Embora as partes que elegem a arbitragem possam ajuizar processo judicial para a adoção de medidas urgentes, a instauração do procedimento de arbitragem transfere imediatamente para o juízo arbitral a competência para decidir, modificar ou revogar tais medidas.

O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao determinar o encaminhamento de pedido judicial de medida cautelar para a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, juízo arbitral eleito em contrato de aquisição de cotas de um instituto cultural.

A ação cautelar foi proposta com o objetivo de produzir prova pericial antecipada para cálculo do valor remanescente das cotas sociais do instituto. Ainda na ação cautelar, a empresa compradora informou que havia sido iniciado procedimento arbitral na Câmara de Comércio Brasil-Canadá, local em que, segundo a adquirente, deveria ser discutida a questão do valor do negócio.

Mesmo com a alegação da existência do processo arbitral, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou o prosseguimento da ação cautelar sob o entendimento de que havia a previsão contratual de encaminhamento ao Judiciário de pedidos cautelares ou de antecipação de tutela, sem que, apenas por esse motivo, fosse violada a convenção de arbitragem.

Competência respeitada

Ao analisar o recurso especial da empresa, a ministra Isabel Gallotti ressaltou que, segundo a jurisprudência do STJ, o pronunciamento judicial em tutela de urgência não retira a competência do juízo arbitral acordado pelas partes em instrumento contratual.

Todavia, a ministra lembrou que o artigo 22-B da Lei 9.307/96 estipula que, após a instituição da arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

“Como se vê, é possível o prévio ajuizamento de ação para adoção de medidas urgentes perante o Poder Judiciário, mas a atribuição para processá-la, após a instauração da arbitragem, passa imediatamente a ser do juízo arbitral, que, recebendo os autos, poderá reanalisar a medida eventualmente concedida”, concluiu a ministra ao determinar o encaminhamento da medida cautelar ao juízo arbitral.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
REsp 1586383

Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ – 13/12/2017

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O novo Código de Processo Civil (“CPC/15”) alterou sensivelmente o sistema de produção antecipada de provas, dando nova roupagem ao instituto.

Na vigência do CPC/73 (arts. 846 a 851), a produção antecipada da prova tinha natureza eminentemente cautelar, estando, invariavelmente, atrelada ao “fundado receio” de que a prova se tornasse impossível ou de difícil verificação no futuro.[1] Era a hipótese, por exemplo, da testemunha idosa ou com moléstia grave ou, ainda, do prédio em ruínas, situações que justificavam a antecipação da produção da prova.

O CPC/15 ampliou as hipóteses da produção antecipada de prova, prestigiando, de certa forma, a autocomposição das partes, o estímulo aos métodos adequados de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º) e a racionalização da prestação jurisdicional (arts. 4º, 6º e 8º).

Feita essa breve apresentação – e sobretudo em razão das dimensões reduzidas deste artigo –, lançamos desde logo a seguinte provocação: havendo convenção de arbitragem pactuada, pode uma das partes propor uma produção antecipada de prova no Judiciário? Tal conduta feriria a jurisdição arbitral e a competência do árbitro?

Antes de avançar, é preciso diferenciar as situações. Havendo na convenção de arbitragem previsão expressa a respeito da matéria (possibilidade de produção antecipada de prova no Judiciário), não há qualquer dúvida quanto ao cabimento da medida. Afinal, as próprias partes, à luz da autonomia da vontade, pactuaram tal sistemática, sendo certo que o rito a ser observado será aquele previsto na lei processual, diante de sua aplicação subsidiária, no que couber.

Da mesma forma, se houver qualquer urgência na produção da prova e o juízo arbitral ainda não tiver sido instalado (não havendo, ainda, previsão da figura do árbitro de emergência), não temos dúvida em afirmar que a prova poderá ser produzida no âmbito do Judiciário. Nessa hipótese, diante da natureza cautelar da medida, além do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, pode-se invocar o artigo 22-A da Lei nº 9.307/96.[2]

A questão se torna mais delicada quando não existe nenhum ajuste específico na convenção de arbitragem e não se trata de uma produção antecipada de prova de natureza cautelar, mas sim daquelas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC/15.

Em tais casos, pode haver alguma controvérsia quanto ao cabimento da produção antecipada de prova, diante da eleição do Juízo Arbitral (art. 42 do CPC/15) e da competência do árbitro para deferir as provas necessárias (art. 22 da Lei nº 9.307/96).

Entendemos, porém, que o ajuizamento da produção antecipada de prova é perfeitamente possível e não viola a jurisdição arbitral.

Primeiro, porque, no procedimento em questão, o juiz não se pronunciará “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vencedores, e tampouco a formação de coisa julgada. Trata-se, na verdade, de uma atividade que faz lembrar o disclosure do direito norte-americano. Ademais, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4º), o que confirma a intenção do legislador de não burocratizar o procedimento.

Segundo, em razão do caráter dúplice da produção antecipada de prova, capaz de beneficiar tanto o requerente como o requerido. Com efeito, quando o juiz defere a medida, não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova. Significa dizer que, ao menos neste momento processual, não existe prejuízo para qualquer das partes e não há que se falar em desequilíbrio, desigualdade ou ausência de paridade de armas.[3]

Terceiro, porque a prova a ser produzida de forma antecipada pode ter um escopo maior do que aquele objeto da convenção arbitral e envolver outras pessoas interessadas (art. 382, § 1º), corroborando a utilidade da medida.

Quarto, e último, porque, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual – norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) –, a medida é fundamental para reduzir custos. Imagine-se, por exemplo, uma convenção arbitral em que o objeto do conflito seja a exploração de jazidas de minério de ferro em determinada região do país. Suponhamos que não haja discussão quanto à exploração em si, mas as partes divirjam quanto ao território objeto da atividade, com acusação de invasão de área alheia.

Nessa hipótese, uma perícia prévia poderia facilmente atestar se teria havido a alegada invasão ou não, permitindo, assim, eventual autocomposição – inclusive através de mediação extrajudicial –, ou até mesmo evitar o ajuizamento do processo arbitral (suponhamos que não se constate tal invasão), tornando despicienda a contratação de novos advogados, árbitros e pareceres, sem falar nos elevados custos da Câmara Arbitral escolhida.

