Uso da arbitragem vem crescendo a uma média anual de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} no País e, segundo especialistas, o sistema ganhará força nos próximos anos

O uso da arbitragem segue em expansão no País, principalmente depois de mudanças na lei de mediação e do novo Código de Processo Civil. Para especialistas, o número de câmaras deve crescer ainda mais nos próximos anos.

“Houve uma onda de criação de novas entidades de mediação para se credenciar junto aos tribunais nos últimos anos”, afirma o árbitro e mediador Roberto Pasqualin, que já foi presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima).

De acordo com dados do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (Caesp), a atividade vem crescendo a uma média de 10{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} ao ano no Brasil e, atualmente, existem cerca de 200 entidades de mediação e arbitragem no País. Deste total, cerca de 77{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} estão concentradas nas regiões Sul e Sudeste.

Pasqualin esclarece que qualquer pessoa pode atuar em câmaras arbitrais, mas as entidades credenciadas exigem formação de nível superior e capacitação certificada.

A sócia da área de contencioso cível do Costa Tavares Paes Advogados, Carolina Xavier da Silveira Moreira, alerta, porém, que este mercado é muito visado. “Qualquer erro acarreta prejuízos para a imagem da câmara arbitral, que pode perder facilmente a credibilidade”, analisa.

Ela conta que houve um crescimento exacerbado da arbitragem nos últimos anos no Brasil. Segundo ela, hoje, mais de 90{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos contratos relevantes do mercado brasileiro já preveem a chamada cláusula compromissória, que contempla a arbitragem na solução de conflitos entre as partes.

No entanto, a especialista aponta um impedimento para que empresas adotem o sistema. “Como o custo da arbitragem é muito alto, é preciso avaliar se o valor da causa compensa”, pondera.

Ainda assim, conforme dados do Caesp, o Brasil ocupa o quarto lugar no ranking global de arbitragem, atrás apenas dos EUA, França e Alemanha. “Principalmente em momentos de crise, como o País tem passado nos últimos anos, o contencioso cresce muito.”

Carolina conta, entretanto, que ainda é muito comum entre as empresas que os contratos sejam redigidos pela área comercial, sem passar pelo jurídico. “Isso acontece inclusive em multinacionais”, destaca a advogada. “E isso acaba gerando um contingente enorme de conflitos desnecessários.” Neste sentido, ela alerta que o jurídico precisa ser utilizado de maneira estratégica. “É preciso começar a tratar das disputas desde o início das desavenças em um contrato.”

Confidencialidade
A sócia do Costa Tavares destaca que a principal vantagem da arbitragem é a confidencialidade. “Via de regra, todos os casos envolvendo o sistema são confidenciais”, explica.

Neste sentido, casos emblemáticos dos últimos anos no Brasil poderiam ter evitado diversos efeitos negativos na imagem da empresa se tivessem sido resolvidos por meio da arbitragem, como por exemplo a disputa no bloco de controle da Usiminas.

Além disso, Pasqualin aponta a especialização como uma grande vantagem para a adoção do sistema. “Os árbitros darão uma sentença com mais técnica e precisão.”

Carolina relata que é possível que o julgamento seja feito por um árbitro apenas, escolhido em consenso pelas partes – caso contrário a câmara escolhe um nome – ou por três árbitros, sendo que cada parte opta por um árbitro e, o terceiro, por consenso.

A advogada acrescenta que a celeridade na arbitragem também contribui para a escolha do sistema. Segundo ela, o tempo máximo de julgamento é de quatro anos – enquanto a Justiça leva cerca de dez anos – e não cabe recurso.

Pasqualin salienta que o rito arbitral possui flexibilidade e a sentença é definitiva. “Não há direito a qualquer recurso que não eventual pedido de esclarecimento do conteúdo da sentença”, finaliza.

Por Juliana Estigarríbia

Fonte: DCI – 07/03/2018.

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(Devemos) pensar concretamente sobre problemas frequentemente obscurecidos por discussões pomposas sobre privacidade.”
(Posner)

Deve ser sigiloso o procedimento arbitral em que seja parte companhia aberta?

Jamais deve ser secreto, nem mesmo quando tiver por objeto direitos de propriedade intelectual, embora certos e determinados documentos, como patentes de invenção, devam ser mantidos em segredo, mas, sobretudo, nunca deve ser confidencial quando visar à apuração da prática de ilícitos individuais ou coletivos de membros do conselho de administração ou da diretoria executiva.

