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Os Correios formalizaram na quarta-feira (6/4), no Tribunal Superior do Trabalho, a desistência de interpor recursos em 254 processos em que as decisões foram desfavoráveis à empresa. Em ofício entregue ao vice-presidente do TST, ministro Emmanoel Pereira, a empresa também se colocou à disposição para contribuir com a política de conciliação da corte.
Ao comunicar a decisão, o superintendente-executivo jurídico dos Correios, Alexandre Reybmm, destacou que a medida vai desafogar o número de processos e gerar economia processual e financeira para a empresa, que passa por um momento de ajuste de despesas para retomar seu crescimento sustentável. “O prolongamento dessas ações faz com que o passivo seja crescente, e a nossa ideia foi estancar essa situação”, destacou o superintendente. Entre os processos contemplados estão os que tratam de progressões por antiguidade, incorporação de função, danos morais, responsabilidade subsidiária e acidentes de trabalho.
O ministro Emmanoel Pereira acredita que a atitude dos Correios deve incentivar outras empresas a adotar a conciliação como forma de resolver pendências jurídicas. “Todos ganham com a conciliação, a começar pelas partes, que vão ter suas querelas resolvidas de uma forma muito rápida”, salientou. “O TST também ganha, pois deixa de ter no seu acervo uma quantidade imensa de processos, que serão solucionados pela conciliação.”
Como próxima etapa, os Correios se comprometeram a colaborar na Semana Nacional de Conciliação com propostas de acordo para diminuir demandas e racionalizar o corpo jurídico da empresa. “Para nós, como advogados públicos, é até constrangedor ficar recorrendo de forma protelatória em situações em que não teremos êxito e que só vão postergar a demanda”, destacou Reybmm. “Acho que isso é o início de um processo que devemos prosseguir e ampliar”, reforçou o superintende jurídico dos Correios. Com informações da Assessoria de Imprensa dos Correios.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2016, 15h00
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“Eles estão brigando todos os dias”, avisa uma moradora aflita ao síndico. Afinal, quais são realmente as responsabilidades do síndico perante situações extremas de conflitos dentro de um condomínio? Quais são os momentos em que deve interferir e quais são as situações que as meditas devem ser outras? Pensando nisso a Coordenação do Clube Síndico Profissional convidou a Gestora Condominial de Brasília Adriana Moura para debater esta temática com os síndicos.
Confira:
“O síndico deve estar apto a conscientizar os condôminos de que estão compartilhando um espaço com pessoas de diferentes valores, formação e opiniões, bem como diferentes realidades e problemas pessoais. Desta forma, o síndico demonstra aos condôminos que apesar da unidade condominial ser autônoma, na verdade, faz parte de um todo.
Um síndico preparado utiliza técnicas que privilegiam a harmonia condominial, implantando técnicas de conscientização da coletividade, divulgando rotineiramente as normas para manter a ordem pré-estabelecida pela Convenção e pelo Regimento Interno e aplicando um bom projeto de gestão do conflito montado de acordo com as reais necessidades de cada condomínio que ele administre.
Mas se o conflito já está instaurado, o síndico preparado para mediar conflitos torna-se síndico mediador e coloca em prática as técnicas da mediação dos conflitos, ouvindo as partes envolvidas, compreendendo o problema, avaliando a situação, facilitando o diálogo e o entendimento, com imparcialidade e se utilizando de ferramentas e estratégias eficazes que visam separar a emoção da razão para que as partes se sintam ouvidas e atendidas sem suas dificuldades e necessidades. O síndico mediador deve ser independente, diligente, competente e confidencial. Deve estar apto a ouvir atentamente e observar os comportamentos, bem como saber quando e como uma conduta errada é passiva de advertência ou multa.
A origem do conflito pode ser uma conduta que esteja em desacordo com as normas vigentes na Convenção ou no Regimento Interno, nestes casos, o síndico mediador deve considerar a aplicação de advertência ou multa dependendo da gravidade do caso, mas antes disso, o síndico mediador deve procurar privilegiar o diálogo conciliador.