É claro que, sendo ajuizado o processo arbitral, o árbitro, a princípio, não estará vinculado àquela prova produzida no Judiciário, podendo determinar novamente a sua realização, se assim entender (art. 22 da Lei nº 9.307/96), mas, no mínimo, o material produzido servirá como prova emprestada (art. 372 do CPC/15).

Em resumo, entendemos que a produção antecipada de prova pode ser um importante elemento de pacificação social ou, na pior das hipóteses, de racionalização da prestação jurisdicional, otimizando e maximizando a eficiência processual. Mesmo havendo convenção de arbitragem silente quanto a tal possibilidade, consideramos que qualquer das partes pode ajuizar a medida, sem que isso viole a jurisdição arbitral e a competência do árbitro.

[1] Ainda na vigência do CPC/73, Flavio Yarshell sustentava a possibilidade de antecipação da prova mesmo fora das hipóteses de urgência. YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009.

[2] O STJ já decidiu que o Poder Judiciário é competente para conceder medidas urgentes, sejam elas de natureza cautelar ou antecipatória, em relação ao conflito objeto da convenção arbitra. REsp 1.297.974, CC-AgRg 116.395, CC 111.230 e REsp 1.325.847.

[3] As provas pertencem ao processo (princípio da comunhão ou solidariedade das provas) e se destinam não apenas ao juiz, mas também aos próprios sujeitos processuais, beneficiando ou prejudicando qualquer das partes, independentemente de quem as tenha produzido, podendo, eventualmente, ser utilizadas em outros processos (prova emprestada). MAZZOLA, Marcelo. A Cooperação e operosidade. A inobservância dodever de colaboração pelo juiz como fundamento autônomo de impugnação. Dissertação de Mestrado em Direito Processual, Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017.

Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Mestre em Direito Processual pela UERJ e Vice-Presidente de Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. E Rodrigo de Assis Torres, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Especialista em Processo Civil pela PUC-RJ e FGV

Fonte: Jota – 16 novembro de 2017 – 14h27

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Na primeira parte deste artigo, apresentei tanto os argumentos favoráveis, quanto aqueles que se apresentam contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, a exemplo do que fez Portugal e outros países.

Na ocasião, concluiu-se não haver óbices constitucionais ou legais para a implantação desse mecanismo que se insere no conjunto daqueles que podem, dentro do espírito do novo CPC, reduzir e/ou prevenir a litigiosidade perante o Poder Judiciário.

Todavia, ao final, novas dúvidas foram lançadas para a reflexão: a) haveria algum interesse do Estado em submeter as demandas tributárias nas quais figura como réu a um sistema paralelo de julgamento? b) seria mesmo desejável que as decisões em matéria tributária sejam estritamente técnicas? c) haveria alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais?

Tentar identificar chaves de resposta para essas perguntas, é o objetivo desta segunda parte.

O que fazem os juízes?
É comum a ideia, presente no senso comum do jurista, no sentido de que, ao exercerem suas funções, o que os juízes fazem é “aplicar a lei com justiça”. Também está no senso comum do jurista a ideia de que a lei, por sua vez, é encontrada em um vasto conjunto de normas a que se dá o nome de ordenamento jurídico, que seria organizado de forma hierárquica, com estrutura piramidal e no qual as normas inferiores retirariam seu fundamento de validade das normas superiores. Esta imagem representa a realidade para boa parte dos operadores jurídicos.

Todavia, o que os juízes e tribunais de fato fazem, de forma consciente ou inconsciente, não é “aplicar a lei com justiça”, mas criar leis novas em cuja composição entram suas concepções morais, além de suas crenças, valores, opiniões políticas e, muitas vezes, até afetos. Importante frisar que a justiça é conceito ético, apenas passível de consensos, porém nunca de definições.

Trabalhar com essa ideia do senso-comum do jurista, ou seja, com esse universo ou ‘sistema de referência’ leva à ilusão de que determinado ordenamento jurídico seja definível e com quantidade conhecida de normas, por mais abundantes que elas sejam. Seria como se as normas postas pelo legislador tivessem vida própria e saltassem dos códigos para a vida social, ou seja, para dentro dos contratos e negócios jurídicos em geral, bem como para dentro dos atos administrativos e dos processos e decisões judiciais, operando seus efeitos.

Os juízes seriam, assim, apenas os porta-vozes das leis, já que estas, como dito, seriam autossuficientes, o que se refletiria no fato de serem dotadas de vontade própria, teleologia própria, lógica própria, história própria e um sentido próprio, certo, correto e, enfim, único. Juiz bom, portanto, seria aquele capaz de descobri-lo. A repetição do adjetivo próprio/própria, aqui, é proposital, para indicar que os métodos tradicionais de hermenêutica (teleológico, gramatical, lógico, sistemático etc.), ainda largamente utilizados pela doutrina e jurisprudência brasileira, no limite, não fazem sentido[i], porque são capazes apenas de revelar a vontade do próprio julgador.

Ainda no século XX, a mente poderosa de Hans Kelsen demonstrou que as normas postas pelo legislador não se confundem com as normas criadas, a partir delas, pelo julgador, de sorte que o ordenamento jurídico não seria apresentado de forma tão exata, já que formado por um número infinito e desconhecido de normas jurídicas[ii]: todas as normas postas pelo Estado, através do legislador, aí incluída a Constituição, mais todas as normas passadas e presentes postas pelos juízes e tribunais. Em uma palavra: o ordenamento jurídico agora seria incomensurável, especialmente porque, como Kelsen concluiu, a vontade do julgador seria elemento decisivo na construção das normas postas pelo Poder Judiciário.