Se não, vejamos.

O mercado de capitais ou financeiro é um sistema ordenado e unitário segundo princípios e valores: princípios, que norteiam a formação, exegese e aplicação das leis; valores, que inspiram os agentes econômicos a comportamentos éticos e legais.

Como todo sistema — científico, político, social, jurídico —, o mercado de capitais está em permanente mudança, pois ora surgem princípios e valores, ora outros caem em desuso ou desaparecem nos chamados choques disruptivos.

Há, todavia, princípios perenes e valores supralegais ou pré-positivos: por exemplo, no mercado de ações e derivativos, um dos segmentos do mercado financeiro, a publicidade é o princípio soberano, e a transparência, o valor existente a priori, ambas compondo o núcleo do direito inviolável do acionista à informação.

Destarte, podemos afirmar que o direito à informação é uma conquista irreversível do acionista, a publicidade e a transparência são da essência e da índole do mercado acionário, e não há mercado de ações seguro, confiável, eficiente e próspero sem a divulgação completa e célere sobre fatos, atos, negócios jurídicos e, em particular, contingências que possam culminar na perda do valor patrimonial da companhia.

Apesar desses postulados e embora a Lei de Arbitragem e a Lei de Anônimas não prevejam a confidencialidade do procedimento arbitral; o Código de Processo Civil a faculte; a Lei de Acesso à Informação permita a obtenção de dados de empresas estatais; a Constituição Federal garanta plena liberdade de informação jornalística e o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC recomende que a “divulgação de informações abranja todas as informações relevantes, positivas ou negativas” (5.8., b. i), o Regimento da Câmara de Arbitragem do Mercado da B3 (CAM) determina que o procedimento arbitral tramite sob sigilo e o seu regulamento, que o estatuto da companhia contenha “cláusula compromissória”, supostamente para proteger a privacidade das partes.

O conflito entre o direito à vida particular, à honra e à imagem e o direito à informação foi resolvido no julgamento da ADI 4.815/DF, rel. min. Cármen Lúcia, restando claro que o conceito de Louis Brandeis, juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1916 a 1939, right to be alone (direito de estar só), apenas se aplica à vida pessoal e familiar do individuo e não à vida social e profissional, rectius, à vida pública.

O acórdão, ao estabelecer a distinção entre “espaço privado e espaço público”, destaca que “a vida pessoal se altera pela escolha feita pelo sujeito de direito” e acentua que “aquele que não se quer expor ao público há de se manter nos umbrais da porta de casa… quem busca a luz não há de exigir espaço intocado da sombra”, incluindo, entre aqueles que fogem da sombra e procuram a luz, os que “promovem as suas atividades em público e para o público” e os que “extraem e retiram dos cidadãos, pelo exercício de sua função ou atividade, os ganhos materiais ou profissionais…”, como soe acontecer com os administradores de companhias abertas com dezenas de milhares de acionistas.

Diante dessa realidade — dirigentes de sociedades anônimas de grande porte são pessoas públicas —, “instituições arbitrais internacionais”, por exemplo, “BITs norte-americano e Espanha – México, Nafta e CAFTA” e, “como conseqüência, o ICSID também passou a incorporar algumas regras de transparência e publicidade ao procedimento arbitral, mas sempre conferindo às partes o poder de sigilo”, consoante anotam Gustavo J. Oliveira e Caio C. Figueiroa (site ConJur em 9/12/2015).

Observe-se, contudo, que o “poder de sigilo” das partes não tem guarida quando o procedimento arbitral visa à apuração da prática culposa ou dolosa de atos de administradores contrários à lei e ao estatuto social e objetiva puni-los pelos prejuízos causados à companhia, acionistas e credores, matéria que é sempre e indiscutivelmente de interesse público, um notório e incontestável fato relevante, que deve ser divulgado por todos os meios e modos possíveis, para conhecimento dos investidores e do mercado.

Por fim, tenha-se em mente a advertência de Richard Posner: “A privacidade é um valioso bem privado, mas, às vezes, é um mal para a sociedade. Um alto grau de privacidade é fonte … de perigos potencialmente sérios para a ordem social. Crime, subversão e fraude, tudo isso é facilitado pela privacidade…quem desmascara a reputação não merecida de um individuo, enriquece aqueles que poderiam realizar transações com esse individuo” (Levando o Direito a Sério, p. 562).

