de Processo Civil. Basta os operadores do direito seguirem a regra e investirem em modelos de execução capacitados a exercê-la.
Nesse sentido, tem-se que o assoberbado número de processos e a limitação profissional do setor público inviabilizaria a prática da nova norma processual na maioria das varas judiciais. A questão do custo para viabilização do mecanismo é o grande empecilho alegado pelos juízes No entanto, tal assertiva parte da premissa imediatista de retorno do investimento necessário, sem apresentação de qualquer embasamento científico por de trás do posicionamento. Assim, não há um estudo financeiro da repercussão a médio e longo prazo sobre a operacionalização da nova regra, com eventual redução gradativa do volume da máquina, em confronto com números palpáveis do ônus que será acarretado ao Estado pela continuação do método que vem engordando o Poder Judiciário há décadas.
Dessa forma, é imprescindível se aprofundar sobre o tema, com a finalidade de aflorar opções executivas que possam cumprir o mínimo pressuposto em um Estado de Direito, ou seja, a prática do que a legislação impõe. Aliás, a lei está muito bem raciocinada diante de uma estratégia essencial para o desenvolvimento do país nos próximos anos, já que seu alicerce é a hermenêutica do agente principal envolvido: o ser humano.
Por Deborah Salatino Trivellato, advogada com atuação em Direito Civil, Consumidor, Mediação e Arbitragem do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados. E Leonardo Neri Candido de Azevedo, coordenador da área de Direito do Consumidor e Desportivo do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados
Fonte: Estadão – 25 Outubro 2017
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O Ministro foi recebido pelo Presidente do TJES, Desembargador Annibal de Rezende Lima, e pelo Diretor da Escola da Magistratura do Espírito Santo (EMES), Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, que o encaminharam para mesa de honra da abertura do evento.
Além do Ministro e dos Desembargadores Annibal e Samuel, compuseram a mesa de honra, o Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Espírito Santo (TRE-ES), Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, a Coordenadora do NUPEMEC, Desembargadora Janete Vargas Simões e o Presidente da Associação dos Magistrados (AMAGES), Juiz de Direito Ezequiel Turíbio.
O evento foi organizado pela EMES e direcionado para magistrados, servidores, mediadores, promotores de Justiça, procuradores, defensores, advogados e outros profissionais que atuam na área do Direito.
Em entrevista, o Ministro Marco Aurélio Buzzi elogiou o empenho de Desembargadores e Juízes capixabas na efetivação de métodos alternativos no Estado. “A magistratura do estado foi vanguardeira no Brasil na aplicação destes métodos. Temos magistrados daqui que colaboraram bastante em discussões nacionais para trazer esta nova forma de resolver conflitos”, destacou.
Segundo o Ministro, é importante a aplicação de métodos alternativos para solução de conflitos. “Estamos, agora no Brasil, implementando novas formas para a solução de conflitos que não são necessariamente por meio do processo Judicial”, afirmou o Ministro.
De acordo com Buzzi, é muito melhor resolver problemas relativos a Direito de Família e do Consumidor por meio de acordos e negociação. “É muito mais rápido, mais econômico. As partes reestabelecem um bom relacionamento, principalmente, no Direito de Família, o que é muito importante. São formas de resolvermos os problemas e reatarmos ou mantermos os bons relacionamentos”, concluiu o Ministro Marco Aurélio Buzzi.
Após a participação do Ministro, uma mesa redonda foi composta com Desembargadores do TJES Samuel Meira Brasil Júnior e Janete Vargas Simões. Também participaram do momento o Advogado e ex-Conselheiro do CNJ, Luiz Claudio Allemand; o Advogado e Vice-presidente da Sociedade Capixaba de Direito Processual, Marcelo Abelha Rodrigues; o Superintendente Jurídico do Banco do Estado (Banestes), Tiago Cunha Ferreira, e o Diretor Jurídico da Federação das Indústrias do Espírito Santo (Findes), Samir Furtado Nemer.
Também estiveram presentes na palestra do Ministro do STJ, os Desembargadores Adalto Dias Tristão, Manoel Alves Rabelo, Namyr Carlos de Souza, Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Fernando Estevam Bravin Ruy, Ewerton Schwab Pinto Junior e o Desembargador Substituto Délio José da Rocha Sobrinho. Muitos magistrados marcaram presença no evento, que também contou a presença do Presidente do Banestes, Michel Neves Sarkis.
TJES
Fonte: Associação dos Magistrados do Espírito Santo – AMAGES – 15/10/2017
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Ultimamente, à medida em que avança no Congresso a tramitação, agora no Senado, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro da Câmara (PLC 29/2017) vem recebendo aplausos e algumas críticas, notadamente no que se refere ao tratamento que dá aos meios alternativos para a solução de conflitos. Há quem sustente que, se por um lado ele representará avanços nos contratos de seguros, por outro, será um retrocesso na área das arbitragens e mediações. Sustenta-se que o projeto de lei seria incompatível com a legislação processual que dá prioridade aos métodos alternativos de solução de conflitos. Como coordenadores da comissão que elaborou o Anteprojeto e os diversos trabalhos que conduziram ao mencionado projeto, podemos afirmar que essas críticas não se justificam.
Uma das objeções é a de que no Projeto de Lei de Contrato de Seguro faltam dispositivos sobre a mediação a respeito dos conflitos securitários. Ora, o projeto não poderia pretender disciplinar tudo aquilo que já está regulado pela lei especial de arbitragem e mediação. Apesar disso, em prestígio dos meios de solução alternativa de litígio, o projeto, no artigo 63, admite expressamente a arbitragem e a mediação. Portanto, ele prestigia esses importantes meios para a solução dos litígios securitários. Entretanto, o que aprece incomodar é o fato de o Projeto de Lei de Contrato de Seguro deixar claro que, para as lides securitárias não terão validade as cláusulas unilateralmente impostas pelo fornecedor, como são as inseridas nas apólices de seguro.