Em Kelsen, a razão para essa diferença entre a norma do legislador e a norma do julgador reside em uma constatação irrefutável: a linguagem humana é demasiado limitada. Em sendo assim, (i) por mais que o legislador apresente normas detalhadas, elas nunca serão suficientes para abarcar os fatos da vida e, portanto, as lides, em toda a sua extensão, variação e complexidade. De outro lado, pela mesma razão da citada limitação, a linguagem humana, (ii) por mais culta que seja, está quase sempre cheia de termos vagos, ambíguos e [porosos], os quais, quando lidos e contextualizados por julgadores diversos, de épocas diversas e diante de casos diversos, muito frequentemente, dão origem a normas jurídicas variadas, diferentes entre si, e, por vezes, muito distantes daquilo que imaginou o legislador, o primeiro a positiva-la. Dessa maneira, o texto da lei é capaz de fornecer ao juiz, na maior parte dos casos, apenas uma moldura, dentro da qual ele decide com boa dose de voluntarismo. Assim, entre o texto da norma e a norma jurídica o que existe é um processo interpretativo de construção do sentido da norma pelo juiz.

Kelsen chega a dizer que “a jurisprudência tradicional crê, no entanto, ser lícito esperar da interpretação não só a determinação da moldura para o ato jurídico a pôr, mas ainda o preenchimento de uma outra e mais ampla função”, qual seja, “a interpretação deveria desenvolver um método que tornasse possível preencher ajustadamente a moldura prefixada[iii]”. Ele, no entanto, diz que essa tarefa é impossível, pois a interpretação não é, como se crê, um ato puramente intelectual de clarificação e compreensão, levado a termo pelo juiz a partir do uso de sua razão e raciocínio, mas, ao contrário, um ato que combina atividade intelectual com o exercício da vontade.

O avanço dos estudos da lógica da linguagem, também conhecida como semiótica, prova essa tese de forma irretorquível, pois demonstra que suporte físico (texto da lei), significante (padrão associado a determinado signo) e significado (definição de sentido pelo intérprete) compõem um complexo percurso gerador de sentido[iv] que, de tão sujeito a diversas variáveis, como crenças, valores, opiniões e afetos, requer extremo cuidado para ser uniformizado, especialmente diante da nossa tradição voluntarista e das exigências constante dos artigos 926 e 927 do CPC.

Por outro lado, o avanço dos estudos em Filosofia do Direito, Hermenêutica e Teorias da Argumentação, sem negar essa realidade difusa quanto ao conteúdo dos ordenamentos jurídicos, desenvolveram formas de racionalização do direito com o propósito de limitar e objetivar essa atividade, digamos, legislativa do Poder Judiciário, negando veementemente o voluntarismo judicial[v] tido por Kelsen como incontornável, tudo em nome de valores políticos, relacionados à constituição do Estado de Direito, como por exemplo, a legitimidade democrática, a legalidade e, sobretudo, a estabilidade, a previsibilidade e a coerência das regras do jogo, corolários de um dos princípios mais caros aos imperativos da “lei e da ordem”: a segurança jurídica.

Dessa maneira, na prática, o que os juízes fazem é dar sentido aos termos, períodos e frases dos textos legais, organizá-los na forma lógico-deôntica, ou seja, se “H”, então “C” (H ? C), contextualizá-los com outras normas do vasto ordenamento jurídico e apresentar a norma jurídica a reger o caso concreto[vi].

A complexidade reside em todas essas etapas. A primeira fase do processo somente pode ocorrer se o juiz for capaz de dar sentido aos termos do texto legal. Em matéria tributária, por exemplo, se sabe o que é um insumo, se compreende as etapas de produção de determinada indústria, se consegue perceber quando um insumo é consumido, ou não, no processo industrial, se entende como se calcula crédito e débito no processo de não-cumulatividade contábil, com substituições tributárias para frente ou para trás etc.

Em seguida, tendo compreendido o texto e lhe atribuído sentido, deve o juiz converter a linguagem da lei, que, frequentemente aparece na forma descritiva, na forma deôntica ou prescritiva, ou seja, tem que estruturar a linguagem em forma de norma: se H, então C (H ? C). No passo seguinte, o juiz tem que ser capaz de contextualizar a norma previamente encontrada dentro do conjunto das diversas outras normas possivelmente aplicáveis, como princípios constitucionais, outras normas tributárias, legais e infralegais, além de precedentes judiciais. Aqui, importante lembrar que essas outras normas do contexto, também têm que passar pelo mesmo processo de construção acima descrito.

O que fazem os árbitros?
Os árbitros e tribunais arbitrais atuam da mesma forma que os juízes e tribunais do Estado, uma vez que sua missão não é mediar uma transação ou um acordo, embora este seja quase sempre desejado, mas julgar a demanda apresentada, a partir da construção de uma norma jurídica para o caso concreto. Todavia, o sistema de arbitragem promete entregar a prestação jurisdicional de forma célere, o que é um argumento tentador ante a realidade estatal brasileira, mas, sobretudo, e esse parece ser o seu grande diferencial, há a promessa de tomada de decisões com valorização dos critérios técnicos, razão pela qual seriam elas muito mais precisas e, sob esse ponto de vista ou critério de justiça, justas[vii].

Sim, no plano dos sistemas de referência onde o critério técnico tem primazia, a justiça se orienta para o pragmatismo, ou seja, valoriza o resultado alcançado com base no que funciona e, do ponto de vista do direito material, o que funciona é o que se apresenta tecnicamente perfeito.

Em outras palavras, o sistema de arbitragem traz para o universo dos juízes e tribunais privados um aspecto muito presente nas profissões liberais, mas que, por força do desenho institucional do Estado, é negado aos juízes e tribunais oficiais: a marca da excelência em razão da capacidade técnica, não apenas do cargo exercido. Ou seja: para curar a doença mais grave, o melhor médico, para julgar as causas mais complexas em determinado ramo do direito, não só o melhor juiz do ponto de vista dos seus atributos gerais (culto, ponderado, imparcial), mas também aquele mais versado no tema: tributário, previdenciário, criminal, ambiental, contratos, família, sucessões, enfim.

No modelo atual, contudo, parte-se do pressuposto de que os juízes nomeados pelo Estado possuem a excelência para conduzir e julgar todo e qualquer caso. Essa assertiva está bem distante da realidade. Nossos magistrados, em regra, são como clínicos gerais, apresentando boa técnica para lidar com o direito processual, porém, quando se trata do direito material, possuem especialidade em algum ou alguns ramos apenas. A especialização do magistrado em certas áreas ainda não é valorizada como deveria no âmbito dos tribunais brasileiros, genericamente falando.

