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O uso de arbitragem para resolver litígios envolvendo a Administração Pública é uma forma de desburocratizar a máquina estatal, acelerar os processos e ajudar o Brasil a sair da crise econômica que atravessa há quase três anos.
Essa é a opinião do jurista Arnoldo Wald e do secretário de Justiça de São Paulo, Anderson Pomini. Os dois participaram do evento Tendências atuais da arbitragem nacional e internacional – a perspectiva brasileira, que foi promovido pelos escritórios Wald Advogados, Leite, Tosto e Barros Advogados e Allen & Overy nesta terça-feira (29/8) na capital paulista.
A reforma de 2015 na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) autorizou expressamente que litígios envolvendo a Administração Pública fossem solucionados pela via arbitral. Wald elogiou essa alteração e disse que o Estado não renuncia a nenhum direito ao escolher essa caminho, apenas escolhe um modo de resolução que pode ser mais adequado para o caso concreto.
Um setor muito beneficiado por essa possibilidade é o de infraestrutura, apontou o jurista. Como as concessões, hoje em dia, têm prazos muito longos (30 anos para cima), é muito mais rápido e eficaz resolver uma disputa por arbitragem do que ficar arrastando-a na Justiça, declarou Arnoldo Wald.
Não há dúvida de que o Estado é soberano e de que há interesses públicos irrenunciáveis, ressaltou o advogado. Contudo, Wald destacou que embora a Administração Pública não possa dispor de uma decisão soberana (direito político), ela pode decidir como gerir os efeitos financeiros (direito patrimonial) dessa escolha.
Nesse momento de crise econômica, é preciso restabelecer a confiança das decisões administrativas e judiciais e aumentar a celeridade dos processos. E a arbitragem, na visão de Wald, é um meio importante para ajudar o país a sair desse atoleiro.
Mudança de mentalidade
Por sua vez, Anderson Pomini endossou a visão do prefeito de São Paulo, João Dória (PSDB), e afirmou que está na hora de enxugar o Estado, tornando-o mínimo e eficiente. E solucionar conflitos da Administração Pública via arbitragem é um componente importante desse processo, disse.
Tanto que a prefeitura incluiu essa previsão no projeto de lei que regulamenta as privatizações que a gestão Dória planeja fazer, como a do autódromo de Interlagos e a do Complexo do Anhembi, que inclui o sambódromo e um pavilhão de exposições.
Para que a prefeitura de São Paulo abrace de vez a arbitragem, porém, é preciso que seu corpo jurídico tenha coragem de apoiar esse caminho, avaliou Pomini. De acordo com ele, os procuradores municipais são muito conservadores e receosos de punições de órgãos de controle. Dessa maneira, disse, se há o menor risco de a medida ser posteriormente contestada, eles emitem parecer contra sua implementação. E é preciso mudar essa mentalidade, declarou o secretário de Justiça.
“A Procuradoria Municipal de São Paulo tem profissionais excelentes. Será que eles deveriam ficar fazendo petições de execução contra devedores fiscais? Me parece que não. Os procuradores deveriam é ajudar a Administração Pública a apresentar ideias para reduzir a judicialização, para agilizar a solução de conflitos. É preciso que a advocacia privada pressione a advocacia pública para que possamos ingressar numa ‘advocacia 2.0’, que não tenha medo dos órgãos de controle e possa afastar a burocracia indesejada que toma conta do país”, opinou Pomini.
Questão de eficiência
Recentemente, em evento no Rio de janeiro, o professor de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) Gustavo Binenbojm afirmou que a popularização do uso da arbitragem em contratos envolvendo a Administração Pública tornaria os procedimentos mais ágeis e as decisões mais bem fundamentadas, além de diminuir os riscos sistêmicos para a economia brasileira.
Ele defendeu que os profissionais do Direito deixem de pensar o processo arbitral como uma forma alternativa de resolução de conflitos e passem a encará-lo como um modelo mais adequado de solução de controvérsias, ainda que seja mais caro.
Segundo Binenbojm, o uso ou não de arbitragem pelo Estado deve se basear em dados empíricos, e não em ideologias. “Temos que analisar, sem receio de desagradar autoridades, quais os critérios que devem ser adotados pela administração pública para concluirmos qual modelo gera mais benefícios à sociedade.”
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2017, 18h34
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Brasília – O presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, recebeu nesta quinta-feira (24), em seu gabinete, as visitas do secretário-geral da Corte Permanente de Arbitragem de Haia, embaixador Hugo Hans Siblesz, e do consultor jurídico da Corte, Túlio Di Giacomo Toledo. A visita se deu em caráter de cortesia e teve como pauta, entre outros assuntos, uma possível parceria entre a entidade internacional e o Conselho Federal da OAB na seara da arbitragem e outros métodos extrajudiciais de solução de conflitos.