Por Jorge Lobo, advogado, professor e procurador de Justiça aposentado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito da Empresa pela UFRJ e doutor e livre-docente em Direito Comercial pela Uerj.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2018, 7h17

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A arbitragem é um procedimento para resolução de conflitos de natureza patrimonial disponível conforme está previsto na Lei nº 9.307/96, e que contém como principais características: simplicidade, confidencialidade, especialidade, agilidade, flexibilidade, economia e segurança.

A arbitragem foi criada para atender de forma mais específica às relações jurídicas firmadas no mundo empresarial. Mas também pode ser realizada pela administração pública direta e indireta para dirimir conflitos também relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Os direitos disponíveis possíveis de serem tratados pela arbitragem são aqueles que as partes podem dispor, o que implica em negociar ou renunciar a esses direitos. Com isso, não é possível por exemplo, tratar em arbitragem direitos que envolvem o interesse público, ou cuja prerrogativa de tutela é assumida pelo Estado, como é o caso do Direito Penal e do direito envolvendo menores.

Sendo assim, é plenamente possível e recomendável que os assuntos celebrados em contratos prevejam a arbitragem como forma de solução do conflito, tendo em vista que este procedimento é mais célere e econômico que o procedimento judicial.

A arbitragem não segue o mesmo rito do processo judicial, o que garante sua simplicidade, mas não compromete a sua eficácia. Também diferente do processo em juízo, que em regra é público, a arbitragem é confidencial, ficando os temas tratados durante o procedimento restritos apenas aos participantes e partes interessadas.

Por possuir menor rigor da forma como é executado, o procedimento de arbitragem acaba se tornando mais ágil e flexível, gerando economia e segurança as partes envolvidas, e permitindo maior interação do que acontece em um processo judicial.

O árbitro que dirimirá sobre a discussão que será tratada o assunto a ser solucionado será escolhido pelas partes envolvidas no conflito, podendo ser apenas um profissional ou três, de modo a garantir equanimidade na decisão, que passa a ser um título extrajudicial executivo.

Quando se fala em arbitragem é indispensável destacar a convenção de arbitragem e seus efeitos na esfera processual civil. A convenção acontece quando ao assinar um contrato de natureza patrimonial, as partes podem eleger a arbitragem como forma de dirimir sobre eventuais conflitos que possam vir a ocorrer. Isso significa que caso isso aconteça, antes de levar o processo ao Poder Judiciário, é necessário que se tenha a necessidade de realizar o juízo arbitral.

No caso de convenção de arbitragem, se diante de uma celeuma não houver o juízo arbitral, e as partes levarem o conflito diretamente ao Poder Judiciário, poderão ter uma sentença sem resolução de mérito por parte do juiz, já que o artigo 485, inciso VII, do Novo Código de Processo Civil dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência.

A arbitragem é, portanto, uma forma eficiente, célere e mais econômica de dar soluções aos conflitos. Já que a esfera judicial nem sempre é capaz de dar uma resposta imediata aos problemas que envolvam o mundo empresarial.

Por Nalian Cintra, advogada, especialista em Civil e Processo Civil, presidente da Comissão Especial de Arbitragem, Conciliação e Mediação da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso (OAB-MT).

Fonte: Cenário MT – 03/02/2018

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As transformações pelas quais passa o mercado de trabalho, especialmente em função do desenvolvimento tecnológico, são multifacetadas. Enquanto a inteligência artificial ameaça eliminar postos de trabalho, a era do compartilhamento revoluciona o modo de pensar, deslocando a ênfase do ter para o usar. Netflix, Spotify, AirBnb e Uber são apenas alguns exemplos de potências mundiais cujos modelos de negócio inovadores exigem um novo olhar sobre as tradicionais relações não só entre fornecedor e consumidor, como também entre empregador e empregado.

A legislação trabalhista deve observar tais transformações e ser permeável a elas, conferindo ao intérprete, seja ele advogado, juiz, autoridades administrativas, empregados ou empregadores, o instrumental adequado à resolução dos conflitos que são inerentes às relações de trabalho.

O Judiciário trabalhista, por sua vez, precisa acompanhar essas transformações, capacitando-se para bem compreender o novo contexto no qual se inserem os conflitos entre empregados e empregadores.