Muitas vezes, com um simples diálogo, demonstrando a importância da conscientização do sentido de coletividade já é suficiente para se administrar um conflito, fazendo com que a paz condominial seja privilegiada.”
Por Adriana Moura, Síndica Profissional de Brasília e Gestora Condominial
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Impasse envolvendo uma ação de inventário, que se arrastava por duas décadas, teve um final feliz, em Sapiranga/RS, com ajuda da mediação. Os herdeiros travavam uma batalha pela partilha, através de impugnações e discordâncias na divisão de numerários. O entendimento entre as partes foi alcançado através do diálogo, onde puderam expor seus sentimentos e analisar a situação de forma tranquila e segura. O feito foi comemorado pelos integrantes do CEJUSC, que não tem ainda nem 2 anos de funcionamento.
Foram duas sessões de mediação, de aproximadamente 2 horas, cada uma. Após conhecerem os objetivos e técnicas da mediação, aceitaram participar e concordaram que seria uma forma saudável de resolver o conflito. Colocar-se no lugar do outro, ter uma visão prospectiva e restabelecer a comunicação foram os pontos altos da sessão. “Acredito que o resultado obtido vem confirmar que o caminho da autocomposição é realmente positivo e muito ainda há de ser conquistado através do diálogo e da construção da paz”, afirma a mediadora Marciana Bernardes da Silva, que atuou no caso. “Foi muito gratificante ter alcançado o sucesso nesta mediação, a sensação de gratidão dos mediandos foi ótima”, acrescenta o mediador Dílson Alberto Breier.
O acordo foi realizado no dia 28/03/16. Os mediadores convidaram a Juíza Coordenadora do CEJUSC, Káren Rick Danilevicz Bertoncello, a homologar o termo de entendimento na presença dos mediandos. A magistrada destacou o empenho da equipe envolvida: “A estrutura de trabalho do CEJUSC ainda é incipiente, pois não contamos com servidores ou estagiários. Nosso quadro de mediadores e conciliadores se divide entre servidores do Poder Judiciário e voluntários. A dedicação desta equipe tem conquistado uma efetiva mudança de cultura, privilegiando a pacificação social através dos métodos autocompositivos”, afirmou a Juíza Káren.
O Advogado Paulo Arthur Duprat, que representou a inventariante e uma herdeira, considerou positivo o desfecho do trabalho realizado no CEJUSC. “Foi interessante. Finalmente encerrou as questões que travavam o andamento do processo, colocando as partes frente a frente, esclarecendo dúvidas e aparando arestas”, afirmou.
O CEJUSC da Comarca de Sapiranga foi instalado em 09/06/14 e, desde então, vem atendendo a demanda processual e pré-processual. No mês de março passaram a ser realizadas também mediações em processos de família.
Fonte: Justiça em Foco, Sexta-Feira, Dia 08 de Abril de 2016
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O Novo Código de Processo Civil (CPC), Lei nº 13.105/2015, em vigor desde o dia 16 de março último, destaca-se pelo seu caráter conciliatório, com a possibilidade de acerto entre as partes antes de iniciado o processo. Segundo o advogado Paulo Roberto Salomão, em entrevista à Rádio Fandango, nesta semana, o novo código prevê que a tentativa de conciliação seja composta por conciliadores, psicólogos e assistentes sociais, “que terão uma atividade multidisciplinar para tentar resolver o conflito antes de o réu ser oficialmente citado, ou seja, antes mesmo de uma denúncia”.