Fonte: OAB Conselho Federal – quinta-feira, 24 de agosto de 2017 às 12h22
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A popularização do uso da arbitragem em contratos envolvendo a administração pública tornaria os procedimentos mais ágeis e as decisões mais bem fundamentadas, além de diminuir os riscos sistêmicos para a economia brasileira.
Essa é a opinião do professor de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) Gustavo Binenbojm, sócio do Binenbojm, Gama & Carvalho Britto Advocacia.
Em palestra na sexta-feira (11/8), no II Congresso Internacional CBMA de Arbitragem, no Rio de Janeiro, ele defendeu que os profissionais do Direito deixem de pensar o processo arbitral como uma forma alternativa de resolução de conflitos e passem a encará-lo como um modelo mais adequado de solução de controvérsias, ainda que seja mais caro.
Segundo Binenbojm, o uso ou não de arbitragem pelo Estado deve se basear em dados empíricos, e não em ideologias. “Temos que analisar, sem receio de desagradar autoridades, quais os critérios que devem ser adotados pela administração pública para concluirmos qual modelo gera mais benefícios à sociedade.”
E há várias vantagens de se aplicar arbitragem para resolver disputas envolvendo entes estatais, avaliou o professor. No campo político, de acordo com ele, tal opção mostra ao mercado que o Estado acredita em soluções adequadas para litígios. E mais: sinaliza que valoriza o julgamento por pessoas especializadas no assunto e a segurança jurídica decorrente disso.
Já na área econômica, destacou, a medida compensa os altos custos com ganhos de tempo e prevenção de riscos sistêmicos, devido à segurança jurídica.
Porém, é preciso que o Estado resolva algumas questões institucionais sobre o assunto, apontou Binenbojm. Entre elas, a definição de como seriam escolhidas as câmaras e os árbitros, de como os procedimentos seriam divulgados sem afetar segredos empresariais e a instituição de mecanismos efetivos de cumprimento das sentenças arbitrais.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2017, 7h13
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Ao sancionar a reforma na Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015), o presidente Michel Temer vetou a aplicação dessa forma alternativa de resolução de conflitos em litígios trabalhistas e de consumo. Mas essas restrições vêm caindo, o que é positivo, afirmaram nesta sexta-feira (11/8) a ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie e o ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão.
Convidada do II Congresso Internacional CBMA de Arbitragem, que ocorre no Rio de Janeiro, Ellen Gracie elogiou a possibilidade de resolver conflitos entre empregador e empregado pela via arbitral, desde que este aceite essa alternativa. A medida, que foi estabelecida pela reforma trabalhista, é um avanço na resolução de conflitos, apontou a ministra aposentada.
Embora nenhuma norma tenha autorizado o uso de arbitragem em casos de relações de consumo, o STJ entende que a prática é lícita, destacou Salomão. Ele citou que a corte decidiu que a prática é legítima em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor (REsp 1.169.841), mesmo quando o contrato for de adesão (1.189.050). Porém, novamente, só se o consumidor concordar com tal solução.
Não é especialidade
No mesmo evento, o advogado Sérgio Bermudes, sócio do Sérgio Bermudes Advogados, opinou que não dá para tratar a arbitragem como uma área autônoma da advocacia, tal como a cível, a trabalhista ou a criminal.
De acordo com Bermudes, “qualquer advogado que tenha preparo para atuar na advocacia cível também o terá para atuar em arbitragem”, já que os problemas desta área não são diferentes dos daquele campo.
O advogado ainda criticou as pessoas e empresas que optam pela arbitragem, mas recorrem ao Judiciário quando perdem. Assim, essa via acaba funcionando como uma primeira instância, o que não é sua função.
Sérgio Bermudes e Ellen Gracie também criticaram a constante impugnação de árbitros por motivos irrelevantes, como a elaboração de parecer para empresa do mesmo ramo das que estão em litígio no caso.
A ministra aposentada do STF e Salomão igualmente defenderam meios ainda mais rápidos de resolução de conflitos, como o dispute board (comitê de especialistas formado para solucionar controvérsias durante a execução de contratos, especialmente de construção) e o ombudsman (espécie de mediador para casos envolvendo bancos e clientes).
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2017, 16h51
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Os conflitos na sociedade são comuns e ocorrem diariamente. Quanto mais complexo é o meio em que vivemos, mais difícil se torna a resolução dos problemas decorrentes do convívio social do ser humano.
Com o desenvolvimento da sociedade, surge a ideia de uma terceira pessoa, imparcial ao conflito e com poderes outorgados pelo estado para solucionar as divergências que surgem desta convivência social. Nesse contexto está inserido o Poder Judiciário.