Em tais termos, essa promessa da arbitragem, ao lado da celeridade, é extremamente relevante em defesa de sua aplicação também no âmbito tributário. Aliás, especialmente no Direito Tributário, ramo extremamente complexo e que requer, em grande parte dos casos, experiência e conhecimento de sua intrincada legislação, tradição, doutrina, jurisprudência. Isso sem mencionar a necessidade também de conhecimentos na área contábil, econômica e empresarial, os quais fazem muita diferença para a construção da decisão com o desejável padrão técnico de excelência, mesmo nos casos em que a realização de perícia não seja necessária.

Questões tributárias devem ser submetidas a árbitros?
Depois de tudo quanto dito acima, conclui-se que as demandas tributárias, desde que tomadas as cautelas quanto às restrições de forma e conteúdo, nos termos acima postos, podem, sim, ser submetidas a julgamento por juízes e tribunais privados.

Todavia, a questão mais tormentosa não essa, mas aquela que indaga se elas devem ser submetidas a juízes e tribunais arbitrais no Brasil. Essa questão, a nosso ver, ainda não está suficientemente amadurecida, seja porque há ainda a necessidade de se refletir melhor sobre se as decisões tributárias eminentemente técnicas são adequadas, ou não, para o desenvolvimento do projeto social, financeiro e econômico previsto na Constituição, seja porque vislumbra-se acesso ao sistema arbitral apenas por parte de grandes contribuintes, circunstância que, a princípio, não contribuiria para a redução do tamanho da estrutura administrativa do Estado, nem para a promoção da cidadania. Esse último ponto, portanto, conduz à parcial conclusão de que faleceria interesse estatal na implementação desse interessante e útil método de resolução de conflitos. Continuemos a pensá-lo, pois.

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i ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005.

ii KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

iii “Só que, de um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito a aplicar possa ser preferida à outra. Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de direito positivo – segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como “correta” – desde que, naturalmente, se trate de várias significações possíveis: possíveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurídica.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p.391).

iv CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.

v Nesse sentido, mas com diferentes concepções de norma, ordenamento jurídico e soluções para o voluntarismo, conferir: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2011. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. Rio de Janeiro: Forense, 2014. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa Barcelos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012.

vi CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.

vii Sobre

Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2017, 6h04

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Noções e argumentos favoráveis
Arbitragem é método de solução de controvérsias, alternativo e subsidiário, feito por juiz ou tribunal particular ou, na linguagem da Lei 9.307/96, por árbitro ou câmara arbitral, contratados e pagos especialmente para essa finalidade. Não se confunde com a transação, tendo já muito se escrito sobre esta, mas pouco sobre arbitragem.

Ao contrário do que ocorre com os juízes e tribunais do Estado, na arbitragem: a) as partes podem escolher aquele que será seu julgador; b) o acesso restringe-se tão somente àqueles que podem pagar por seus serviços e, mesmo assim, em algumas situações, desde que o caso seja aceito pelo árbitro ou câmara arbitral procurado; c) as partes podem escolher se desejam um julgamento com ênfase na legalidade ou na equidade, ou seja, se desejam que o julgador decida de forma preponderantemente técnica ou com base em imperativos éticos de justiça, seja qual for a concepção de justiça imaginada, e os modelos de justiça como virtude social não são poucos; d) as partes somente podem utilizar esse método se houverem antes acordado fazê-lo, possuírem capacidade civil para tanto e o caso atender aos requisitos de arbitrabilidade, nos termos previstos na Lei 9.307/96, na forma prevista ou não vedada, explícita ou implicitamente, pela Constituição Federal, bem como de acordo com a legislação infraconstitucional incidente sobre cada espécie de fato social juridicamente relevante.

Se presente a confiança no julgador (árbitro), o método parece sedutor, porque promete imparcialidade, celeridade, irrecorribilidade de suas decisões[i] e força executiva semelhante à de um título executivo judicial e, sobretudo, nos casos em que se opta pelo julgamento preponderantemente técnico, um julgamento levado a termo por alguém que é profundo conhecedor da matéria sob discussão.

No Brasil, a arbitragem é regida pela Lei 9.307/96 com as importantes alterações da recente Lei 13.129/15 que, entre outras inovações (artigo 1º, §1º), permitiu a utilização da arbitragem para a solução de controvérsias envolvendo a Administração Pública, direta e indireta, desde que a lide gire em torno de direitos patrimoniais disponíveis.

Diante das altas taxas de congestionamento do Poder Judiciário, da inefetividade da cobrança da DAU (Dívida Ativa da União) por parte da PGFN, da instabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores e da constante reclamação quanto à qualidade técnica dos julgamentos em diversas áreas, especialmente na área tributária, muitos têm pregado o uso da arbitragem para solucionar controvérsias entre o Fisco e o contribuinte. Já há no Brasil, inclusive, o PLP 469/2009 (projeto de lei complementar), atualmente aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), o qual acrescenta ao CTN o artigo 171-A, cuja redação é a seguinte: “A lei poderá adotar a arbitragem para a solução de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante.”

No plano tributário, na prática, ações ordinárias (anulatórias, declaratórias e de repetição de indébito), além de embargos à execução fiscal, poderiam ser decididas por juízes e tribunais privados.

Seria isso possível do ponto de vista constitucional e infraconstitucional, bem como diante de nossa jurisprudência e tradição doutrinária? A seguir, algumas reflexões para contribuir com a construção do debate em torno do tema.

Argumentos contrários e seu exame
Os principais argumentos contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil são os seguintes[ii]: a) o crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, conforme previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96; b) a arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade plenamente vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade; c) a submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal; d) a ausência de previsão legal específica, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do art. 1º, §2º, da Lei 9.307/96; e) a ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos.

Além desses argumentos, acrescento mais três: f) a existência do procedimento administrativo da consulta (Decreto 70.235/72), para auxiliar o contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias, principal e acessórias; g) a existência de tribunais administrativos altamente especializados no âmbito da União, bem como de alguns estados e municípios, a exemplo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Decreto 70.235/72), que conta com julgadores integrantes do Ministério da Fazenda, mas também com julgadores representantes dos contribuintes, geralmente indicados entre profissionais experientes e especializados na temática; h) sendo a receita proveniente da tributação a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é sensível sob o aspecto político, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais.

