*Artigo originalmente publicado na edição de 22 de dezembro de 2017 do jornal Folha de S.Paulo com o título A oportunidade da mediação
O atual ambiente complexo que domina o país é alimentado por fatores como os incessantes escândalos de corrupção, a incompetência de gestão e uma cultura que prioriza o litígio em detrimento da busca pelo entendimento.
Para os dois primeiros problemas, já está em curso um amplo debate sobre as formas de combatê-los. Já a discussão sobre a necessidade de acabar com a cultura da litigiosidade, no entanto, tem sido relegada ao segundo plano, como se não exercesse influência sobre aspectos fundamentais para a vida do país e de suas instituições. A superação da crise e do cenário conflagrado depende da adoção urgente de uma cultura de conciliação.
O Judiciário sofre as consequências dessa cultura do conflito. A prova disso está no grande número de processos que inundam os tribunais brasileiros, emperrando as engrenagens da Justiça. São mais de 100 milhões de ações judiciais tramitando.
Mas a persistência desse péssimo hábito dentro do sistema de Justiça não é um processo isolado. Ele faz parte do contexto mais amplo de intensificação dos conflitos sociais, do avanço da intolerância e dos extremismos.
Nos últimos anos, a litigiosidade deixou de ser inerente à Justiça, aumentando sua presença em outros ambientes fundamentais para o desenvolvimento nacional. O Congresso tornou-se palco de intensa disputa puramente político-eleitoral entre os partidos, sem que houvesse a necessária contrapartida em diálogos e projetos em prol do país.
As próprias instituições da República protagonizaram, entre elas e dentro delas, preocupantes episódios de atrito e descoordenação.
Neste momento delicado, a busca pela mediação e pelo entendimento é a alternativa ao aprofundamento da crise e à paralisação das estruturas democráticas.
Por isso, pode partir do mundo jurídico a iniciativa de dar o bom exemplo necessário para a virada deste capítulo conturbado da história brasileira. Essa contribuição seria a atuação mais contundente contra a litigância excessiva.
Nosso país tem um rico arcabouço de leis e ferramentas legais que permitem a resolução dos conflitos com diálogo e acordo. Mas essas inovações positivas não foram, ainda, acompanhadas da necessária mudança cultural.
Os agentes do sistema judicial precisam estar comprometidos com a busca por soluções consensuais para as disputas entre indivíduos e entre empresas, que não precisam sempre da tutela estatal para fazer suas composições. Costumeiramente, aliás, as pessoas conseguem chegar a boas soluções consensuadas no dia a dia.
São inúmeras as vantagens da autocomposição dos conflitos. Além de poupar o desgaste emocional de manter um litígio por tempo indeterminado, as partes economizam o tempo que seria gasto em trâmites e formalidades.
Há, inclusive, a possibilidade de resolver tudo sem a apresentação de provas e documentos. Inúmeros países já incentivam esses métodos com sucesso, conseguindo desafogar seus Judiciários —outra demanda urgente do Brasil.
A iniciativa de promover a mediação na esfera judicial certamente transbordará os limites dos tribunais e servirá de referência à sociedade em todas as suas dimensões.
Menos conflitos e mais tolerância, com o respeito sincero à opinião divergente. A tônica necessária para a superação da crise é a busca pelo entendimento. Isso vale para as esferas judicial e política.
Os estadistas sabem que o caminho da autocomposição costuma ser mais produtivo. Espera-se que as oportunidades de mediação sejam estimuladas e aproveitadas daqui em diante, com o estímulo necessário vindo do meio jurídico. Afinal, uma boa conversa tende a ser melhor do que qualquer briga.
* Texto atualizado às 17h55 do dia 22/12/2017 para correção do título.
Por Marcus Vinicius Furtado Coêlho, advogado, doutor pela Universidade de Salamanca (Espanha) e ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2017, 13h20
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A suspensão da venda da empresa de laticínios Itambé para a Lactalis pôs em prática uma novidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015: a extensão do sigilo arbitral para os atos processuais na Justiça. A medida, prevista no artigo 189 do CPC de 2015, foi determinada pelo juiz Luiz Felipe Ferrari Bedendi, da 1ª Vara Empresarial de São Paulo, que suspendeu a transação.
Em seu inciso IV, o artigo 189 define que tramitarão em segredo de Justiça os atos processuais ”que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.