Atualmente, esse poder estatal tem tido dificuldades para dar resposta célere a todos os conflitos que chegam até ele. Por esse e outros motivos, vem crescendo no mundo o movimento a favor da adoção de técnicas de autocomposição como alternativa para a solução de conflitos.
O atual Código de Processo Civil, vigente desde março de 2016, incentiva o uso dessas técnicas, ao prever, em seu artigo 3º, que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Embora atualmente venha se buscando métodos alternativos à jurisdição para a solução de controvérsias, no que tange ao Poder Público e à Administração Pública como um todo, o que se percebe, na prática, é a sua não utilização pelo setor público, seja na atuação judicial como na extrajudicial.
Como justificativa para não adotar métodos alternativos de solução de controvérsias, invoca-se a indisponibilidade do interesse público, princípio basilar do Direito Administrativo, aliada a outros possíveis fatores, como a cultura de litigiosidade impregnada na sociedade brasileira e nos próprios operadores do direito.
No entanto, no atual contexto do pós-positivismo e, consequentemente, com a adoção do princípio da supremacia da Constituição e da observância dos direitos fundamentais tanto nas relações públicas quanto nas privadas, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público vêm sofrendo releitura ao longo dos últimos anos, como ressaltado por Gustavo Binenbojm:
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre os interesses privados.
A fluidez conceitual inerente à noção de interesse público, aliada à natural dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público reside na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade), impõe à Administração Pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretização até um grau máximo de otimização[1].
Seguindo a ordem instaurada pelo Código de Processo Civil, de igual forma, a Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, estabeleceu critérios para o uso da mediação. Especificamente, no setor público, a lei é clara em seu artigo 32 ao prever que:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:
I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
§ 1o O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.
§ 2o A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.
§ 3o Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.
§ 4o Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.
§ 5o Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.[2]
Ainda, a Lei 13.129/2015, alterando o artigo 1º, parágrafo 1º da Lei 9.307/96, determina que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, as recentes alterações legislativas, com a instituição de um novo paradigma para a solução de conflitos, vêm reafirmar o que a doutrina administrativista já vinha defendendo.
Como mencionado, a Lei n° 13.140/2015 e o CPC 2015 afirmam que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos.
Tais câmaras de mediação podem funcionar dentro dos órgãos da Advocacia Pública (AGU, PGE e PGM) e têm competência para dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Assim, esses instrumentos criados pelo legislador e postos à disposição da Administração Pública para uma célere e efetiva solução de controvérsias podem e devem ser devidamente implantados e seu uso incentivado por todos aqueles que atuam diretamente na seara pública.
Casos concretos
Em um recente caso, onde os autores atuam como advogados de servidores públicos, onde caberia a aplicação da mediação, a AGU entendeu não ser possível a conciliação por não existir, ainda, regulamentação da Lei 13.140/2015.
“Considerando a indisponibilidade do interesse público, em regra, não será possível a conciliação nos feitos envolvendo este ente federal”, diz o posicionamento assinado pela procuradora da Advocacia Geral da União Letícia Balsamão Amorim no processo 3429-25.2016.4.013823.
No entanto, é preciso destacar que a Lei 9469/97 prevê a possibilidade de realização, no âmbito da AGU, de acordos, estabelecendo algumas condicionantes para viabilizar a sua celebração. E, recentemente, a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) trouxe nova redação a alguns dispositivos da Lei 9469/97.
Contudo, as conciliações e acordos encontram-se momentaneamente suspensos, por determinação superior da Procuradoria-Geral da União, até a edição e publicação da necessária regulamentação da legislação mencionada.
Um segundo caso é um procedimento de solicitação da intervenção do setor da AGU responsável pela mediação nesta instituição[3]. No caso, o conflito está relacionado ao desastre natural provocado pela Samarco em Bento Rodrigues do dia 05 de novembro de 2015. Foi feito, em 2016, um pedido de intervenção da AGU para mediar os conflitos decorrentes desse acidente. Este procedimento, embora urgente, tramita no setor, para avaliação do cabimento ou não da intervenção.
Um terceiro caso que é citado para melhor avaliação do problema aqui relatado são conflitos que surgem por divergências entre servidores de um mesmo local de lotação ou, ainda, entre estes e o ente público. Como casos de conflitos na Universidade Federal de Viçosa, onde os autores deste artigo trabalham na assessoria de docentes da instituição.
Quantos conflitos internos não são resolvidos ou acabam indo para o Poder Judiciário pela ausência de um setor de mediação no órgão? Há conflitos que, inclusive, interferem negativamente no exercício da função pública gerando ineficiência, desgastes do servidor e, em alguns casos, licenças de diversas espécies.
Portanto, a Administração Pública deve se convencer da importância de se adotar métodos alternativos de solução de controvérsias, diligenciando para implantar uma rotina de autocomposição em suas relações. Isso certamente contribuirá para a melhoria do serviço público e para o ambiente de trabalho dos servidores públicos, acarretando na mudança de paradigma que vem sendo defendida pela doutrina e implantada paulatinamente pelo ordenamento jurídico pátrio.