Isso, contudo, não basta. É preciso também pensar em métodos alternativos de resolução de conflitos, mais maleáveis às transformações do mercado de trabalho e aderentes às necessidades do mundo contemporâneo.

Para além da conciliação e mediação, que se caracterizam por serem meios autocompositivos de solução de conflitos — o que significa dizer que facilitam a solução mas não a impõem às partes —, surge a arbitragem, que mais se assemelha à solução judicial na medida em que constitui meio heterocompositivo de solução de conflitos. Embora ente privado e via de regra escolhido livremente pelas partes, o árbitro ou o tribunal arbitral proferem decisão final e vinculante para as partes tal qual a decisão judicial.

Em matéria de conflitos trabalhistas coletivos, pode-se dizer que a arbitragem já faz parte da tradição ibero-americana. Na Espanha, ela encontra-se prevista no Real Decreto-Ley 17/1977, tanto para a hipótese de greve quanto para a negociação de acordos coletivos. Em Portugal, o Novo Código do Trabalho (Lei 7/2009 de 12/02/2009) prevê em seu artigo 529 a arbitragem em conflitos coletivos que não resultem da celebração ou revisão de convenção coletiva. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 expressamente previu a arbitragem para conflitos trabalhistas coletivos (artigo 114, § 2º), como o faz também a Lei de Greve (Lei 7.783/1989).

O mesmo não se pode dizer do uso da arbitragem para a solução de litígios trabalhistas individuais. Ainda que sua possibilidade teórica seja objeto de intenso debate, seu uso é escasso nos países citados.

Na Espanha, por exemplo o Tribunal Superior de Justiça decidiu, em 2009,[1]não ser possível a submissão de conflitos trabalhistas individuais à arbitragem. A uma, em razão da indisponibilidade de direitos trabalhistas e das normas que lhes dão sustentação. A duas, pela falta de expressa previsão legal.

O Brasil, recentemente, reformou sua legislação trabalhista para admitir o uso da arbitragem em conflitos individuais, exigindo, porém, a presença de dois requisitos cumulativos: (i) que a remuneração do empregado seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social — o que resulta, hoje, em aproximadamente R$ 11 mil — e (ii) que a arbitragem seja pactuada por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa.

Seria a adoção da arbitragem um caminho adequado para a solução de conflitos trabalhistas individuais? E, caso afirmativo, fazem sentido as restrições impostas pela lei brasileira?

Nos Estados Unidos, onde a arbitragem trabalhista se desenvolveu enormemente no último século, é possível — guardadas as diferenças culturais — buscar informações tanto sobre os aspectos positivos quanto negativos em sua adoção.

Há, por um lado, dados seguros demonstrando que a arbitragem trabalhista aumenta o acesso à justiça e tende a melhorar o resultado da solução do conflito para os empregados. Em 2005, o tempo médio de resolução de conflitos trabalhistas na American Arbitration Association (AAA) foi de pouco mais de um ano, menos da metade do tempo médio para a resolução de conflitos trabalhistas no Judiciário americano. Outro estudo aponta que casos envolvendo discriminação no ambiente do trabalho apresentaram índice de 14,9{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de êxito no Judiciário, muito inferior ao índice de 63{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} obtido na arbitragem em casos similares.[2]

Por outro lado, em estudo publicado em 2015,[3] professores das Universidades de Cornell e Penn State analisaram 2802 sentenças arbitrais prolatadas ao longo de 11 anos em casos trabalhistas administrados pela AAA, concluindo, primeiramente, que empregadores com maior quantidade de arbitragens tendem a ter maior sucesso do que empregadores que apenas ocasionalmente se envolvem em litígios arbitrais.

Este dado não diz tanto sobre a arbitragem trabalhista. A experiência acumulada pelo litigante impacta também os índices de sucesso em processos judiciais, como já havia apontado estudo pioneiro publicado na década de 70.[4] O estudo, contudo, vai além ao apontar que o índice de sucesso do empregador é ainda maior quando o mesmo árbitro atua em seus conflitos. É o que os pesquisadores chamaram de employer-arbitrator pair effect. Ao enfrentar um empregador que já teve quatro interações com o mesmo árbitro, as chances de sucesso do empregado caem 14,9{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}. Ao enfrentar um empregador com 25 interações com o mesmo árbitro, as chances caem 75{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}.