Segundo o advogado, para que não haja nenhuma dificuldade para a obtenção do acordo, o réu não receberá a cópia da inicial, porque, normalmente, nas ações litigiosas, o autor costuma descrever vários fatos que irão atingir a outra parte “em cheio, que ao ler aquela acusação automaticamente criará uma resistência para fazer um acordo”. “Se o réu já for municiado de acusações, e às vezes acusações graves, evidentemente que isso irá dificultar a conciliação. Uma mulher que entra, por exemplo, com um pedido de ação de paternidade, agora o passo é fazer uma audiência de conciliação primeiro”, destaca.
Salomão explica que, nos países desenvolvidos, esses litígios são resolvidos nos escritórios de advocacia. São levadas ao juiz somente aquelas causas em que a intervenção do Estado é obrigatória, desafogando o poder judiciário. “Uma das mudanças do Código Processual Civil é de que, em vez de primeiro fazer a denúncia, deve-se fazer a conciliação, antes mesmo de uma audiência no fórum”, ressalta Salomão.
NOVA CULTURA – O advogado explica que se trata da implantação de uma nova cultura no Direito, modificando o velho processo, quando a pessoa chegava ao escritório, fazia uma reclamação e já entrava com uma ação. “A mudança implica um passo largo na alteração dessa cultura e com isso acaba desafogando o poder judiciário, e os processos que devem tramitar na Justiça terão a celeridade que tanto esperamos”, finaliza o advogado.
Alienação Parental – Conforme o advogado, é um problema considerado gravíssimo nas famílias. Resume-se à velha questão de separação, quando os pais se separam e ficam jogando o seu filho contra a família do cônjuge. O novo Código de Processo Civil cuida especificamente dessa questão. O impasse será resolvido pelo juiz no momento em que este tomar conhecimento do fato, seja pelo Ministério Público, advogado ou até mesmo através de uma denúncia do Conselho Tutelar. “Isso acaba causando um prejuízo psicológico irreparável para a criança, e toda a nossa legislação, que trata de pessoas incapazes, busca sempre o interesse do incapaz”, salienta Salomão.
Execução de alimentos – Outra situação que sofreu alteração é a questão da execução de alimentos, que impõe ao inadimplente uma pena de um a três meses em regime fechado, sendo que antes era em regime aberto (dependendo do caso). Agora, a pessoa que deixa de pagar os alimentos ao filho, além de preso em regime fechado, terá o nome inscrito nos órgãos de maus pagadores, como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC). A sentença também será levada ao Cartório de Protestos, impedindo que a pessoa obtenha crédito no comércio ou possa alugar uma casa, por exemplo, além do pagamento das prestações que se venceram no curso do processo.
Vale lembrar que, em determinados casos, o inadimplente é citado para justificar a impossibilidade de pagamento ou qualquer outra alegação. Neste caso, é estabelecido o contraditório, para que a pessoa possa explicar a sua situação. “Ele poderá dar início a uma ação de revisão de alimento. Esta audiência de conciliação vai permitir que o cidadão argumente perante a sua ex-mulher e perante ao juiz ou conciliadores, explicando a atual situação. De acordo com Salomão, o que não se pode fazer é virar as costas para as dívidas e obrigações.
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O presente ensaio tem por objetivo analisar, criticamente, a recente posição adotada pela AGU, relativa ao INSS e ao INPI, que coloca em risco a efetividade da mediação e do próprio Novo Código de Processo Civil (NCPC).
Em recente ofício expedido pela Advocacia Geral da União (AGU) e assinado pela Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, Dra. Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, a AGU deixa consignado desde logo o desinteresse do INSS e do INPI na realização de “audiências prévias” previstas no artigo 334 do NCPC.
O referido dispositivo legal estabelece que, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
Como se sabe, a audiência só não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição (§ 4º, I e II).
Pois bem, como base no referido ofício, alguns Magistrados Federais estão determinando diretamente a citação do INPI, deixando de designar audiência de mediação ou conciliação.