Percebe-se, assim, ser urgente que o Poder Público implemente, de forma rápida e integral, o CPC e a Lei 13.140/2015 para que os servidores e particulares possam resolver, de forma mais eficiente, eventuais conflitos decorrentes do exercício da nobre função pública. Quem ganha, no final, é a sociedade, com a realização do interesse público.
[1] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. P. 31.
[2] BRASIL. Lei nº LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em 12 abr. 2017.
[3] Procedimento número NUP 00400.000903/2016-53 – CCAF-CGU-AGU
Por Leonardo Pereira Rezende, advogado e sócio do escritório Leonardo Rezende Advogados Associados. E Mônia Aparecida de Araújo Paiva, advogada do escritório Leonardo Rezende Advogados Associados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2017, 7h40
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Inicialmente polêmico na doutrina e na jurisprudência, o uso da arbitragem pela Administração Pública foi pacificado pela Lei 13.129/2015. A partir de então, restou clara a possibilidade de inserção da cláusula compromissória não apenas em contratos administrativos, mas também em convênios, contratos de gestão, concessão e permissão de uso. Em pouco tempo de vigência da lei, já se pôde atestar algumas vantagens da utilização da arbitragem nos conflitos que envolvem a Administração Pública. Analisamos, a seguir, as vantagens específicas da arbitragem para o Direito Minerário.
Dentre as particularidades da arbitragem que envolvem entes públicos, destacam-se: ela deve ser de direito e não por equidade; deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis; a confidencialidade deve ser afastada de forma a respeitar o princípio da publicidade dos atos da administração (ainda que este princípio seja flexibilizado quando se estiver diante de segredos comerciais e outras informações sigilosas, de acordo com a Lei de Acesso à Informação). Em todo caso, a tônica continua sendo a tentativa de flexibilizar o formalismo extremo do processo convencional, com um método mais ágil para solução de problemas.
A “deformalização”, conforme definido por Ada Pellegrini Grinover (“Deformalização do processo e deformação das controvérsias” in Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990) é de fato uma das principais características da arbitragem. Isso significa que não há a mesma rigidez procedimental observada nas ações em curso no Judiciário, não sendo seguidos os ditames burocráticos previstos na legislação processual civil. Ao menos em tese, são as partes que ditam quais as regras a serem adotadas no caso em concreto. Nesse sentido, há setores com regras específicas para utilização da arbitragem pelos entes públicos, devido às suas particularidades e, principalmente, ao imperativo da observância do princípio da supremacia do interesse púbico.
No caso do Direito Minerário, uma vantagem do uso da arbitragem decorre da falta de especialização dos julgadores. A carreira de magistrado envolve o conhecimento de grande saber jurídico. Contudo, por existirem as mais variadas áreas dentro do Direito, algumas são estudadas com pouca profundidade, frente a outras com conteúdo mais extenso. Portanto, os juízes têm grande conhecimento geral, porém pouco específico, prejudicando os casos mais complexos intelectualmente.
O que se vê, portanto, são muitas questões complexas com maior potencial de soluções satisfatórias às partes via arbitragem. Para citar um exemplo, lembramos do caso da exploração de jazidas pela mineradora canadense Kinross Brasil Mineração S.A., nas áreas das comunidades Quilombolas Paracatu (MG) – Machadinho, São Domingos e Família dos Amaros. Nessa ocasião, o Advogado Geral da União designado para o caso considerou que, em face da peculiaridade e dos direitos em questão (a regularização fundiária e os direitos minerários), a negociação deveria ser conduzida pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal.
O que é fundamental observar sobre a atividade minerária é o fato de ela ser considerada de interesse público e marcada pela rigidez locacional. Desse princípio, surgem diversos conflitos com o proprietário do solo e o detentor dos direitos minerários, o que enseja a necessidade de uma pacificação rápida e eficaz, para que seja possível o acesso à mina ou jazida. Daí a grande vantagem da arbitragem para o Direito Minerário. Por outro lado, na prática forense, observa-se que os julgamentos, muitas vezes, contrariam a própria legislação minerária. Assim, a possibilidade de as partes escolherem árbitros especializados na matéria para dirimirem o conflito é realmente um grande benefício.