A companhia foi vendida pela Cooperativa de Leite de Minas Gerais (CCPR) há duas semanas, mas o negócio foi suspenso na segunda-feira (18/12) a pedido da Vigor por suposto descumprimento de cláusula contratual de acionistas. A empresa de laticínios e a CCPR dividiam o controle da Itambé.
Após a compra da Vigor, que era do grupo J&F, pela mexicana Lala, a nova dona de 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos direitos da Itambé queria adquirir a outra metade junto à cooperativa, mas o negócio não foi possível porque a CCPR tinha preferência de compra, segundo noticiou a Folha de S.Paulo.
Segundo o jornal, a cooperativa fez um empréstimo junto à Companhia de Desenvolvimento de Minas Gerais e assumiu o controle total da Itambé. Porém, no dia seguinte à compra, a companhia foi vendida à Lactalis. Daí surgiu a disputa arbitral que desembocou no Judiciário paulista.
Por Brenno Grillo, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2017, 19h40
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Nosso novo mentor, Márcio Vieira, vai lhe ensinar tudo sobre métodos autocompositivos e novas formas de resolução de conflitos que podem ser realizadas fora do Poder Judiciário, representando uma interessante oportunidade de carreira para os advogados! Neste primeiro vídeo, entenda a diferença que existe entre os principais métodos de solução consensual de conflitos.
QUEM É O MENTOR?
Márcio Santos Vieira é advogado, professor de Direito Civil e Processo Civil. Especialista em Processo Civil, Mestre em Direito Contratual, LLM em Direito dos Negócios. Facilitador de grupos. Conta com mais de 20 anos de experiência em processos de negociação, gestão de pessoas e gestão de contencioso judicial. Já participou de mais de 5000 processos de negociação envolvendo litígios judiciais.
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Embora as partes que elegem a arbitragem possam ajuizar processo judicial para a adoção de medidas urgentes, a instauração do procedimento de arbitragem transfere imediatamente para o juízo arbitral a competência para decidir, modificar ou revogar tais medidas.
O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao determinar o encaminhamento de pedido judicial de medida cautelar para a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, juízo arbitral eleito em contrato de aquisição de cotas de um instituto cultural.
A ação cautelar foi proposta com o objetivo de produzir prova pericial antecipada para cálculo do valor remanescente das cotas sociais do instituto. Ainda na ação cautelar, a empresa compradora informou que havia sido iniciado procedimento arbitral na Câmara de Comércio Brasil-Canadá, local em que, segundo a adquirente, deveria ser discutida a questão do valor do negócio.
Mesmo com a alegação da existência do processo arbitral, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou o prosseguimento da ação cautelar sob o entendimento de que havia a previsão contratual de encaminhamento ao Judiciário de pedidos cautelares ou de antecipação de tutela, sem que, apenas por esse motivo, fosse violada a convenção de arbitragem.
Competência respeitada
Ao analisar o recurso especial da empresa, a ministra Isabel Gallotti ressaltou que, segundo a jurisprudência do STJ, o pronunciamento judicial em tutela de urgência não retira a competência do juízo arbitral acordado pelas partes em instrumento contratual.
Todavia, a ministra lembrou que o artigo 22-B da Lei 9.307/96 estipula que, após a instituição da arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
“Como se vê, é possível o prévio ajuizamento de ação para adoção de medidas urgentes perante o Poder Judiciário, mas a atribuição para processá-la, após a instauração da arbitragem, passa imediatamente a ser do juízo arbitral, que, recebendo os autos, poderá reanalisar a medida eventualmente concedida”, concluiu a ministra ao determinar o encaminhamento da medida cautelar ao juízo arbitral.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1586383
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ – 13/12/2017
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A explosão de processos que abarrotou o Poder Judiciário brasileiro, da primeira à última instância, fez com que as tentativas de conciliação adquirissem maior importância, fossem estimuladas e até mesmo impostas pelo legislador. Elas foram ocupando espaços em todos os ramos do Direito.
Na verdade, nisto não há novidade alguma. A Constituição de 1824, no artigo 161, já dispunha que não se iniciaria o processo civil sem tentar-se a reconciliação entre as partes. No âmbito trabalhista, a CLT de 1943, determinava, no artigo 764, que se tentasse a conciliação.
No entanto, o avanço se deu a passos lentos. No âmbito penal, Magalhães Noronha, em 1964, ao comentar a ação penal, era enfático ao dizer que o Ministério Público “não pode declinar do exercício, transigir, aguardar oportunidade, etc.”[i]
Mas os fatos sempre se sobrepõem às normas, legais ou principiológicas, adaptando-se o Direito à realidade. Foi por isso que, em 1995, a Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, rompeu com a secular obrigatoriedade da ação penal pública. Nos arts. 72 e 89 permitiu a transação e a suspensão do processo na área criminal, curvando-se ao pragmatismo norte-americano.