De saída, adianto que, a nosso sentir, nenhum dos argumentos impede a eventual adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, embora alguns deles possam, deveras, constituir-se em argumentos idôneos para subsidiar opção política contrária ao método de solução de controvérsia em discussão. Analisemo-los um a um.

O crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96 [iii]: para os que invocam esse óbice, o crédito tributário não é valor que possa ser objeto de renúncia, transação, desconto ou qualquer tipo de negociação, a não ser nos estritos termos de lei específica a tratar desse tipo de disponibilidade, como ocorre com as anistias, os parcelamentos, os já sazonais programas de recuperação fiscal, as renúncias fiscais de qualquer espécie entre outros. Deveras, esse argumento é indefensável. No Brasil, o patrimônio público, seja ele um imóvel, um bem móvel ou valores pecuniários não podem ser objeto de livre negociação pelos gestores, em razão de sua indisponibilidade. Especialmente em matéria tributária, essa indisponibilidade assenta-se na adverbial determinação constante do artigo 3º do CTN, no sentido de que a atividade da tributação deverá se desenvolver de forma não apenas vinculada, mas “plenamente vinculada”. Todavia, o problema não é transpor esse argumento, o que não é possível, mas simplesmente rechaçá-lo posto que inaplicável, uma vez que a arbitragem, em nenhuma hipótese, implica na negociação do crédito, já que se trata de resolução da controvérsia através de julgamento, não de transação ou conciliação de qualquer espécie, a ser levado a termo por meio de juiz ou tribunal (câmara arbitral) particular que goze da confiança de ambas as partes.

A arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade: pela mesma razão posta anteriormente, o argumento não é aplicável. Aqui, acrescente-se que o julgador privado não poderá decidir por equidade ou “a lattere” da lei, mas com base estritamente na legislação de regência. Para além do artigo 108 do CTN, que até autoriza o uso da equidade, desde que não implique dispensa do pagamento “do tributo devido”, o certo é que, diante dos rígidos e explícitos princípios constitucionais previstos para a Administração Pública de forma geral (artigo 37 da CR), e para a atividade financeira e tributária do Estado de maneira particular (artigos 150 e 163 da CR), o uso dessa técnica decisória não é possível pelo julgador ao dirimir demandas tributárias. Nesse sentido, o artigo 140, parágrafo único, do CPC. Nesse ponto, parece procedente a crítica no sentido de que hoje, a arbitragem não seria possível, a não ser com base em futura lei específica a regular, dentre outros tópicos, esse dever de zelo pela estrita legalidade, bem como os limites dos árbitros e tribunais arbitrais.

A submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal: segundo essa visão, haveria uma imposição ao Estado, no sentido de buscar a jurisdição estatal, quando autor da demanda, no caso das execuções fiscais, por exemplo, ou de não negá-la, quando se encontre na condição de réu, exatamente em razão do monopólio do poder e da força detido por esse mesmo Estado. O argumento não merece ser acolhido pela simples razão segundo a qual, ao contrário do poder do Estado, que, embora titulado pelo povo, segundo a Constituição, é originário e incondicionado, não retirando sua força de nenhum outro poder a ele superior (teoria da soberania estatal), o poder dos juízes e tribunais privados é derivado, ou seja, é concedido pelo próprio Estado, sendo seu exercício somente possível, por isso mesmo, segundo as condições e termos estrita e legalmente fixados. Dessa forma, se lei estatal futura e específica admitir o uso da arbitragem em matéria tributária, a atuação dos juízes e tribunais privados nessa área só será possível em razão da autorização do próprio Estado, que a eles poderá se submeter, de tal sorte que não há que se falar em negativa ou rejeição, mas em submissão legal.

Ausência de previsão legal, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do artigo 1º, §2º, da Lei 9.307/96: esse argumento, ao contrário dos anteriores, como pode ser deduzido do quanto já posto acima, é procedente. Deveras, as normas previstas na Lei 9.307/96, mesmo com as alterações da Lei 13.129/15, ainda não suficientes para permitir a instauração da arbitragem em matéria tributária. Primeiro, porque, como se trata de mecanismo que conduz à extinção do crédito tributário, bem assim que provoca alteração da obrigação tributária, surge a necessidade de mudança do CTN (artigos 97 e 156), lei ordinária que possui “status” de lei complementar, de maneira que imperiosa a edição de lei complementar para tratar do tema, nos termos em que determina o artigo 146 da Constituição da República. Em segundo lugar, há a necessidade (i) da fixação de diversos limites para o julgamento por juiz ou tribunal particular (câmara arbitral), a exemplo da já mencionada vedação de julgamento por equidade, (ii) da imposição de respeito aos precedentes, bem como aos tratados e convenções internacionais, (iii) da proibição de decisões com repercussão em outras entidades tributantes não adeptas do método, (iv) da proibição de repercussão em políticas públicas relacionadas ao combate das desigualdades sociais e regionais, (v) da proibição de desconstituição de atos praticados pelo Estado no uso do seu poder de polícia, bem como daqueles com repercussão criminal entre outros.

A ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos: esse argumento é bastante forte. Qual o interesse da Fazenda Pública em ter essas demandas fiscais julgadas por juízes e tribunais arbitrais? Por que razão o Estado criaria para si uma despesa extra, quando já, a duras penas, mantém um enorme complexo de juízes e tribunais públicos, aliás o que é feito em dois níveis distintos de governo? Além disso, o Estado mantém uma gigantesca máquina administrativa de arrecadação, em três níveis de governo. No âmbito federal, importante lembrar, existe, inclusive, um tribunal administrativo altamente especializado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com seu custo e uma missão bem definida a ser cumprida. Aliás, não custa enfatizar que ele é composto por representantes do Fisco e dos Contribuintes. Nesse caso, só faz sentido apresentar resposta afirmativa em favor da arbitragem em matéria tributária caso a meta seja reduzir o aparato estatal. Todavia, seria isso possível, quando se sabe que apenas pequena parcela teria acesso aos juízos arbitrais? Dessa forma, se este argumento não é impeditivo do mecanismo alternativo sob análise, ele é forte para subsidiar decisão política contrária.