A irrecorribilidade da sentença garante a celeridade da composição e a satisfatória relação custo-benefício em comparação aos custos do judiciário. Acerca da coisa julgada em matéria de arbitragem, sustenta a professora Ada Pellegrini Grinover, no estudo “Ação para reconhecer a invalidade da arbitragem. Embargos à execução”, publicado na Revista de Processo, vol. 146, abril 2007: “Embora não seja usual falar-se em trânsito em julgado em relação à sentença arbitral, é certo que, uma vez proferida e não cabendo contra ela recurso, tecnicamente se opera fenômeno aí que em tudo corresponde ao da autoridade da coisa julgada. O que nem é informado pela possibilidade de posterior controle jurisdicional, dada a limitação dos meios colocados à disposição do interessado (que, ademais, não são e não podem ser considerados ‘recursos’), pelo sistema, para a finalidade de barrar a execução fundada na sentença arbitral”.
Diante do que se extrai da experiência recente de uso da Arbitragem para solução de conflitos no setor de mineração, lembramos da advertência do processualista Cândido Dinamarco, em “Fundamentos do Processo Civil Moderno”: “É hora de abandonar o fetichismo da jurisdição, que por muito tempo fechou a mente dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar aperfeiçoamento de outros meios de tutela às pessoas envolvidas em conflitos. A conciliação e a arbitragem têm o escopo pacificador que é o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdição mesma do Estado moderno”.
Por Kizzy Motta – Associada de Lima Feigelson Advogados
Fonte: Jota – 27 de Julho de 2017 – 07h44
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A gestão de conflitos é hoje um dos principais desafios para as grandes empresas brasileiras, seja de porte nacional ou internacional. O cenário é de insegurança jurídica, grande estoque de processos judiciais, altos custos com pessoal e despesas processuais.
Acrescenta-se, ainda, a morosidade do Judiciário, dificuldades no gerenciamento dos escritórios de advocacia externos, insatisfação dos consumidores com os canais de atendimento e tantas outras dificuldades.
Enquanto os dados do Doing Business 2013, elaborado pelo Banco Mundial, apontam o Brasil em 116º lugar entre 185 países em relação à facilidade de resolver conflitos, questiona-se quais medidas poderiam ser adotadas para mudar essa realidade.
Em busca de eficiência e economia, algumas empresas têm investido em mecanismos inovadores para gestão de conflitos. É o caso daquelas corporações que optam pelo Dispute System Design – DSD, ou simplesmente Designing Systems.
A metodologia DSD foi desenvolvida na Universidade de Harvard na década de 80 e propõe o desenho de um novo sistema de gestão de disputas. Desse modo, trata-se de um método a ser desenvolvido a fim de que se obtenha um produto específico, qual seja, um sistema de resolução de controvérsias personalizado.[i]
Nos últimos anos, algumas empresas brasileiras investiram em tecnologia para aumentar a eficiência dos seus canais de atendimento e passaram a adotar outros métodos de resolução de disputas como a negociação, conciliação, mediação e arbitragem, no intuito de mudar o contexto de caos apontado pelas pesquisas.
Todavia, nota-se que a utilização meramente pontual e residual dos métodos extrajudiciais acaba por gerar frustração, resultados tímidos e retomada do foco para as tradicionais formas adversarias de resolução de disputas. Desse modo, para alcançar resultados efetivos e duradouros é essencial a implementação de mudanças estruturais, com o desenvolvimento de um sistema apropriado e customizado de resolução das disputas.
A adoção do método DSD torna possível o desenho de um sistema que compatibilize a mobilização de vias tanto autocompositivas quanto heterocompositivas, ou seja, de processos com maior e menor grau de formalismo e controle por parte de um terceiro.
Resta claro, todavia, que um sistema de resolução de conflitos saudável só deve recorrer às abordagens baseadas em direitos, a exemplo da arbitragem ou litígio, como uma alternativa secundária. O foco, portanto, deve estar nos interesses, o que é significativamente menos dispendioso, menos demorado e menos desgastante do que adjudicar direitos ou buscar uma resolução baseada no poder.
Para executar esse trabalho é preciso recorrer a um profissional especializado, o designer de sistemas de resolução de disputas, do qual se espera certas habilidades, tais como a escuta ativa, o planejamento de reuniões, a estruturação de agenda, a facilitação da comunicação entre as partes e o exercício das tarefas com criatividade e liderança.
Embora o profissional de design esteja à frente do desenho do plano de atuação, importante destacar que o DSD é um método de essência participativa. Sendo assim, o designer faz uso de sua expertise para traçar o sistema a partir daquilo que os interessados apontam como contexto, fatos relevantes e interesses. A atuação conjunta mostra-se essencial para o alcance de adesão e adimplemento do sistema personalizado de solução de conflitos.
A capacidade de estabelecer comunicações eficazes com seus consumidores, parceiros comerciais, colaboradores e fornecedores, além da agilidade e eficiência na resolução de eventuais impasses, certamente são objetivos comuns das grandes empresas.
Estudos apontam que grandes empresas no mundo alcançaram excelentes resultados ao desenvolverem sistemas de gerenciamento de conflitos. Tais mecanismos contam com sofisticação tecnológica e um conjunto abrangente de políticas destinadas a prevenir e gerenciar com eficiência, celeridade e economia as variadas disputas envolvendo as corporações.