Além de as apólices serem escritas exclusivamente pelas seguradoras, o contrato de seguro não é um contrato formal e pode existir, ser válido e eficaz mesmo sem a existência de qualquer escrito. Embora alguns imaginem que o seguro é um contrato formal e paritário, ele é sempre um contrato consensual (informal), por adesão. O contrato de seguro por adesão não é apenas aquele celebrado com pessoas físicas. Não são poucas as decisões judiciais que chegam até mesmo a situar grandes empresas seguradas como consumidoras. Praticamente toda a doutrina brasileira reconhece que também os contratos de seguro de grandes riscos são típicos contratos de adesão.
Por isso, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro prevê que a validade e a eficácia das cláusulas que estabeleçam a mediação e a arbitragem dependerão, sempre, da concordância expressa do segurado, manifestando a sua livre vontade. Assim, não é verdadeira a presunção de que o projeto ameace os importantes ganhos alcançados com a Lei de Arbitragem e Mediação. Ele apenas afasta a arbitragem e a mediação empurradas goela abaixo.
Embora o Brasil seja o terceiro país no mundo em número de arbitragens na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), isso não significa, necessariamente, que o empresariado brasileiro tenha acolhido e assimilado perfeitamente o instituto da arbitragem. Na área de seguro, como certamente também em outras, isso não é verdade. Alguns empresários brasileiros chegam a ter verdadeira ojeriza à arbitragem sobre matéria de seguro, especialmente quando esta possa estar sujeita a leis estrangeiras e implicar custos elevados.
Como o seguro é um instrumento de proteção indispensável para as pessoas, as empresas e a sociedade em geral, e a aceitação de sua contratação, algumas vezes, é condicionada à aceitação das cláusulas de arbitragem, acaba acontecendo de os segurados serem obrigados a engolir a imposição de “mediações estruturadas” e arbitragens desenhadas ao gosto do mercado de resseguro estrangeiro. Ocorre que os contratos de seguro, além de se formarem por adesão, por sua própria natureza, não surtem seus efeitos relevantes apenas para as partes que participam diretamente da contratação, mas também para uma ampla coletividade de outros segurados e beneficiários, assim como de terceiros.
Portanto, não é desejável um pacto de mediação ou de arbitragem que possa onerar os inúmeros interessados na execução no negócio securitário. Basta imaginar um empreendimento de engenharia ou uma operação de grande porte que além de interessar aos construtores ou operadores contratantes do seguro, garante também os interesses do dono da obra, seus investidores, seus subcontratados, às vezes reunindo na condição de cossegurados centenas de outras empresas e profissionais individuais, isso sem falarmos em terceiros vítimas dos acidentes e a toda a sociedade. A Lei de Arbitragem evidentemente não fornece de forma especial e completa a segurança jurídica necessária das relações securitárias.
Para aperfeiçoar o regime protetivo e especificá-lo é que se procura outorgar a primeira lei especial de contrato de seguro. Essa lei, que que representará avanços nos negócios securitários, não pode ter a sua incidência afastada em razão de pactos de arbitragem impostos por quem tem o poder de decidir se subscreve ou não os riscos e, ocorrido o sinistro, de pagar ou não a indenização. A tentativa de excluir os seguros mais relevantes das leis nacionais é decorrência de anseio antigo e bastante conhecido das resseguradoras e seguradoras estrangeiras. Convém-lhes evitar as leis nacionais dos países em que têm operações.
A lei de contrato de seguro não pode deixar de garantir sua própria incidência. As próprias seguradoras e as corretoras de seguro, representadas pela Confederação Nacional das Seguradoras (CNSeg) e pela Federação Nacional dos Corretores de Seguro – Fenacor, convergiram com as regras do artigo 63 e parágrafo único do PLCS. Isso, certamente, revela que assim como os segurados e beneficiários, as seguradoras e os corretores também vêm identificando que as arbitragens com sede no exterior e aplicação de direito estrangeiro têm resultado em detrimento dos interesses dos segurados, beneficiários, assim como no das seguradoras e corretoras.
Outra crítica comum ao Projeto de Lei de Contrato de Seguro é a de que estaria em jogo a confidencialidade das arbitragens. Isto também não é fato. O projeto prestigia a confidencialidade. O que ele estabelece é que os resumos das arbitragens, seus fundamentos e conclusões, não se percam, deixando o Brasil órfão de experiência e cultura jurídicas sobre seguro e resseguro, e sem jurisprudência a prevenir abusos.
Na contramão da apologia da absoluta liberdade, o projeto de lei vem ao encontro das preocupações que compartilha a melhor doutrina mundial a respeito da subtração à lei e às jurisdições nacionais. A aplicação da lei brasileira aos contratos de seguro, ao invés de aumentar os custos econômicos, racionaliza-os de conformidade com a ordem jurídica brasileira.
A arbitragem no Brasil e conforme a lei de contrato de seguro brasileira trará segurança, amadurecimento das nossas instituições de seguro, resseguro e arbitragem, assim como razoável economia, sem a qual, muitas vezes, optaremos por deixar de lado os nossos direitos para não termos de suportar uma via crucis ignota e dispendiosa.
Por Ernesto Tzirulnik, advogado especialista em Direito Securitário. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS). Coordenador da comissão elaboradora do Projeto de Lei de Contrato de Seguro. Doutor em Direito pela USP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2017, 7h39
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