Em linhas gerais, a AGU defende que, em âmbito público, a autocomposição somente pode ser realizada quando houver norma expressa autorizando a Administração Pública a assim proceder. Além disso, sustenta que a autonomia do advogado público federal para transação é limitada pela Lei nº 9.469/1997 e por normas internas, como, por exemplo, a Portaria AGU nº 109/2007 e a Portaria PGF nº 915/2009.
Nada obstante, a AGU pondera que a realização de audiências preliminares sem resultado prático prejudica a celeridade processual e organização do trabalho, “diante da inexistência de Procuradores em número suficiente para comparecer às aludidas audiências, e os próprios autores, em sua maioria idosos e enfermos”.
Com todo o respeito, não concordamos com tal orientação e o tema exige uma maior reflexão.
Primeiramente, vale destacar que o NCPC estabelece, logo em seu capítulo inicial intitulado “Das Normas Fundamentais do Processo Civil”, que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, devendo a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, §§ 2º e 3º).
Ou seja, o estímulo aos métodos alternativos de solução de conflitos é regra nuclear do NCPC, que deve ser observada por todos os agentes do processo, sem qualquer distinção. Aliás, os artigos 174 do NCPC e 32 da Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação) preveem expressamente a necessidade de criação de Câmaras de conciliação/mediação pelos entes públicos.
Por outro lado, nem todo interesse público é um direito indisponível, sendo certo que os direitos indisponíveis também admitem transação, exigindo-se, nesse caso, a homologação judicial, com a prévia oitiva do Ministério Público (art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/15).
Enquanto, na sua concepção clássica, a ideia de Estado de Direito estava intimamente vinculada à submissão da Administração Pública à legalidade, hoje, no Estado Democrático de Direito, além do respeito à lei e à Constituição, deve a atividade administrativa pautar-se por uma legitimidade reforçada.
É a necessidade de conferir maior legitimidade à atuação do Poder Público, no contexto de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, que leva ao surgimento de novos mecanismos de participação popular na elaboração de normas e na tomada de decisões administrativas, assim como o incremento de meios consensuais de atuação administrativa.
A busca pelo consenso acarreta mudanças, inclusive, na mentalidade dos agentes públicos e na estrutura da Administração Pública. Nesse sentido, a própria estrutura orgânica da AGU conta, por exemplo, com a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).
A consensualidade administrativa tem sido efetivada pelos acordos administrativos que não colidem com o princípio da indisponibilidade do interesse público. Em razão da pluralidade de interesses públicos e da necessidade de maior eficiência na ação administrativa, a legitimidade dos atos estatais não está restrita ao cumprimento da letra fria da lei, devendo respeitar o ordenamento jurídico em sua totalidade (juridicidade).
Por esta razão, a ponderação entre os interesses conflitantes justifica a celebração de acordos por parte da Administração Pública, tais como: Termo de Ajustamento de Condutas (TAC): art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985; Termo de Compromisso: art. 11, § 5.º, da Lei 6.385/1976 (Comissão de Valores Mobiliários – CVM); Acordos terminativos de processos administrativos: art. 46 da Lei 5.427/2009 (Lei do Processo Administrativo do Estado do Rio de Janeiro); Termo do compromisso de cessação de prática e acordo de leniência: arts. 85 e 86 da Lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC); Acordo de leniência: art. 16 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); Acordos e conciliação em setores regulados: art. 93, XV, da Lei nº 9.472/1997 (ANATEL), art. 43, X, da Lei nº 9.478/1997 (ANP), art. 29 da Lei 9.656/1998 (ANS), etc.[1]
Ressalte-se, inclusive, a recente revogação do § 1.º do art. 17 da Lei 8.429/1992 (LIA) pela MP 703/2015, viabilizando, agora, a celebração de transação nas ações de improbidade administrativa.
No tocante à conciliação e mediação em ações judiciais envolvendo a Administração Pública, a autorização legal é expressa no NCPC e na Lei 13.140/2015, cabendo ressaltar que, no caso específico da Administração federal, a AGU deve adotar as medidas necessárias para efetividade da autocomposição dos conflitos, na forma do art. 4º, VI, da LC 73/1993, da Lei 9.469/1997, alterada pela Lei da Mediação, e do Decreto 7.392/2010.
