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É cada vez mais comum no meio empresarial o uso de métodos alternativos para por fim os conflitos. A tendência é que mais empresários escolham essa forma de encontrar uma resposta para os problemas, e assim, evitar os longos anos em um processo judicial. Por essa razão, as chamadas cláusulas escalonadas têm sido cada vez mais utilizadas. No meio jurídico elas são conhecidas como cláusulas med-arb – “med” de mediação e “arb” de arbitragem.
O verbo escalonar surge nesta situação justamente pelo fato de ter o sentido de organizar os meios de solução dos problemas entre as partes em uma sequência, sendo usada a mediação antes da arbitragem, como forma de evitar que o conflito precise ser resolvido pelo Judiciário. Vale destacar que nem a arbitragem, nem a mediação são cláusulas obrigatórias em um contrato, mas quando são eleitas devem ser cumpridas.
No caso da mediação, o não cumprimento gera uma perda racional, temporal e pecuniária, por razões que serão tratadas com mais profundidade a seguir. Por outro lado, a não realização da arbitragem pode ser causa de não resolução do mérito no âmbito judicial, conforme preconiza o artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil (CPC).
A mediação e a arbitragem são meios de resolução de conflitos. A mediação é um meio autocompositivo, que é assim chamado porque as decisões são construídas pelas partes interessadas, neste caso em específico os celebrantes do contrato empresarial.
Já a arbitragem, é uma forma denominada heterocompositiva, ou seja, as partes escolhem um terceiro imparcial e este emite uma decisão a cerca do conflito ora existente.
Os advogados, neste cenário, prestam trabalho de grande valia na confecção de uma cláusula escalonada, já que seu papel consultivo é primordial e eficaz para que o negócio jurídico não contenha vícios ou não tende a erros.
De modo mais específico sobre os benefícios da mediação como cláusula escalonada, uma de suas vantagens é a confidencialidade, princípio que predomina tanto no âmbito das relações jurídicas entre pessoas físicas, como nas relações contratuais entre pessoas jurídicas ou sociedades empresárias. Este mesmo princípio também rege a arbitragem.
Outro aspecto, vantajoso, ao optar pela inclusão da cláusula escalonada, é a celeridade, que sem dúvidas é uma das características mais valiosas na resolução de conflitos no âmbito empresarial. Afinal, esperar uma decisão judicial para resolver problemas que possam impedir a normalidade de uma rotina negocial, o que pode muitas vezes, nessa longa espera comprometer o desempenho da atividade econômica e vir a trazer prejuízos pecuniários.
É por essa razão, que é cada vez mais comum no mundo dos negócios a inclusão de cláusulas escalonadas nos contratos empresariais, e a utilização da mediação e arbitragem como instrumentos para se chegar ao fim de um eventual conflito entre as partes. Como bem afirma o ditado; ‘tempo é dinheiro’, ouso acrescentar que a resolução de conflitos com diálogo é sinônimo de lucro.
A construção de uma solução de problemas por meio da mediação ou da arbitragem é atestada pelas próprias partes envolvidas, e que por sinal, não há ninguém mais adequado para saber o que é melhor para si e para seus negócios do que os envolvidos diretamente no assunto.
Por Nalian Cintra, presidente da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso (OAB/MT).
Fonte: Folha Max – 12 de Julho de 2017
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A recém sancionada Lei 13.448 – que trata das regras para prorrogação e relicitação dos contratos de parcerias firmados nos termos do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) – deve atrair novos investimentos para o país. Sancionada no dia 5 de junho, a lei confirmou expressamente o uso da arbitragem na administração pública para resolução de disputas.
A relicitação e prorrogação dos contratos de parcerias poderão ocorrer por meio de prorrogação contratual ou antecipada. Dentre os pontos disciplinados pela Lei 13.448/2017, está a possibilidade de utilização da arbitragem e de outras formas privadas de resolução de disputas. Esses mecanismos poderão ser utilizados tanto nas hipóteses de prorrogação como de relicitação. A arbitragem deverá ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.