Na verdade, os Cartórios e Secretarias de Varas Criminais não suportavam mais os milhares de processos que se avolumavam, alguns tratando de infrações tão pitorescas como simulação de autoridade para celebrar casamento (art. 238 do Cód. Penal) ou vadiagem (art. 59 da Lei das Contravenções Penais).
E assim, pouco a pouco, foram surgindo diferentes possibilidades de conciliação, fosse qual fosse o nome dado a este ato, como transação ou reajustamento de conduta. E já vieram tarde. Só para que se tenha uma ideia, o “Federal Judicial Center”, dos Estados Unidos, em 1997 já preparava juízes federais para mediar os conflitos que lhes eram submetidos.[ii]
Na área ambiental, no âmbito do Ministério Público ou nos órgãos ambientais, acordos são celebrados diariamente, com base no art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85, que trata da Ação Civil Pública.
O CNJ transformou a ideia em projeto. Ao comemorar um ano da sua criação, a ministra Ellen Gracie afirmou: “Ao implantar o Movimento pela Conciliação em agosto de 2006, o Conselho Nacional de Justiça teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos”.[iii]
O CPC de 2015 transformou a tentativa de conciliação em dever (art. 334) e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) foram implantados em todo o país.
A possibilidade de mediação de conflitos foi adotada, também, na área da administração pública, através da Lei 13.140/2017, inclusive sendo implantada no âmbito interno de órgãos do Poder Judiciário, como é o caso da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, onde a portaria 239/2017 da direção do foro ordenou a sua aplicação no âmbito de questões administrativas.
Para eliminar, de vez, qualquer discussão sobre o assunto, a colaboração premiada entrou no universo jurídico brasileiro através da Lei 12.850/2013, fixando os acordos como algo definitivo, mesmo em crimes de alta gravidade.
Pois bem, se isto é inquestionável e definitivo, não há muito o que discutir a respeito. Há séculos o brocardo jurídico dizia: é melhor um mau acordo do que uma boa demanda. Superada esta fase, o que há de se estudar agora é como conduzir-se nas audiências ou reuniões de conciliação, sejam feitas no Poder Judiciário, em Tribunais Arbitrais ou em escritórios de advocacia.
Qual o papel de cada um? Como se comportar, sentar, olhar, falar, concordar ou negar? Todos estes verbos exigem postura, posição adequada, pois disto depende o sucesso da tentativa.
Contudo, há um detalhe, ninguém foi preparado para tanto nos cursos de graduação em Direito. E, em dado momento, lá está o jovem advogado diante de um representante da Caixa Econômica Federal, que faz ao seu cliente uma proposta para pôr fim a uma antiga ação em que se discute a quitação de prestações atrasadas na compra de imóvel. Que fazer?
Não há uma receita completa, perfeita. A negociação passa por perspicácia, inteligência emocional, experiência de vida e uma boa dose de psicologia no trato. E neste caudal de sentimentos, impõe-se ter em conta a busca de uma solução que leve à satisfação pessoal dos envolvidos. O desembargador Roberto Portugal Bacellar observa que:
Para satisfazer integralmente os interesses dos jurisdicionados e realizar justiça, é preciso investir na adoção de um modelo consensual que amplie o foco, busque visão sistêmica com raciocínio exlético. No modelo adversarial, no qual se pautou a estrutura processual brasileira, efetivamente o raciocínio é só jurídico e puramente dialético.[iv]
Se assim é, vejamos algumas regras de conduta.
Ninguém vai para uma audiência ou reunião sem ter examinado, previamente, todos os aspectos do conflito. Não só fatos e provas, mas também a jurisprudência. Este é o ponto de partida para saber até onde se recomenda ceder.
A proposta inicial, geralmente, é feita por quem provocou a reunião. Ou, em Juízo por indagação do juiz ou do conciliador. À parte contrária cabe avaliar de que provas dispõe o proponente, qual a sua situação econômica (pessoas mal financeiramente tendem a aceitar propostas menores) se for pessoa física, a idade (idosos têm pressa em acabar com o litígio), origem (alguns povos são menos propensos a conciliar), sexo e religião.