Especificamente em relação ao INPI, seus procuradores devem incentivar e estimular os métodos alternativos de resolução de conflitos.
Até porque, o próprio INPI, no curso de demandas judiciais, muitas vezes concorda com a própria tese autoral e postula a procedência do pedido formulado na petição inicial.
Mais do que isso, o INPI já vem celebrando acordos judiciais com os litigantes, encerrando as respectivas demandas judiciais. Como exemplo, podemos citar casos em que a Autarquia assinou acordos a) reconhecendo que as patentes de determinada ação de nulidade não eram mailbox; b) concordando com o pedido alternativo por ela formulado (para redução do prazo de vigência da patente); c) admitindo que a própria decisão administrativa havia sido equivocada, ficando, nesse caso, a patente mantida com quadro reivindicatório distinto, entre outros.
Na área de marcas, podemos destacar o Parecer Técnico do INPI/CPAPD nº 001/2012, que autoriza a Autarquia a admitir “acordos de coexistência” – ainda que como subsídios ao exame de registrabilidade do sinal requerido como marca ou para fins de eventual recurso contra indeferimento –, desde que não prejudiquem os consumidores e os titulares da marca. Uma interpretação a contrario sensu, portanto, revela que a própria Diretoria de Marcas do INPI admite a possibilidade de solução consensual do conflito.
Ademais, cumpre registrar que o INPI, por intermédio da Portaria nº 84/2013, instituiu o Regulamento de Mediação do INPI, expedindo as Instruções Normativas nºs 23 e 28, ambas de 2013, que, em síntese, dispõem sobre o processamento de pedido de mediação administrados pelo Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI (Centro da OMPI), envolvendo controvérsias relativas a direitos marcários apresentadas perante aquela Autarquia.
Até onde se sabe, o projeto não foi para frente, mas não deixa de ser um indicativo de que existe o espírito de cooperação e de incentivo aos métodos alternativos (adequados) de solução de conflitos.
Para arrematar, vale pontuar que eventual déficit de mão de obra não pode ser um álibi para a violação dos princípios norteadores do NCPC, principalmente o estímulo aos métodos alternativos de solução de conflitos e a duração razoável do processo.
Se existe um problema de política pública e orçamentária, esse é um assunto a ser resolvido no campo político e administrativo. O que não se pode é, de antemão, ceifar o direito de autocomposição e sacrificar o direito à razoável duração do processo (artigos 5º, LXXVIII, da Carta Magna e 4º e 6º do NCPC), de forma genérica e abstrata, prejudicando o jurisdicionado.
Aliás, vale lembrar que, se o autor manifestar, na exordial, seu desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação e o INPI apresentar petição no mesmo sentido até 10 (dez) dias antes da audiência (art. 334, § 5º, do NCPC), o Juiz retirará a audiência de pauta e dará prosseguimento ao feito. Ou seja, num juízo de ponderação, não há que se falar em prejuízo à celeridade processual.
Nesse contexto, ao invés de manifestar, de forma irrestrita e incondicionada, o seu desinteresse pela não realização das audiências prévias, afastando de plano qualquer tentativa de conciliação ou de mediação, talvez fosse mais adequado a atualização dos regulamentos à luz do NCPC e da Lei 13.140/2015, que, como visto, incentivam a autocomposição no âmbito da Administração Pública, com a fixação de parâmetros para efetivação de acordos e soluções consensuais em litígios envolvendo propriedade industrial.
Em suma, o posicionamento da AGU materializado no ofício em questão, uma espécie de cartão vermelho preliminar ao consenso, está em total dissintonia com os princípios do NCPC e com o próprio comportamento do INPI ao longo do tempo.
[1] Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 4. Ed., São Paulo: Método, 2016, p. 50/54 e 528/529.