Como último argumento contrário, aparece aquele segundo o qual, sendo a receita tributária a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é politicamente sensível, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais: da mesma forma que o argumento anterior, este impulsiona a decisão política negativa. Note-se que não se trata apenas do receio pelo zelo do “interesse público”, mas das bases do próprio Estado, tal como desenhado pela Constituição, no que diz respeito à sua organização política, tanto do ponto de vista administrativo, quanto social, econômico e financeiro.

De fato, pensa-se a decisão arbitral como sendo melhor do que a decisão judicial, uma vez que, entre outros argumentos já apresentados na introdução deste texto, ela seria muito melhor tecnicamente e muito mais célere. Entrementes, surge uma pergunta persistente: é desejável que as decisões em matérias tributárias sejam realmente estritamente técnicas, no sentido de que perfeitas do ponto de vista dos institutos do Direito Tributário e da Contabilidade, pública ou não?

Há alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais? Talvez aqui esteja a chave para se analisar acerca da conveniência política da adoção da arbitragem em matéria tributária, uma vez que, como visto, não parecem existir óbices normativos diretos, constitucionais ou infraconstitucionais.

Na segunda parte deste artigo, a ser publicada em breve, tentarei oferecer caminhos para a reflexão e resposta acerca destas indagações.

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i CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do Third Party Funding. São Paulo: Saraiva, 2017.

ii  MENDONÇA, Priscila Faricelli. Arbitragem e transação tributárias. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2014.

iii MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes e GUIMARÃES, Vasco Branco (Organizadores). Estudos em homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de novembro de 2017, 7h22

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Ultimamente, à medida em que avança no Congresso a tramitação, agora no Senado, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro da Câmara (PLC 29/2017) vem recebendo aplausos e algumas críticas, notadamente no que se refere ao tratamento que dá aos meios alternativos para a solução de conflitos. Há quem sustente que, se por um lado ele representará avanços nos contratos de seguros, por outro, será um retrocesso na área das arbitragens e mediações. Sustenta-se que o projeto de lei seria incompatível com a legislação processual que dá prioridade aos métodos alternativos de solução de conflitos. Como coordenadores da comissão que elaborou o Anteprojeto e os diversos trabalhos que conduziram ao mencionado projeto, podemos afirmar que essas críticas não se justificam.

Uma das objeções é a de que no Projeto de Lei de Contrato de Seguro faltam dispositivos sobre a mediação a respeito dos conflitos securitários. Ora, o projeto não poderia pretender disciplinar tudo aquilo que já está regulado pela lei especial de arbitragem e mediação. Apesar disso, em prestígio dos meios de solução alternativa de litígio, o projeto, no artigo 63, admite expressamente a arbitragem e a mediação. Portanto, ele prestigia esses importantes meios para a solução dos litígios securitários. Entretanto, o que aprece incomodar é o fato de o Projeto de Lei de Contrato de Seguro deixar claro que, para as lides securitárias não terão validade as cláusulas unilateralmente impostas pelo fornecedor, como são as inseridas nas apólices de seguro.

Além de as apólices serem escritas exclusivamente pelas seguradoras, o contrato de seguro não é um contrato formal e pode existir, ser válido e eficaz mesmo sem a existência de qualquer escrito. Embora alguns imaginem que o seguro é um contrato formal e paritário, ele é sempre um contrato consensual (informal), por adesão. O contrato de seguro por adesão não é apenas aquele celebrado com pessoas físicas. Não são poucas as decisões judiciais que chegam até mesmo a situar grandes empresas seguradas como consumidoras. Praticamente toda a doutrina brasileira reconhece que também os contratos de seguro de grandes riscos são típicos contratos de adesão.

Por isso, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro prevê que a validade e a eficácia das cláusulas que estabeleçam a mediação e a arbitragem dependerão, sempre, da concordância expressa do segurado, manifestando a sua livre vontade. Assim, não é verdadeira a presunção de que o projeto ameace os importantes ganhos alcançados com a Lei de Arbitragem e Mediação. Ele apenas afasta a arbitragem e a mediação empurradas goela abaixo.

Embora o Brasil seja o terceiro país no mundo em número de arbitragens na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), isso não significa, necessariamente, que o empresariado brasileiro tenha acolhido e assimilado perfeitamente o instituto da arbitragem. Na área de seguro, como certamente também em outras, isso não é verdade. Alguns empresários brasileiros chegam a ter verdadeira ojeriza à arbitragem sobre matéria de seguro, especialmente quando esta possa estar sujeita a leis estrangeiras e implicar custos elevados.

Como o seguro é um instrumento de proteção indispensável para as pessoas, as empresas e a sociedade em geral, e a aceitação de sua contratação, algumas vezes, é condicionada à aceitação das cláusulas de arbitragem, acaba acontecendo de os segurados serem obrigados a engolir a imposição de “mediações estruturadas” e arbitragens desenhadas ao gosto do mercado de resseguro estrangeiro. Ocorre que os contratos de seguro, além de se formarem por adesão, por sua própria natureza, não surtem seus efeitos relevantes apenas para as partes que participam diretamente da contratação, mas também para uma ampla coletividade de outros segurados e beneficiários, assim como de terceiros.

Portanto, não é desejável um pacto de mediação ou de arbitragem que possa onerar os inúmeros interessados na execução no negócio securitário. Basta imaginar um empreendimento de engenharia ou uma operação de grande porte que além de interessar aos construtores ou operadores contratantes do seguro, garante também os interesses do dono da obra, seus investidores, seus subcontratados, às vezes reunindo na condição de cossegurados centenas de outras empresas e profissionais individuais, isso sem falarmos em terceiros vítimas dos acidentes e a toda a sociedade. A Lei de Arbitragem evidentemente não fornece de forma especial e completa a segurança jurídica necessária das relações securitárias.