Isso não quer dizer que haja favorecimento indevido do empregador pelo árbitro, apesar de o árbitro poder estar inconscientemente respondendo a incentivos econômicos para continuar sendo indicado. Há, contudo, outras possíveis explicações para o resultado, como a experiência acumulada do empregador com o árbitro, que permite ao primeiro estruturar seus argumentos de modo individualizado e mais efetivo. De todo modo, a constatação joga luz sobre questão que merece, no mínimo, uma profunda reflexão.

Não tenho dúvidas de que a utilização da arbitragem no campo do direito do trabalho e, mais especificamente, dos conflitos trabalhistas individuais, pode contribuir para uma melhor distribuição de justiça. Celeridade, especialidade, busca de verdade real e desideologização da justiça são apenas alguns de tantos benefícios que o uso da arbitragem pode trazer.

Contudo, entendo que a arbitragem trabalhista para conflitos individuais deva observar quatro características fundamentais para que se desenvolva de maneira segura e profícua em países que recentemente a adotaram ou que venham a adotá-la no futuro.

A primeira delas é a exigência de que os procedimentos arbitrais sejam necessariamente administrados por instituições. Em outras palavras, deve-se proibir a chamada arbitragem ad hoc, que vem a ser aquela em que as partes escolhem o árbitro ou o tribunal arbitral sem a intermediação de câmaras arbitrais ou instituições similares, podendo inclusive desenhar as regras aplicáveis ao procedimento sem nenhuma vinculação a um regulamento preexistente.

Se em conflitos comerciais a arbitragem ad hoc pode, em determinadas situações, ser um bom instrumento de flexibilização procedimental, em conflitos individuais trabalhistas o natural desequilíbrio entre as partes pode facilmente contaminar a formação do tribunal arbitral e a definição das regras do procedimento. Quando me refiro a um desequilíbrio não estou afirmando que necessariamente há hipossuficiência do empregado a ponto de comprometer sua opção pela arbitragem. É inegável, no entanto, a tendência de que o empregador submeta-se a muito mais procedimentos arbitrais do que o empregado, estando, portanto, muito mais familiarizado com o processo de escolha de árbitros e de regras aplicáveis à arbitragem. Instituições arbitrais poderão, inclusive, supervisionar a escolha de árbitros de modo a evitar que o mesmo profissional seja reiteradamente indicado pela mesma parte, elemento potencializador de conflito de interesses.

A segunda característica que considero fundamental ao bom desenvolvimento da arbitragem trabalhista é a completa desvinculação das instituições arbitrais a órgãos de classe, sejam eles patronais ou de empregados. Centros ou câmaras arbitrais, por definição, devem ser imparciais e desinteressados nos conflitos. Para tanto não basta que essas instituições sejam compostas de quotas equivalentes de “representantes” de empregados ou empregadores. Essa composição, por si só — um fantasma das famigeradas juntas de conciliação e julgamento —, já seria fonte de disputas, algo incompatível com entidades cuja precípua função é resolver disputas de terceiros. Instituições arbitrais profissionais e altamente técnicas são as únicas capazes de permitir o desenvolvimento seguro da arbitragem trabalhista.

A terceira característica diz com a publicidade do procedimento arbitral. Via de regra, a arbitragem comercial desenvolve-se sob o manto da confidencialidade. Quando não prevista em lei ou no regulamento arbitral, a confidencialidade é convencionada pelas partes. Trata-se de uma importante qualidade da arbitragem comercial, que dá às partes tranquilidade para resolver suas disputas de maneira discreta, sem impactar sua imagem no mercado e sem correr o risco de revelar segredos industriais ou estratégias comerciais.

No entanto, se de um lado a confidencialidade serve ao interesse das partes que buscam resolver seus conflitos com discrição, de outro ela não permite uma análise qualitativa do uso da arbitragem tampouco da atividade dos árbitros. Para uma arbitragem que se estende para um campo até então inexplorado como o dos conflitos trabalhistas individuais, o remédio da confidencialidade traz consigo efeitos colaterais bastante nocivos. A uma, porque não permite uma avaliação completa do funcionamento da arbitragem trabalhista e das necessárias adaptações que devem ser feitas para seu bom desenvolvimento. A duas, porque a confidencialidade acabará alimentando a neofobia, desconfiança que sempre acompanha a adoção de novos institutos jurídicos.