Igualmente foi contemplada a possibilidade de utilização da arbitragem em relação às discussões acerca do cálculo das indenizações previstas na referida norma. Em relação a esse tema específico, a utilização da arbitragem será considerada como elemento necessário para a realização do termo aditivo relacionado à relicitação. É o que dispõe expressamente o artigo 15, III, da norma. Embora nesse aspecto a lei mencione compromisso arbitral, a leitura que deve ser feita é de convenção de arbitragem, considerando a possibilidade de utilização também por meio de cláusula compromissória.
Por se tratarem de projetos complexos e de elevado valor envolvido, a arbitragem é amplamente recomendada para solução das disputas nesses contratos de parcerias. Utilizando esse meio extrajudicial de solução de disputas é possível resolver mais rapidamente as controvérsias. Elas serão solucionadas por árbitros indicados pelas partes. Frequentemente as partes indicam árbitros que possuem notória experiência e especialização em relação às matérias discutidas no âmbito do procedimento arbitral.
É fundamental observar que a arbitragem poderá ser utilizada também nos contratos celebrados anteriormente. A lei prevê, no artigo 31, a possibilidade de que os instrumentos contratuais anteriores sejam aditados para inclusão desse meio de resolução de disputas.
Embora a arbitragem seja economicamente mais vantajosa sob a perspectiva de custo-benefício, é certo que o desembolso inicial de custas poderá superar os valores das custas de processos judiciais. Diante disso, o legislador disciplinou que nessas arbitragens o parceiro privado deverá antecipar as custas e despesas relativas ao procedimento, que serão restituídas ao final, a depender da decisão dos árbitros. O referido dispositivo legal pode ser importante, sobretudo diante de casos onde não há dotação orçamentária para essas despesas.
Preocupa a interpretação que será conferida ao artigo 31, ao mencionar que a arbitragem poderá ser utilizada após decisão definitiva da autoridade administrativa. Aparentemente trata-se de menção a eventual pleito submetido previamente à administração, como, por exemplo, por meio de comunicações formais, ofícios ou procedimentos administrativos. Não se deve interpretar o mencionado dispositivo de maneira restritiva para que se crie uma hipotética obrigação de sempre esgotar todo o trâmite administrativo para que se possa iniciar a arbitragem. A depender da decisão da autoridade administrativa ou da resposta aos pleitos apresentados, eventualmente a arbitragem poderá ser iniciada imediatamente.
A confirmação das matérias que podem ser submetidas à solução por arbitragem conferiu segurança jurídica aos contratos, especialmente por ter adotado definição bastante abrangente e por incluir expressamente questões como reequilíbrio econômico e financeiro dos contratos e inadimplemento de obrigações contratuais pelas partes.
Considerando que a lei menciona expressamente a possibilidade de utilização de outras formas extrajudiciais de resolução de disputas, existe a faculdade de utilização de mecanismos como a mediação empresarial ou os Dispute Boards, em etapas prévias à utilização da arbitragem. Ainda que as partes optem pela utilização desses mecanismos, é fundamental a inclusão da arbitragem como método final para resolução das disputas.
As cláusulas, que preveem mais de uma forma de resolução de conflitos, combinando por exemplo os Dispute Boards, mediação e arbitragem, são as chamadas cláusulas escalonadas. A depender do contrato, tanto a mediação empresarial quanto os Dispute Boards podem resolver rapidamente, em alguns dias ou poucos meses, determinadas controvérsias. E, dessa forma, resta para a arbitragem somente os demais pontos ainda controvertidos ou em caso de ausência de cumprimento espontâneo em relação às decisões ou recomendações do Board.
A confirmação na conversão da Medida Provisória 752/2016 em lei foi acertada em relação à previsão de arbitragem e de outras formas privadas de resolução de disputas. Afinal, contribuirá para atrair investidores e novos parceiros para o Brasil – especialmente em casos de relicitação.