Para aperfeiçoar o regime protetivo e especificá-lo é que se procura outorgar a primeira lei especial de contrato de seguro. Essa lei, que que representará avanços nos negócios securitários, não pode ter a sua incidência afastada em razão de pactos de arbitragem impostos por quem tem o poder de decidir se subscreve ou não os riscos e, ocorrido o sinistro, de pagar ou não a indenização. A tentativa de excluir os seguros mais relevantes das leis nacionais é decorrência de anseio antigo e bastante conhecido das resseguradoras e seguradoras estrangeiras. Convém-lhes evitar as leis nacionais dos países em que têm operações.

A lei de contrato de seguro não pode deixar de garantir sua própria incidência. As próprias seguradoras e as corretoras de seguro, representadas pela Confederação Nacional das Seguradoras (CNSeg) e pela Federação Nacional dos Corretores de Seguro – Fenacor, convergiram com as regras do artigo 63 e parágrafo único do PLCS. Isso, certamente, revela que assim como os segurados e beneficiários, as seguradoras e os corretores também vêm identificando que as arbitragens com sede no exterior e aplicação de direito estrangeiro têm resultado em detrimento dos interesses dos segurados, beneficiários, assim como no das seguradoras e corretoras.

Outra crítica comum ao Projeto de Lei de Contrato de Seguro é a de que estaria em jogo a confidencialidade das arbitragens. Isto também não é fato. O projeto prestigia a confidencialidade. O que ele estabelece é que os resumos das arbitragens, seus fundamentos e conclusões, não se percam, deixando o Brasil órfão de experiência e cultura jurídicas sobre seguro e resseguro, e sem jurisprudência a prevenir abusos.

Na contramão da apologia da absoluta liberdade, o projeto de lei vem ao encontro das preocupações que compartilha a melhor doutrina mundial a respeito da subtração à lei e às jurisdições nacionais. A aplicação da lei brasileira aos contratos de seguro, ao invés de aumentar os custos econômicos, racionaliza-os de conformidade com a ordem jurídica brasileira.

A arbitragem no Brasil e conforme a lei de contrato de seguro brasileira trará segurança, amadurecimento das nossas instituições de seguro, resseguro e arbitragem, assim como razoável economia, sem a qual, muitas vezes, optaremos por deixar de lado os nossos direitos para não termos de suportar uma via crucis ignota e dispendiosa.

Por Ernesto Tzirulnik, advogado especialista em Direito Securitário. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS). Coordenador da comissão elaboradora do Projeto de Lei de Contrato de Seguro. Doutor em Direito pela USP.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2017, 7h39

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O auditório do STJ foi palco nesta segunda-feira, 25, do seminário intitulado “Superior Tribunal de Justiça e Corte de Cassação Francesa: A arbitragem na visão comparada”.

Coordenado pelo ministro Luis Felipe Salomão, participaram do evento magistrados do Brasil e da França, além de professores e outros especialistas no assunto. Vale lembrar, o ministro Salomão presidiu a Comissão de Juristas encarregada de atualizar a lei de arbitragem (13.129/15), bem como de propor a lei da mediação (13.140/15).

Um painel do evento tratou das concepções brasileira e francesa sobre contrariedade à ordem pública em matéria de arbitragem internacional; no segundo, a discussão centrou-se na homologação de sentenças arbitrais estrangeiras.

Abaixo, confira com exclusividade a palestra da ministra Nancy Andrighi, que integra a Corte Especial do STJ, responsável pela homologação de sentença estrangeira.

Estimado Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Min. Humberto Martins.

Estimado Coordenador Científico deste evento, Min. Luis Felipe Salomão.

Sua Exa. Patrick Matet, Magistrado da Corte de Cassação da França.

Sua Exa. Luiz Olavo Baptista, Professor da Universidade de São Paulo, Mestre maior na lições de arbitragem a quem devemos o desenvolvimento da doutrina em torno da arbitragem brasileira. É impensável trabalhar com a arbitragem sem buscar suas lições. Obrigada Professor pela sua ajuda inestimável nos nossos julgamentos.

Sinto-me extremamente honrada pelo convite para participar deste importante evento que busca promover o diálogo, a troca de conhecimento e de experiências entre dois países de grande relevância em termos de arbitragem internacional.

A França possui uma ampla tradição no tocante à arbitragem empresarial e não tenho dúvidas de que poderemos, a partir da observação da experiência francesa, implementar um infindável número de boas práticas e de soluções positivas em nosso cotidiano e em nossa arbitragem.

Agradeço, imensamente, as importantes lições que acabamos de receber do excelentíssimo magistrado da Corte de Cassação da França, Dr. Patrick Matet, e leve Vossa Excelência, a certeza de que elas muito contribuirão para com a nossa árdua tarefa de julgar as Sentenças Estrangeiras Contestadas.

Com as vossas lições poderemos examinar a concepção brasileira de contrariedade à ordem pública em comparação com este mesmo conceito sob a ótica do direito francês, inegavelmente avançado, e identificaremos os pontos de incompatibilidade, mas principalmente, a vasta gama de sinergias!

A participação do Poder Judiciário brasileiro no incentivo ao uso da arbitragem foi decisivo.

A título de exemplo, cito uma particularidade processual que adotamos, na qualidade de Corregedora Nacional de Justiça: mediante edição de um provimento foi solicitado a todos os vinte e sete Tribunais Estaduais de Justiça, que destacassem duas varas cíveis, nas capitais, com competência exclusiva para receber os pedidos de tutela de urgência e medidas cautelares solicitadas pelos árbitros.

Com essa providência, alcançamos a especialização dos juízes de direito, e o rápido trâmite dos pedidos formulados pelos árbitros, propiciando ao procedimento arbitral o diferencial que merece.

Fazendo um balanço de atuação do STJ constatamos que desde 30 de dezembro de 2004, data em que a Emenda Constitucional 45 entrou em vigor, até 31 de dezembro de 2015, foram julgados 67 pedidos de homologação, dos quais apenas 9 foram indeferidos ou denegados, 5 foram extintos e 3 parcialmente homologados, resultando em 50 sentenças arbitrais estrangeiras homologadas.

Todavia, para que os jurisdicionados abdiquem da jurisdição judicial e confiem em outros meios de solução de controvérsias, é preciso que haja segurança e previsibilidade.