A publicidade da arbitragem traz consigo o (bom) risco reputacional dos árbitros e das instituições arbitrais, reforçando assim seu compromisso com a solução técnica e efetiva dos conflitos que lhes são submetidos.

Por fim, entendo que a arbitragem trabalhista deverá necessariamente ser de direito. A arbitragem de direito difere-se da arbitragem por equidade, quem vem a ser aquela pela qual o árbitro pode decidir com base no seu senso de justiça, inclusive à margem ou contrariamente à lei, se necessário. A arbitragem por equidade geralmente é admitida quando as partes assim o convencionarem.[5]

O problema da arbitragem por equidade em conflitos trabalhistas individuais decorre da circunstância de que boa parte das normas de Direito do Trabalho são de ordem pública e não podem ser afastadas pela vontade das partes, dado seu caráter tutelar e norteador das relações trabalhistas.[6]

Tem o árbitro trabalhista, portanto, o dever de aplicar as fontes formais de direito, sejam elas legislativas ou mesmo precedentes quando o ordenamento jurídico reconhecer-lhes efeito vinculante.[7] Isso significa que, ao escolher a arbitragem trabalhista, as partes não estarão escolhendo um direto alternativo, mas sim um método alternativo de resolução de conflitos.

Permito-me encerrar voltando minha atenção para a recente reforma na legislação brasileira, que franqueia a arbitragem apenas para empregados com salários superiores a um determinado valor, com base na suposição de que empregados com salários inferiores não seriam completamente capazes para contratar livremente a arbitragem.

Penso ser, no mínimo, prematura a adoção de cláusula de barreira instituída pela reforma trabalhista brasileira. Ao limitar o uso da arbitragem àqueles empregados com altos salários, o legislador priva de sua utilização justamente aqueles mais necessitados de uma justiça rápida e especializada.

Se a preocupação é com a capacidade real de consentimento do empregado com a arbitragem — na medida em que, uma vez inserida cláusula arbitral no contrato, o trabalhador não poderia levar seu pleito ao Judiciário —, teria sido mais feliz o legislador se estabelecesse a facultatividade da arbitragem especificamente para os trabalhadores que não atingissem a cláusula de barreira e ainda assim desejassem contratá-la. Com isso, o trabalhador poderia escolher entre a arbitragem e a justiça estatal sempre que houvesse cláusula arbitral em seu contrato de trabalho, e somente se submeteria à arbitragem proposta pelo empregador se assim o desejasse, cumprindo às instituições arbitrais e aos próprios advogados dos empregados orientá-los de seu direito de optar pelo mais adequado meio de resolução de conflitos. Para os empregados que ultrapassassem a cláusula de barreira (“altos salários”), a arbitragem, uma vez contratada, continuaria sendo obrigatória e vinculante.

[1] Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Albacete Sección: 2 Fecha: 22/07/2009 Nº de Recurso: 11/2009 Nº de Resolución: 1282/2009 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: JOSE MONTIEL GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia.

[2] PADIS, George. Arbitration Under Siege: Reforming Consumer and Employment Arbitration and Class Actions. Texas Law Review; Austin, Vol. 91, Issue 3 (2013): 665-710.

[3] COLVIN, Alexander J. S. e GOUGH, Mark D. ILR Review, 68 (5), Outubro 2015, p. 1019-1042.

[4] GALANTER, Marc. Why the “haves” come out ahead: speculations on the limits of legal change. Law & Society Review 9:95-160, 1974.

[5] O Brasil adota em sua lei de arbitragem (Lei 9.307/96 – LArb, artigo 11) a orientação da Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL, segundo a qual o tribunal somente poderá decidir por equidade se expressamente autorizado pelas partes (artigo 28-3). Nisso se alinha com a orientação da ampla maioria das legislações nacionais e das regras institucionais.