Por Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Marcelo Mazzola
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Lidar com os meios consensuais implica em considerar diferenciados paradigmas de concepção e ação. Advogados que buscam atuar como eficientes gestores de conflitos e se engajam com comprometimento na autocomposição aprendem muito sobre a natureza humana, os conflitos e as possibilidades de diversificados caminhos que as situações controvertidas favorecem.
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A interrupção da prescrição das ações administrativas abertas pela Comissão de Valores Mobiliários em razão de um possível acordo só vale para quem manifesta esse interesse. Foi o que entendeu a 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro ao anular uma multa de R$ 2,3 milhões contra dois investidores processados pelo órgão. Eles foram os únicos réus do processo que não apresentaram o termo de compromisso — documento pelo qual as partes formalizam a vontade de conciliar. Por isso, teriam de ser julgados dentro do prazo previsto em lei.
Segundo o advogado Fernando Orotavo Neto, que defendeu os investidores, a Lei 9.873/1999 prevê cinco anos para o ente público federal abrir uma ação administrativa. Depois, estabelece mais três anos para o processo instaurado ser julgado. Pela norma, esses prazos podem ser interrompidos por decisão do juiz, protesto judicial, reconhecimento do débito pelo devedor ou manifestação expressa do réu em tentar uma solução conciliatória.
Os investidores apresentaram suas defesas em maio de 2007. No entanto, os processos administrativos contra eles só foram julgados em maio de 2012. A CVM alegou que a prescrição foi suspensa porque outros réus manifestaram interesse na conciliação. Isso, porém, contraria a orientação consolidada pelo próprio órgão no artigo 14, parágrafo 2º, da Deliberação 538/2008. Pelo dispositivo, “caso somente parte dos acusados apresente proposta de termo de compromisso, ela será apreciada em processo apartado do processo administrativo sancionador, o qual prosseguirá com relação aos demais acusados”.
De acordo com Orotavo Neto, nesse caso, o processo administrativo contra os dois investidores deveria ter sido desmembrado. “A CVM não pode aplicar o parágrafo 2º do artigo 14 da Deliberação 538/2008 de acordo apenas com a sua conveniência. Se foi ela quem criou a norma, o mínimo que o jurisdicionado espera, por questão até mesmo de segurança jurídica, é que suporte a norma que ela própria criou, e da qual é a principal destinatária”, afirmou.
O juiz Maurício da Costa Souza, que assina a decisão, acolheu a tese da defesa. “É inafastável a conclusão de que o processo administrativo iniciado para apuração de responsabilidade dos autores ficou paralisado em relação a eles por período superior a três anos”, afirmou.
“Editada a norma pela própria CVM, no exercício de seu poder regulamentar, em março de 2008, caberia a tal instituição promover a separação dos autos e dar continuidade à análise do procedimento investigatório em relação àqueles que não apresentam termos de compromisso”, acrescentou.
O juiz também rejeitou o argumento da CVM de que incidiria no caso a regra do parágrafo 2º da Lei 9.873/1999, que estabelece a aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal nos casos em que a infração apurada constituir crime. Com base nisso, a CVM argumentou que a prescrição dos fatos imputados aos investidores seria de 12 anos.
No entanto, Souza destacou “que não se pode aplicar o prazo prescricional previsto na lei penal se não foi ao menos iniciada a persecução na esfera criminal” e que esse entendimento já foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
“No presente caso, houve a instauração do inquérito policial, tendo o Ministério Público Federal requerido o respectivo arquivamento, o qual foi acolhido pelo juízo da 6ª Vara Criminal da Subseção de São Paulo. Nesse contexto, sem ter havido sequer a denúncia, não pode ser considerado o prazo previsto na lei penal para fins de prescrição”, afirmou o juiz.