Um dos casos mais emblemáticos é o da General Eletric – GE. Na década de 90, o CEO da empresa, Jack Welch, implementou no processo de fabricação de produtos um sistema diferenciado de gestão, objetivando alcançar um processo livre de defeitos em 99,9{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do tempo. A empresa percebeu, todavia, que seu departamento jurídico enfrentava litígios crescentes e que também era preciso implementar um sistema eficiente de resolução de conflitos.
A direção da GE reavaliou as opções e expandiu os objetivos. Além do gerenciamento eficiente de disputas, incluiu na pauta de prioridades mecanismos de prevenção e gestão de conflitos em estágios anteriores. No geral, é possível afirmar que a empresa buscou melhorias que refletissem em eficiência e preservação de relacionamentos para que, então, pudesse avançar a sua rentabilidade corporativa.
Foram implementados processos de prevenção, mecanismos gerenciais, processos de resolução e um sistema de alerta precoce capaz de identificar tendências de litígio. Ao longo de anos esse sistema foi sendo aperfeiçoado e tem apresentado excelentes resultados para a corporação, a saber, a preservação da relação com consumidores e fornecedores e a economia de milhões de dólares.
Inspiradas nos bons resultados da GE, outras empresas de grande porte também optaram por desenvolver sistemas de resolução de disputas personalizados. Essa conduta arrojada e inovadora, adotada por corporações como Motorola, Schering Plough e eBay, deixa claro que a implementação do método DSD oferece um potencial de melhoria considerável.
O Designing Systems se apresenta como método sofisticado, capaz de estruturar sistemas de resolução de disputas customizados, atendendo aos mais variados e complexos cenários econômicos e organizacionais. Desse modo, promete contribuir de maneira significativa para que as empresas alcancem bons resultados na gestão de seus conflitos.
Fato é que, especialmente em momentos de crise econômica, a inovação e a busca por eficiência em todos os departamentos de uma empresa se mostram indispensáveis, e o DSD tem potencial para corresponder muito bem à essa especial necessidade.
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OSTIA, Paulo Henrique Raiol. Desenho de Sistema de solução de conflito: sistemas indenizatórios em interesses individuais homogêneos. 2014. 231f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 92;
ROGERS, Nancy H.; BORDONE, Robert C.; SANDER, Frank E.A.; McEWEN, Craig A. Designing Systems and Processes for Managing Disputes. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013;
SMITH, Stephanie; MARTINEZ, Janet. An analytic framework for dispute systems design. Harvard Negotiation Law Review. Vol. 14: 123. Winter, 2009;
URY, William; BRETT, Jeanne M; GOLDBERG, Stephen B. Getting dispute resolved: designing systems to cut the cost of conflicts. Cambridge, US: PON Books, 1993.
Por Eduardo Machado Dias, mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público IDP, advogado e mediador. E Isabela Lisboa, pós Graduanda em Métodos Adequados de Tratamento de Conflitos pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), advogada e mediadora
Fonte: Jota 26 de Julho de 2017 – 07h05
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O presente trabalho busca refletir sobre a utilização da arbitragem como modo de solução de litígios em que envolvidos órgãos e entes da Administração Pública Direta e Indireta.
Em um primeiro momento, abordaremos a questão da responsabilidade pela análise do requerimento de instauração da arbitragem. Em um segundo, abordaremos a questão da utilização de medidas para impedir a instauração da arbitragem. Em um terceiro, analisaremos a possibilidade de conflitos entre os princípios constitucionais expressos da Administração Pública e os princípios da arbitragem. Ao final, ponderaremos os argumentos e apresentaremos uma conclusão.
Kompetenz-Kompetenz
A questão, neste passo, está em saber se, envolvida a Administração Pública em um dos polos da potencial demanda, por si só isso seria suficiente para afetar a fixação da competência para a decisão acerca da instauração do juízo arbitral.
Legislação, doutrina e jurisprudência no Brasil caminharam nos últimos anos para a consolidação do entendimento de que a competência para decidir acerca da instauração de arbitragem é do juízo arbitral.
Com efeito, em respeito ao princípio da competência-competência, plasmado em nossa legislação e consagrado pela doutrina e pela jurisprudência atualizadas, ao juízo arbitral cabe decidir se possui ou não competência para conhecer, processar e decidir a demanda que lhe seja submetida, em respeito, inclusive, à manifestação de vontade original das partes de submeter àquele juízo suas divergências.
Descabe intervenção de juízo diverso em respeito à vontade das partes, que só pode ser atacada em não havendo arbitrabilidades objetiva ou subjetiva.