Neste primeiro momento não se deve mostrar fraqueza econômica nem emocional. Ambas levam o opositor a um fortalecimento, que se traduzirá em concessões menores. Por exemplo, se o conflito for de elevado valor econômico, uma jovem advogada não irá à reunião vestindo jeans com um buraco no joelho, mas sim um traje convencional, que passe a ideia de alguém estabilizada profissionalmente e habituada a tal tipo de embate.
É importante identificar, do lado oposto, quem manda. Às vezes estão sócios e funcionários. Em outras, familiares. Mas, em todo grupo humano, há os que lideram, encaminham as posições. É importante saber quem é quem e, a partir daí, dedicar-lhe especial atenção.
Durante a audiência ou reunião, há que se cuidar para a linguagem corporal. Colocar as mãos para trás mostra ou morder a caneta revelam falta de confiança, cruzar os braços significa estar na defensiva, pescoço caído aparenta fraqueza, pernas mexendo indicam nervosismo, corpo curvado na mesa e pernas dobradas apontam para submissão.[v]
Mesmo que a proposta inicial seja indecente, jamais deve ser recusada com uma frase radical como “esta oferta é absurda, jamais aceitaremos”.
Expor a própria posição com segurança, sem arrogância, tem alto poder de persuasão. Quando o oponente se contrapõe, é oportuno ceder no detalhe, dando-lhe a oportunidade de, aparentemente, vencer a discussão, usando esta concessão para conquistar uma vantagem maior logo em seguida.
O tempo deve ser bem calculado. Se o oponente dispõe de pouco tempo, porque tem uma audiência logo em seguida, talvez aceite logo fazer um acordo. Contudo, se a tendência dele é não conciliar porque não dispõe de tempo para avaliar a proposta, o melhor a fazer é propor que as tratativas prossigam em outro dia.
O acordo pode ser fatiado, não precisa ser um tudo ou nada. Pode ser que se avance mais discutindo e encerrando por aspectos diversos do que querendo resolver tudo de uma vez só.
Por exemplo, um ajuste de conduta a ser discutido em inquérito civil com um promotor de Justiça, talvez não permita discussão sobre a existência do dano ambiental, por ser inequívoco. No entanto, mesmo reconhecendo-o, o infrator pode negociar o prazo da recuperação da área, a forma de indenizar o prejuízo, juros, etc. Afinal, o acordo interessa a ambos: ao MP, porque evita uma ação judicial, ao causador do dano, porque define sua situação jurídica.
Acordos costumam ser feitos por equipes. É comum que uma equipe tenha um interlocutor mais agressivo e outro que ameniza a situação. Esta é uma técnica para enfraquecer o adversário, sentir sua posição, constatar se ele se intimida com as ameaças. A reação deve ser sempre de calma, ponderação. Se necessário, pede-se a suspensão para falar reservadamente com seu grupo.
Por vezes a parte contrária quer, acima de tudo, um pedido de desculpas, um reconhecimento. Isto pode ser feito, dentro dos limites do caso concreto. Pode-se incluir no termo, se for o caso, o dever de sigilo, ou seja, um reconhece o erro mas o outro fica proibido de divulgar aquele reconhecimento.
Por vezes o encontro está se encaminhando para o fracasso. Em tais casos, ensina Ken Langdon, “você pode solicitar um adiamento da negociação a qualquer hora. Isso permite a ambos os lados uma oportunidade para reavaliar suas estratégias à luz dos novos desdobramentos”.[vi]
Outras tantas observações merecem ser acrescentadas. Porém, o mais importante é saber que este é um novo mundo que se abre diante do profissional do Direito e que é imprescindível conhecê-lo.
[i] MAGALHÃES NORONHA, Edgar Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1964, p. 33.
[ii] NIEMIC J. Robert. Mediation & Conference Programs in the Federal Courts of Appeals. Washington D.C., Federal Judicial Center, 1997.
[vi] LANGDON, Ken. Você sabe conduzir uma negociação? São Paulo: SENAC,\ 2009, P. 85.
Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente da International Association for Courts Administration (IACA), com sede em Arlington (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2017, 10h21
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Basta ler as notícias do dia para concluir que o mundo está repleto de conflitos de todas as naturezas. A triste realidade global é que a intolerância tem predominado, com o agravante no caso do Brasil de que há tempos o Poder Judiciário tem-se mostrado incapaz de solucionar, a contento, a quantidade quase que imensurável de disputas que são submetidas diariamente à apreciação dos magistrados.