Para Souza, “resta inequívoco que o processo administrativo permaneceu paralisado e, não tendo sido praticados atos com aptidão para interromper ou suspender o prazo prescricional, uma vez que a decisão final somente foi proferida em junho de 2012, impõe-se reconhecer, por mais um mais um motivo, a prescrição”.
Os investidores respondiam por operações de day trade de compra e venda de contratos futuros de dólar e Ibovesba (Índice) no mercado de derivativos, ocorridas em 2002 e 2003. A decisão da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro é do dia 17 de março. Ainda cabe recurso.
Processo 0082441-44.2015.4.02.5101
Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2016, 8h39
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Os 20 anos da Lei de Arbitragem comemorados no VI SECMASC. Nesta edição, Asdrubal Júnior conversa com Giordani Flenik, Presidente da FECEMA e organizadora do VI SECMASC – Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina que irá acontecer nos dias 22 e 23 de setembro de 2016 em Blumenau-SC, em comemoração aos 20 anos da lei de arbitragem, e comenta sobre os grandes temas que serão abordados, os ilustres palestrantes e o formato inovador do evento.
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Ao promover a audiência de conciliação antes do réu apresentar sua contestação, o novo Código de Processo Civil cria uma condição mais favorável para que o litígio seja solucionado mais rapidamente. A tese é do advogado Rodrigo Lucas Alves, do escritório Miguel Neto Advogados, que estudou a lei que passou a vigorar no dia 18 de março e aponta trechos que devem mudar a rotina dos profissionais do Direito.
Alves ressalta que na antiga lei, a tentativa de conciliação era feita após o réu já ter sido citado e já ter feito a primeira parte de sua contestação. “Isso acirrava os ânimos e claramente dificultava um acordo. Porque naturalmente o processo já é uma disputa e quando as partes tentavam conciliar com argumentos e contra-argumentos tendo sido previamente trocados, ficava uma predisposição que dificultava. Agora a conciliação é a primeira etapa e começa de um ponto mais neutro e com isso tem mais chances de sucesso”, conta o advogado.
Para ele, essa alteração processual é uma “clara mudança” nos objetivos da legislação. O novo CPC aponta um novo caminho, de se evitar a litigância e de se promover decisões mais céleres.
Maior que o processo
Outro ponto destacado por Alves é a mudança na questão do ônus da prova. Antes ele era estático e cabia sempre a quem fazia a alegação que dava origem ao processo — exceto em casos específicos, como no Direito do Consumidor. Já agora, o novo CPC permite que o juiz determine essa alteração do ônus, caso entenda que umas das partes tenha melhores condições de produzir a prova.
“Essa mudança não é irrestrita, a lei regula como essa ferramenta pode ser utilizada pelo juiz. Eu acho que o legislador foi muito feliz ao fazer essa mudança. Pois o processo é utilizado para resolver algo que é de fora do processo. Ele não se encerra em si mesmo e se o juiz tem a possibilidade de resolver um conflito, ele deve poder fazer isso”, afirma o advogado.
Por Fernando Martines, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2016, 7h14
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Na origem, […] Participações LTDA, aqui recorrida, ajuizou “ação de execução específica de cláusula arbitral” (e-stj fl. 60) em face de […] Participações e Administração LTDA, ora recorrente. Alegou, na ocasião, ser titular de 20,6{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} (vinte inteiros e seis décimos por cento) das ações ordinárias de […] S/A, sociedade da qual a ré/recorrente “é acionista controladora” (e-stj fl. 61), titular de “ações ordinárias correspondentes a 62,3{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}” (sessenta e dois inteiros e três décimos por cento) (e-stj fl. 61).
Narrou que os acionistas da […] S/A celebraram acordo de acionistas dispondo sobre compra, venda e preferência para aquisição de ações de administradores e pessoas jurídicas vinculadas visando a impedir o ingresso de terceiros nos quadros sociais.