Ainda aqui, nesse caso, ao juízo arbitral caberá reconhecer sua competência, negá-la ou, ao Judiciário, no máximo, anular a decisão eventualmente proferida. Jamais, porém, poderá, o juízo estatal, proferir decisão substitutiva.
Nada sendo questionado quanto aos pressupostos (arbitrabilidades subjetiva e objetiva), forçoso reconhecer a competência inafastável do juízo arbitral para decidir sobre o requerimento que lhe for submetido.
Anti-suit injunctions
Discussão correlata com a questão da competência do juízo arbitral para decidir sobre o alcance e sobre o sentido de sua própria competência é, sem dúvida, aquela referente à possibilidade de utilização de medidas externas ao juízo arbitral para criar obstáculos ao seu aperfeiçoamento, especialmente quando envolvidos os órgãos e os entes da Administração Pública.
Afinal, cogita-se, tendo a Administração, por seus presentantes (não se trata de mera representação, mas de presentação), entabulado acordo por meio do qual firmou o juízo arbitral como competente para decidir acerca de suas eventuais demandas, haveria possibilidade de, apenas por sua presença no litígio, medidas várias oferecidas ao juízo estatal serem deferidas para impedir a instauração do juízo arbitral?
Pensamos que não.
Decorre do princípio da boa-fé e do princípio da segurança jurídica, princípios gerais do direito, um dos princípios mais importantes no sistema de tutela das expectativas legítimas dos cidadãos e que vincula totalmente a Administração.
Trata-se do princípio da proteção da confiança, princípio segundo o qual a Administração não pode agir de modo a gerar confiança do cidadão quanto aos seus comportamentos, fazendo-o planejar sua vida conforme legítimas expectativas do que virá e, depois, alterar substancialmente sua conduta e afrontar o que era lícito e justo que o cidadão esperasse.
Não é aceitável que a Administração participe de convenções arbitrais e, depois, tente impedir a instauração, desenvolvimento e conclusão do procedimento decisório arbitral, por só vontade do agente público de plantão.
Tal proceder pode, inclusive, caracterizar infração a outros tantos princípios de direito administrativo, mormente o da impessoalidade e o da moralidade.
Não é por outro motivo que os tribunais têm rechaçado a tentativa de a Administração adotar medidas judiciais para impedir que o juízo arbitral seja utilizado, especialmente quando a iniciativa de sua previsão tenha sido proposta da Administração.
A possibilidade das denominadas anti-suit injunctions é tão inaceitável no setor público quando o é no setor privado por ferir valores elementares da consciência jurídica e princípios normativos que lhes dão tradução vinculante.
Arbitrabilidade e constitucionalidade
Resta-nos refletir, ao final, sobre serem possíveis conflitos entre os princípios da arbitragem e os princípios constitucionais da Administração Pública expressos no artigo 37, caput.
Sabemos que o regime jurídico-administrativo compõe-se de dois grandes vetores denominados princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. De início, importante ressaltar que ambos os princípios estão a sofrer interpretações mais consentâneas com a democracia e devem ser entendidos de maneira mais dialógica.
Nesse sentido, a supremacia só se justifica se o público estiver em confronto com o privado e este for indigno, constitucionalmente falando, no caso concreto, de proteção e, ainda assim, cabível solução que, ao menos, assegure a preservação da tradução patrimonial do interesse privado sucumbente.
De igual forma, a indisponibilidade do interesse público é limitação para a ação da Administração e não da Legislação, de modo que, sendo a lei o campo de definição do sentido e do alcance da expressão interesse público, a ela cabe decidir igualmente sobre sua possibilidade de disposição em ou outro caso. Importante ressaltar que, em sendo indisponível o interesse público pela Administração, sem lei que autorize, e contendo, a expressão interesse público, a proteção de todos os valores e princípios constitucionais, não é admissível que a Administração disponha da moralidade e da impessoalidade e da eficiência, por exemplo, no trato com os cidadãos.
Ora, os princípios expressos nada mais são do que decorrências teleo-axiológicas dos princípios máximos do regime jurídico-administrativo. Assim que devemos abordar a questão de possibilidade de conflitos entre eles e os da arbitragem.
São expressos os princípios contidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A legalidade não é ferida pela utilização da arbitragem. Ora, precisamente foi uma lei de caráter nacional (mais do que federal, visto que vincula não apenas os órgãos e entes federais) que estabeleceu a arbitragem como possível de ser utilizada por partes capazes para direitos patrimoniais disponíveis.
O Estado é, como toda pessoa jurídica, dotado de capacidade que, aliás, é plena. E como pessoa titulariza interesses que comumente são denominados de públicos. Todavia, aqui reside confusão. Não são os interesses públicos do Estado os interesses públicos da sociedade. Primários são apenas e tão-somente os interesses extrapatrimoniais da Sociedade que ao Estado incumbe por força da Constituição defender. Secundários aqueles patrimoniais que ao Estado pertencem como pessoa jurídica que é.