Por Felipe Moraes, advogado e secretário geral da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb). Mestre em Direito Privado e especialista em Direito Público. Professor da Pos-graduação e do LLM do IBMEC. Treinado em Mediação Empresarial (Business Mediation) pelo CPR Conflict Prevention and Resolution – NY.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2017, 7h52
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Em decisão por maioria, a 3ª turma do STJ deu provimento a recurso especial cujo propósito era definir o juízo competente para processar e julgar ação sobre multa contratual; no caso, há cláusula arbitral no contrato de franquia que é objeto da lide.
Na ação originária, alegou-se a prática de atos violadores do contrato de franquia celebrado entre as partes e o uso indevido de marca, e os pedidos foram julgados parcialmente procedentes.
O relator, ministro Cueva, negou provimento ao recurso que pretendia a extinção do processo por concluir que a ação ajuizada pela recorrida não se insurge ou questiona a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato correspondente.
Para o relator, o juízo estatal era competente no caso, pois a cláusula compromissória não se aplicaria na hipótese de inadimplemento, sobretudo por haver previsão contratual expressa acerca do valor da indenização cabível.
Competência do juízo arbitral
A ministra Nancy Andrighi apresentou voto divergente do relator, ao concluir que é imprescindível ao julgador examinar os termos em que firmado o contrato, e assim deu provimento ao recurso para reconhecer a incompetência do juízo estatal e extinguir o processo.
A ministra considerou no voto que (1) o caso trata da invocação de descumprimento de cláusulas do contrato de franquia; (2) não se trata de processo de execução propriamente dito – o que afastaria a competência do Juízo Arbitral –, mas de ação que tramita pelo rito ordinário; e (3) que dadas as especificidades da hipótese a serem consideradas – sobretudo a existência de contrato de compra e venda do fundo de comércio da franqueada e da cessão de direitos de uso de bem imóvel –, é imprescindível que o julgador examine os termos em que firmado o contrato.
De acordo com a ministra Nancy, se há discussão razoável sobre a competência do juízo arbitral, é a ele quem compete decidir acerca da questão.
“A convenção de arbitragem prevista contratualmente afasta a jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato, além da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.”
Assim, reconheceu a incompetência do juízo cível para processar e julgar a ação, extinguindo-a sem resolução de mérito. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Sanseverino, Moura Ribeiro e Bellizze.
Fonte: Migalhas – segunda-feira, 12 de junho de 2017
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Considerado um dos métodos mais confiáveis de resolução extrajudicial de conflitos entre empresas de grande porte, a arbitragem continua batendo recordes no País. Só em 2016, os 249 casos levados às principais câmaras arbitrais envolveram R$ 24 bilhões. Em 2015, foram 222 disputas arbitrais, totalizando R$ 10,7 bilhões. Os dados são de uma pesquisa elaborada por Selma Lemes, professora da Fundação Getúlio Vargas. Como muitos litígios são sigilosos, uma vez que várias empresas receiam que a exposição nos jornais e na televisão prejudique suas imagens, o número de arbitragens pode ser ainda maior.
Para ter ideia desse ritmo de crescimento, em 2009 as câmaras de arbitragem em funcionamento no Brasil – das quais se destacam o Centro de Arbitragem da Câmara Americana de Comércio, a Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem da Fiesp, a Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas, o Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, a Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil e a Câmara de Arbitragem da Bovespa – atuaram em 134 casos, envolvendo litígios no valor de R$ 2,4 bilhões.
Rápida e sem burocracia, a arbitragem – que foi instituída no País em 1996 – assegura igualdade de tratamento entre as empresas litigantes e garante o direito defesa. Como as partes podem escolher o árbitro de comum acordo e estabelecer as normas procedimentais a serem observadas, a tramitação do litígio não fica presa ao sistema de prazos e recursos da legislação processual civil. Em média, as câmaras de arbitragem oferecem uma solução definitiva em menos de 24 meses. Nos tribunais, as ações judiciais demoram anos – e até décadas – para serem julgadas, até se esgotarem todas as possibilidades de recursos.