Sustentou que recebeu comunicação da […], ora recorrente, acerca do exercício de opção de compra que não atende às disposições contratuais, haja vista a ausência de especificação dos fundamentos, condições ou quantidade de ações a serem adquiridas, pelo que buscou internamente a solução do problema, sem resultado que lhe satisfizesse.
Defendeu que o referido acordo de acionistas prevê que as dúvidas ou divergências surgidas seriam resolvidas por mediação ou arbitragem (e-stj fl. 62), daí o ajuizamento da “execução específica de cláusula arbitral” em face da recorrente.
Verifica-se, pois, que o acórdão recorrido determinou o prosseguimento da ação de execução específica de cláusula arbitral, considerando previstas no contrato três possíveis vias de solução de litígios: a mediação ou arbitragem e a via judicial.
Determinou, em síntese, a realização de audiência para tentativa de acordo e, caso não ele não fosse alcançado, fosse proferida sentença sobre o tema segundo o permissivo e modalidade previstos pelo art. 7º da Lei 9.307/96. Este dispositivo dispõe que “a sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral”.
Discutiu-se, no Supremo Tribunal Federal, exaustivamente, a constitucionalidade da execução específica da cláusula arbitral, porque celebrada preventivamente, antes do surgimento da situação litigiosa. Os votos vencidos entendiam ofender o art. 5º, inciso XXXV, da CF, implicando inconstitucional renúncia ao direito de acesso ao Poder Judiciário, a execução forçada de cláusula arbitral celebrada em abstrato, antes da ocorrência do conflito, sem que as partes contratantes tivessem o conhecimento preciso dos limites de eventual futura divergência que porventura viesse a ocorrer.
Direitos Disponíveis
Caso os contratantes pudessem o mais, que seria afastar da jurisdição estatal todos os litígios eventualmente decorrentes do contrato, remetendo-os à arbitragem, certamente poderiam o menos, prevendo hipóteses especiais em que determinadas divergências fossem submetidas ao Judiciário. Trata-se de o contrato não ignorar o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), com o qual convive a Lei de Arbitragem, aplicável apenas a direitos disponíveis. Determinadas questões urgentes, especialmente as anteriores à instauração do painel arbitral, não só podem como devem ser ajuizadas no Judiciário, para que as partes não se vejam num “vazio jurisdicional”, em que não poderiam alcançar tutela judicial ou arbitral (porque não instalada ainda a arbitragem). Nesse sentido, o STJ possui relevantes precedentes: CC 111.230-DF, Segunda Seção, DJe 3/4/2014; REsp 1.277.725-AM, Terceira Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.297.974-RJ, Terceira Turma, DJe 19/6/2012.
Arbitragem em conjunto com Judiciário
Como se vê nos precedentes, mesmo nas hipóteses em que as partes não estabeleceram previamente a competência do Judiciário sobre determinados litígios decorrentes do contrato, o STJ aplicou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pela impossibilidade de ser exercida a jurisdição arbitral antes de instaurada a arbitragem e constituído o painel arbitral. Desse modo, não pode ser considerada nula a cláusula compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações especiais a serem submetidas ao Judiciário, mormente quando essas demandem tutelas de urgência. A contrario sensu, nulidade haveria em previsão que vedasse completamente toda e qualquer apreciação de litígio pelo Judiciário. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua.
Validade cláusula arbitral
É válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais a serem submetidas ao Poder Judiciário. Isso porque a Lei n. 9.307/1996 não exige, como condição de existência da cláusula compromissória, que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas partes, para todos os litígios e em relação a todas as matérias. Cabe lembrar, ainda, que a liberdade de contratar encontra respaldo no art. 425 do CC, que estabelece ser “[…] lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
Não se pode ter como condição de existência da cláusula compromissória que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas partes, para todos os litígios e em relação a todas as matérias.
Fontes: Recurso Especial nº1.331.100-BA, 4ª Turma STJ, acórdão DJ-e 22/2/2016. Fase atual e o processamento de Embargos de Declaração.