Não há, portanto, do ângulo da legalidade, qualquer conflito entre princípios administrativos e arbitrais. Deixemos de lado as discussões sobre os demais princípios porque não há evidentemente qualquer conflito de origem entre eles e os arbitrais.
Ao contrário, onde está o conflito entre a busca de meio célere e estável para solução adequada de demandas e que permite, assim, mais segurança jurídica (cálculo e previsão) e a exigência de moralidade, impessoalidade e eficiência?
Sigamos para aquele princípio que mais costumeiramente é apontado como o maior atingido pela utilização da arbitragem na Administração Pública: a publicidade.
É comum dizer que a Administração deve, em seus negócios, agir de maneira a dar-lhes a mais ampla publicidade. Aliás, esse é o segundo sentido da expressão Administração Pública. Há, todavia, certa confusão, especialmente em se tratando da arbitragem.
Inexiste qualquer dever de a Administração divulgar todo e qualquer ato. O que há é um princípio que, como todo princípio, sobre ponderações e exceções conforme as circunstâncias do caso concreto e as permissões legais.
E tal princípio da publicidade determina antes de tudo que a Administração submeta ao controle seus atos. A publicidade aqui é dar a conhecer aos órgãos de controle. Satisfeita tal exigência, não necessariamente haverá publicação dos termos e condições de seus negócios que, como sabemos, só são publicados em extratos, resumos.
Ademais, não há nenhum dever que vincule as partes e os julgadores a submeterem ao regime do sigilo as arbitragens. Sim. É certo que as partes podem convencionar isso. Mas não são obrigadas.
Novamente aqui se coloca a vontade do Estado como pessoa e que não é, em tal condição, soberano e acima dos órgãos de controle e que deve submeter a eles o conteúdo de litígios e decisões correspondentes.
Como dissemos, o interesse público do Estado enquanto pessoa, secundário, é patrimonial e é disponível, mas sempre controlável por seus próprios órgãos internos. Atos negociais, de mera gestão, não se confundem com atos de império, estes sim interesses públicos propriamente ditos, primários, pertencentes à Sociedade e apenas tutelados pelo Estado.
Conclusão
Concluímos no sentido de que não há qualquer problema de relevo na participação da Administração Direta ou Indireta em juízos arbitrais. Com efeito, há um sobreconceito excessivamente favorável ao juízo estatal e um preconceito absolutamente contrário ao juízo arbitral. É como se pudéssemos resumir na ideia de que o juízo estatal tutela o interesse público e o juízo arbitral tutela o interesse privado.
Nada mais errado.
A circunstância de ser privado o juízo arbitral não o coloca em posição inferior ao juízo estatal, ao menos do ângulo axiológico. O juízo arbitral, por força dos princípios que deve seguir, especialmente da arbitrabilidade e da imparcialidade, é agente do interesse público, como interesse social de que os conflitos sejam resolvidos de maneira mais adequada possível, entendida a expressão como decisão pautada pela celeridade, pela previsibilidade e pela adaptabilidade.
Interesse é questão de fato e não questão de direito. Demanda a análise dos casos concretos. E não há ninguém melhor para pesquisar sobre o significado real do interesse do que um julgador que viva em meio ao mundo de onde surgem tais conflitos, o mercado.
Ética e juridicamente, não há qualquer qualidade superior que faça do juízo estatal algo melhor do que o juízo arbitral quanto à proteção do interesse social, verdadeiramente o interesse público, aquele primário.
Referências bibliográficas
WALD, Arnoldo. Licitude de compromisso arbitral em contrato administrativo quando o edital não previu a arbitragem – comentários ao RESP 904.813-PR. Revista de Mediação e Arbitragem. Volume 33. Abril de 2012, p. 361.
LEMES, Selma Ferreira. Jurisprudência brasileira sobre arbitragem e sociedade de economia mista: uma lição pedagógica. Texto disponilizado pela FGV Online e extraído do sitio eletrônico da autora em 13.12.2009.
MARTINS, Pedro Batista A. A arbitragem a as entidades de direito público. Texto disponibilizado pela FGV Online e extraído do sítio eletrônico da autora. Sem indicação de data.
AVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. CAJ, volume 1, número 7, outubro, 2001, disponível em www.direitopublico.com.br, acessado em 3.4.2017.
Por Marco Antônio Ribeiro Tura, membro do Comitê Brasileiro da International Law Association, da Comissão de Mediação e Arbitragem da e de Direito e Práticas Comerciais da International Chamber of Commerce, da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil. Pós-Doutor em Direito Econômico e Político pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Membro do Ministério Público da União. Tabelião de Notas e Protesto no Estado de São Paulo.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2017, 7h44
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