Nesse contexto, constatamos que a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos — ou Alternative Dispute Resolution (ADR) — está se tornando prática cada vez mais recorrente para evitar os infindáveis anos de disputa nos tribunais brasileiros. Não por acaso, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16/3/2015) e a nova Lei de Mediação (Lei 13.140, de 26/6/2015) instituíram a promoção da solução consensual de conflitos como princípio essencial do nosso ordenamento jurídico.
Por meios alternativos de resolução de conflitos entenda-se a negociação, a mediação e arbitragem. Embora seja crescente a adoção da arbitragem como alternativa de resolução de conflitos (sobretudo em questões complexas ou com relevante valor econômico envolvido), principalmente após a Lei 9.307, de 23/9/1996, conhecida por Lei de Arbitragem, essa alternativa é adotada quando o litígio já está instaurado, ou seja, as partes envolvidas na disputa delegaram a terceiros a resolução por incapacidade de chegar a uma resolução consensual. O foco aqui é a fase pré-litigiosa, quando se presume que ainda existe espaço e interesse das partes em solucionar a controvérsia de modo consensual.
Um fato preocupante dentro desse contexto é que os cursos de graduação em Direito no Brasil são essencialmente focados na atuação litigiosa e não preparam adequadamente os futuros advogados para solucionar conflitos de forma consensual. A própria OAB, ao distribuir aos seus afiliados adesivos com os dizeres “sem advogado não se faz justiça”, reforça a imagem de que o papel do advogado é defender os direitos dos seus clientes mediante a atuação no Poder Judiciário.
Porém, os clientes dos escritórios de advocacia têm percebido que melhor do que ter alguém que saiba defender seus direitos é ser assessorado por alguém capaz de apresentar soluções que preservem os interesses do representado. A diferença entre direitos e interesses é sutil, mas relevante no planejamento da estratégia a ser adotada para a solução do problema que se apresenta.
A defesa litigiosa de direitos exige investimento de tempo e recursos, causa desgaste emocional, e de reputação em alguns casos, e raramente chega ao fim com a possibilidade de continuidade de alguma forma não conflituosa de relacionamento entre as partes envolvidas no litígio. Já a defesa de interesses requer a compreensão de todas as consequências indesejadas que poderão decorrer do litígio, ainda que o cliente saia “vitorioso” ao término da demanda, e dos benefícios que as partes envolvidas na controvérsia terão caso cheguem a uma solução consensual para a questão em debate.
Durante o estágio das negociações, não é incomum os advogados das partes serem excluídos da mesa para evitar que o clima “esquente” demais. Isso ocorre porque, além de os advogados serem treinados para o litígio, poucos sabem executar na prática a diferença entre negociações distributivas e integrativas. Mais importante do que trazer à mesa argumentos consistentes para legitimar o direito do cliente à maior fatia do bolo, faz a diferença o advogado que consegue incentivar as partes a ter uma postura integrativa visando o crescimento do bolo, à medida que os interesses de ambos os lados são igualmente considerados, a popular relação “ganha-ganha”. A fatia do bolo de ambas as partes tende a ser maior quando a negociação é integrativa.
Mas em algumas situações as partes podem estar envolvidas demais com os seus próprios interesses, sendo necessário que um terceiro neutro, o mediador, as auxilie a analisar todas as opções existentes para a solução da controvérsia e a melhor forma de garantir que nenhuma das partes seja prejudicada.
O papel do mediador não é julgar ou emitir juízo de valor, mas facilitar a comunicação entre as partes, preservar o relacionamento entre elas e estimular, de forma pacífica, a análise conjunta de todas as possíveis alternativas para a resolução do problema.
Os advogados devem entender que o seu papel na mediação não é convencer o mediador, como ocorreria na disputa judicial ou arbitral, mas auxiliar as partes na construção de mecanismos que possibilitem acomodar de forma legal e apropriada os seus interesses. Essa forma de atuação exige mais do que conhecimento jurídico, requer habilidade negocial, criatividade, capacidade de comunicação e inteligência emocional.
Portanto, com a irreversível tendência e necessidade de a sociedade evitar as formas litigiosas para solução de conflitos, por todos os inconvenientes decorrentes já abordados, os advogados, as escolas da Direito e a OAB precisam com urgência repensar o modelo de exercício da advocacia em vigor e se prepararem de forma adequada para as novas exigências que estão sendo impostas pelo mercado.
Por Gustavo Pires Ribeiro, advogado e coordenador da área societária do Marins Bertoldi Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2017, 6h20
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