[6] GOTTSCHALK, Egon Felix. Norma pública e privada no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

[7] https://www.conjur.com.br/2017-out-03/guilherme-amaral-vinculacao-arbitros-aos-precedentes-judiciais

Por Guilherme Rizzo Amaral, doutor em Direito pela UFRGS, mestre em Direito pela PUCRS. Autor de Comentários às Alterações do Novo CPC (Ed. Revista dos Tribunais, 2016, 2ª ed.) e sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados. Visiting Scholar na Queen Mary University of London – Centre for Commercial Law Studies.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de janeiro de 2018, 7h35

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Arbitragem é uma forma heterocompositiva de solução de conflitos, em que as partes, por vontade própria, elegem um terceiro para decidir um conflito relativo a direitos patrimoniais disponíveis, sem a intervenção estatal. Portanto, é um meio privado de resolução de disputas, que tem, inclusive, natureza jurisdicional.

Mas o que significa ter natureza jurisdicional? Significa que a sentença arbitral tem os mesmos efeitos de uma decisão estatal (art. 31 da Lei de Arbitragem) e que também é considerada título executivo judicial (art. 515, VII, NCPC), afastando o mito do Estado onipotente e centralizador, que alimenta a ideia de que apenas seus juízes podem administrar a justiça.

O próprio STJ reconhece em diversos precedentes a natureza jurisdicional da arbitragem (CC 111.230-DF e CC 146.939-PA).

Ademais, cumpre indicar que o STF já declarou incidentalmente a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, por não vislumbrar ofensa à inafastabilidade da jurisdição (SE 5206 AgR).

Recentemente, o STJ ao julgar o Conflito Positivo de Competência n.º 139.519-RJ, afastou a competência do TRF2 para apreciar litígio envolvendo a ANP – órgão da Administração Direta – e a Petrobrás, com posterior intervenção do Estado do Espírito Santo sobre alegada alteração na distribuição de royalties. Trata-se do primeiro julgado acerca da aplicação da arbitragem no âmbito da administração pública.

O STJ considerou prematura a abertura da instância estatal, o que frustraria o propósito maior do instituto da arbitragem, e declarou competente o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, com sede em Nova York/EUA.

A controvérsia girou em torno da competência para decidir sobre a existência, validade e eficácia de cláusula compromissória inserida em contrato de concessão para exploração de campos de petróleo firmado entre a ANP e a Petrobrás.

No caso concreto, a ANP alterou unilateralmente o contrato, modificando a área concedida, de forma a aumentar a participação a ser paga pela Petrobrás à União Federal. Com base na cláusula arbitral prevista no contrato de concessão, a empresa pública deflagrou o procedimento arbitral junto à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, não sem antes ajuizar ação anulatória na contra a União com a finalidade de suspender os novos repasses. A liminar, concedida em 1ª instância, foi cassada pelo TRF2, o que levou a estatal a suscitar conflito de competência no STJ, pois ambas as instâncias se afirmavam competentes.

O que faz desta decisão do STJ tão relevante foi a leitura da regra kompetenz-kompetenz sob a ótica da precedência da utilização de meios extrajudiciais de solução de conflitos.

Segundo Luiz Antônio Scavone Júnior1, a competência-competência é elemento basilar da arbitragem como meio de solução de controvérsias, indicando que qualquer alegação de nulidade de contrato ou da cláusula arbitral, diante de sua existência e seguindo o espírito da lei, deve ser dirimida pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário.

Trata-se, portanto, de ‘cláusula de barreira’, verdadeira preferência ou prioridade no julgamento, em que, num contexto de concorrência jurisdicional, a lei prevê o momento e forma para a atuação do Poder Judiciário, o que se dá apenas depois da sentença. A ideia é prestigiar a arbitragem, sob pena de, em não o fazendo, esvaziar o instituto.

E antes que se venha questionar a inaplicabilidade do disposto na cabeça do art. 1º da Lei de Arbitragem2 aos conflitos envolvendo a Administração Direta, por tutelar ‘direitos indisponíveis’, o STJ, conforme se colhe do voto da Ministra Regina Helena Costa, que capitaneou o voto divergente, entendeu que é preciso diferenciar o interesse público, que, de fato, é indisponível, do direito patrimonial, que é sempre disponível, muito embora se trate de Administração Pública.

A Ministra Regina Helena Costa foi categórica: “Sempre que a administração contrata, há disponibilidade do direito patrimonial, podendo, desse modo, ser objeto de cláusula arbitral, sem que isso importe em disponibilidade do interesse público”.

Não podemos discordar dessa afirmação, na medida em que a disponibilidade não implica renúncia ao próprio direito, mas dispensa da proteção judicial.