Significa dizer, portanto, que livremente escolhida pelas partes a arbitragem, caberá ao Poder Judiciário recuar e apenas zelar pela máxima preservação da autonomia da vontade das partes.

Especificamente em relação à arbitragem, respeitar a autonomia da vontade das partes equivale a honrar a autoridade do árbitro a quem as partes confiaram a resolução da controvérsia, tratando-o de acordo com o estabelecido na nossa lei de arbitragem = o árbitro é juiz de fato e de direito e, como tal suas decisões devem ser acatadas.

É nesse contexto que se diz que a homologação da sentença arbitral estrangeira somente pode ter negada a sua homologação se ofender a ordem pública nacional.

O conceito de ordem pública, embora indeterminado e dependente de interpretação para que dele se extraia o seu real sentido e conteúdo, pode ser representado por um conjunto de princípios incorporados na ordem jurídica interna que, por serem essenciais à sobrevivência do Estado, não podem ser contrastados pelo direito estrangeiro.

O conceito de ordem pública é fluído porque varia no tempo e no espaço entre mudanças culturais e valorativas da sociedade em cada época, mas é estável, não é idêntico, é limitador da vontade no direito interno e impede a aplicação de leis estrangeiras.

A nossa lei de arbitragem, em seu art. 39, parágrafo único, indica uma hipótese daquilo que não se considera ofensa à ordem pública, ao estabelecer que “não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa”.

O Superior Tribunal de Justiça para decidir tem usado o critério restritivo, isto porque está atento aos termos do art. V da Convenção de Nova Iorque.

Temos como exemplo:

Temos como exemplo:

1. Ofende a ordem pública a ausência de expressa manifestação das partes abdicando da jurisdição estatal, especialmente, porque se verificou a ausência da assinatura de uma das partes contratantes no contrato onde se elegeu a cláusula arbitral. (SEC 967, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20/3/06).

2. Também ofende a ordem pública a submissão de litígio ao juízo arbitral quando celebrados contratos de compra e venda de produtos por via telefônica em que não seja possível a comprovação da existência e aceitação de convenção de arbitragem tácita (SEC 866, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 16/10/06).

3. Ofende a ordem pública a parte da sentença estrangeira que determina a desistência, sob pena de sanção, de ação anulatória em andamento no Brasil, porque o acesso ao Judiciário é cláusula pétrea que não pode ser penalizada. (SEC 854, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 7/11/13).

4. Que ofende a ordem pública nacional, segundo o STJ a cumulação da correção monetária com a variação cambial e tendo a sentença estrangeira determinado a incidência cumulativa, sobre o débito principal, de correção monetária e variação cambial se mostra inviável a homologação total da sentença arbitral que condena ao pagamento de valor em dólares norte-americanos e determina, ainda, a conversão do referido valor para reais na data do efetivo pagamento e mais a incidência de correção monetária (isto é, incidência cumulativa, sobre o débito principal, de correção monetária e variação cambial) (SEC 2.410, de minha relatoria para acórdão, DJe de 19/2/14).

5. Que NÃO ofende a ordem pública a decisão de Junta de Conciliação e Arbitragem do México desenvolvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ainda que nele tenha a parte renunciado a direitos trabalhistas por ocasião da celebração de acordo celebrado perante a referida Junta em que se deu quitação ampla e total do contrato de trabalho (SEC 4.933, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 19/12/2011).

6. Que NÃO ofende a ordem pública a sentença arbitral que reconhece não ter havido abdicação a direito laboral indisponível, mas apenas aplica a multa rescisória, constante de clausula prevista no contrato, e, declara a existência de violação do contrato de trabalho por atleta profissional para afirmar a exigibilidade da multa prevista (SEC 11.529, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 2/2/15).

Os julgados citados demonstram que o conceito de “contrariedade à ordem pública” foi adequadamente aplicado nos julgamentos pinçados de um contexto maior, e possibilitam, que tenhamos um panorama geral do entendimento fixado pela Corte.

Ao encerrar, não posso deixar de destacar que o monopólio estatal da jurisdição caminha na contramão do progresso.

É preciso que se observe a tendência mundial de democratização do Poder Judiciário, o que somente se concretizará se houver a efetiva popularização dos meios adequados de solução de controvérsias, tão enfaticamente fomentados pela nova legislação processual civil brasileira.

E, não tenho dúvida, a arbitragem tem um papel de destaque e da mais alta relevância nesse movimento migratório.

Estimado Magistrado Patrick, nosso ilustre convidado, somente para o vosso deleite, vou contar uma história, a qual, usei inúmeras vezes em minhas palestras para incentivar o uso da arbitragem no Brasil.

Numa terra muito distante que sempre estava em guerra, havia um rei que causava pavor.

Cada vez que fazia prisioneiros, não os matava, levava-os a uma sala, onde havia um grupo de arqueiros em um canto e no outro canto uma imensa e assustadora porta de ferro, na qual estavam gravadas figuras demoníacas, caveiras cobertas por sangue, desenhado um quadro verdadeiramente apocalítico.

Nesta sala, o rei, fazia seus prisioneiros andar horas em círculo e, então, dizia: SOU UM REI DEMOCRÁTICO “vocês podem escolher como querem morrer flechados por meus arqueiros, ou passar por aquela porta e por mim lá serem trancados.”

Todos os prisioneiros que por ali passaram, escolhiam serem mortos pelos arqueiros. Morte segura e sem aumento de sofrimento.

Ao término da guerra, um soldado que por muito tempo servira o rei indagou, com muito respeito:

-Senhor, posso lhe fazer uma pergunta?

-Diga, soldado.

-O que há por detrás daquela tão assustadora porta?

-Vá e veja, disse o Rei.

O soldado então se dirige à porta e com muito cuidado e receio a abre vagarosamente e percebe que, à medida que abria, raios de sol foram adentrando e clareando o ambiente, até que totalmente aberta, nota que a porta levava ao caminho rumo à liberdade.

Fica para a nossa reflexão:

– A escolha pela arbitragem seria um caminho para uma liberdade… diante dos 70 milhões de ações que tramitam hoje no Poder Judiciário brasileiro.

Obrigado pela fidalguia com que me ouviram. Obrigado!

Fonte: Migalhas, 25/9/2017

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