É interessante mencionar, por outro lado, que o Estado do Espírito Santo não conseguiu emplacar sua tese de que, por ser parte alheia ao contrato, não poderia ser afetado por ele.

De fato, soa um pouco estranho que um terceiro seja atingido pela cláusula arbitral (o que poderia, em tese, significar até ofensa ao art. 4º3), mas o STJ assentou que a convenção de arbitragem admite a intervenção de terceiros não signatários, sem falar que a instauração do procedimento não impossibilita o acesso à Justiça pelo Estado-membro, o qual poderá questionar – dentro do procedimento arbitral – a alegada alteração na distribuição de royalties.

É preciso dizer que o NCPC alterou significativamente a sistemática processual, exortando as pessoas à solução extrajudicial. Na realidade, passou a ser dever do Estado, sempre que possível promover a solução consensual dos conflitos, conforme dicção do art. 3º, §2º, NCPC4.

Sintonizado com isso, a edição da Lei n.º 13.140/2015 (Marco da Mediação), posterior ao NCPC, que em seu art. 32, faculta às entidades que compõem a Federação a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, a serem instituídas no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, para dirimirem conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública e, por meio de composição, promover a resolução de conflitos entre particulares e pessoa jurídica de direito público.

Não custa lembrar também que a Lei n.º 8.987/95 (Lei Geral das Concessões e Permissões), devido a alteração legislativa de 2005 que introduziu o art. 23-A, já trazia a possibilidade de utilização de mecanismos de arbitragem nos contratos de concessão e permissão.

A própria Lei n.º 9.307/96 (Lei de Arbitragem), com alteração legislativa de 2015, que incluiu os §§ 1º e 2º ao art. 1º, passou a prever expressamente a possibilidade de a Administração Pública utilizar a arbitragem.

Portanto, como sumarizou a Ministra Regina Helena Costa em seu voto, há verdadeira “precedência da utilização dos métodos alternativos à atuação jurisdicional do Estado para solução de controvérsias. E, se assim é, à Administração Pública não pode ser negada tal possibilidade.”

Dessa forma, com essa importante decisão, o STJ prestigia a solução extrajudicial de conflitos, notadamente a arbitragem, evidenciando a ascensão do interesse por meios alternativos de solução de conflitos.

E não poderia ser diferente. Com quase 110 milhões de processos judiciais em tramitação em 20165, é bem-vinda uma orientação da Corte responsável pela interpretação do direito infraconstitucional que privilegia formas alternativas de solução de conflitos.

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1 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 100/101.

2 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

3 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. […]

4 Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

[…]

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

[…]

5 https://www.conjur.com.br/2017-set-04/110-milhoes-processos-passaram-judiciario-2016.

Por Daniel Xavier Torres, advogado e procurador do município de Goiânia, pós-graduado em Direito Corporativo pelo Ibmec-Rio

Fonte: Jota – 27/12/2017 – 08:43

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A suspensão da venda da empresa de laticínios Itambé para a Lactalis pôs em prática uma novidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015: a extensão do sigilo arbitral para os atos processuais na Justiça. A medida, prevista no artigo 189 do CPC de 2015, foi determinada pelo juiz Luiz Felipe Ferrari Bedendi, da 1ª Vara Empresarial de São Paulo, que suspendeu a transação.

Em seu inciso IV, o artigo 189 define que tramitarão em segredo de Justiça os atos processuais ”que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.

A companhia foi vendida pela Cooperativa de Leite de Minas Gerais (CCPR) há duas semanas, mas o negócio foi suspenso na segunda-feira (18/12) a pedido da Vigor por suposto descumprimento de cláusula contratual de acionistas. A empresa de laticínios e a CCPR dividiam o controle da Itambé.

Após a compra da Vigor, que era do grupo J&F, pela mexicana Lala, a nova dona de 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} dos direitos da Itambé queria adquirir a outra metade junto à cooperativa, mas o negócio não foi possível porque a CCPR tinha preferência de compra, segundo noticiou a Folha de S.Paulo.

Segundo o jornal, a cooperativa fez um empréstimo junto à Companhia de Desenvolvimento de Minas Gerais e assumiu o controle total da Itambé. Porém, no dia seguinte à compra, a companhia foi vendida à Lactalis. Daí surgiu a disputa arbitral que desembocou no Judiciário paulista.

Por Brenno Grillo, repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2017, 19h40

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