A crescente adesão se deve à morosidade do Poder Judiciário, por um lado, e à competência dos árbitros, que são especialistas nas matérias em discussão. Além de ser mais lenta do que a arbitragem, a Justiça comum se destaca pela formação generalista dos juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores, o que os leva muitas vezes a prolatar sentenças tecnicamente imprecisas. Na arbitragem, as partes confiam na consistência técnica dos laudos arbitrais.
Nos anos iniciais da atual década, o crescimento da arbitragem decorreu, entre outros fatores, da construção de usinas e grandes obras de infraestrutura. Na época, uma das pendências mais famosas envolveu as empreiteiras responsáveis pela construção da Usina de Jirau e companhias seguradoras. Outras pendências envolveram a Companhia do Metrô de São Paulo e as empreiteiras escolhidas para atuar na construção de novas linhas e estações. Nos últimos anos, o crescimento da arbitragem foi causado por conflitos relacionados às obras da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos.
Por causa de sua expansão, a lei da arbitragem teve de ser modernizada e ampliada em 2015 – e uma das principais inovações foi aumentar os tipos de conflitos entre a administração pública direta e empresas privadas que podem ser submetidos a um árbitro, especialmente os que envolvem direitos patrimoniais relativos a contratos por elas celebrados. “Esses contratos, como os de concessões e parcerias público-privadas, têm valores altíssimos. E, além do consórcio em si, que atua na linha de frente, há toda uma cadeia de contratos envolvida”, afirma Selma Lemes. Até o final de 2016 tramitavam 55 casos envolvendo a administração pública nas principais câmaras de arbitragem – aponta a pesquisa por ela coordenada. Um desses casos, no valor de R$ 1 bilhão, trata de um contrato de arrendamento para a exploração em terminais do Porto de Santos e envolve a Secretaria de Portos e o Grupo Libra. O número de casos levados à arbitragem em que Estados e municípios são parte pode crescer 300{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} nos próximos anos, segundo estimativas de árbitros.
A arbitragem tornou-se, assim, o instrumento preferido por empresas que desejam contornar a insegurança jurídica que ainda vulnera a ordem legal e judicial.
Fonte: Estadão – 12 Junho 2017 | 03h00
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A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça acolheu pedido do conglomerado Bunge International e homologou sentença de tribunal arbitral da Inglaterra que condenou a Parapuã Agroindustrial a pagar mais de US$ 2 milhões pelo descumprimento de contrato de fornecimento de açúcar. A decisão foi unânime.
Segundo a Bunge, a empresa brasileira desrespeitou o contrato celebrado em 2008, e renovado em 2009, ao deixar de entregar 7 mil toneladas de açúcar relativas à safra 2010/2011. Como a Parapuã não apresentou proposta em relação à entrega da produção remanescente nem efetuou pagamento pela violação do contrato, a Bunge ingressou com pedido de indenização na Sugar Association of London, que condenou a produtora brasileira.
Em contestação ao pedido de homologação apresentado pela Bunge ao STJ, a Parapuã questionou a competência do tribunal arbitral inglês para julgar o conflito entre as empresas, já que o contrato submetido à novação previa que eventuais conflitos deveriam ser decididos pelo Poder Judiciário da Inglaterra. Além disso, a empresa brasileira alegou que não teve a oportunidade de oferecer defesa no procedimento arbitral, por falta de notificação válida.
O relator do pedido de homologação, ministro Herman Benjamin, observou que, de acordo com o instrumento original e o acordo de novação, somente as questões advindas do último contrato deveriam ser submetidas aos tribunais ingleses, permanecendo válida a cláusula de arbitragem para resolução das controvérsias oriundas do contrato original.
“Não há vedação jurídica, na legislação brasileira, para que as resoluções dos conflitos das diversas obrigações contratuais sejam cindidas, de forma que parte seja resolvida por arbitragem e parte seja submetida ao Poder Judiciário”, lembrou o relator.
Quanto à alegação de falta de notificação válida, o ministro entendeu que as intimações postais enviadas à empresa brasileira durante o procedimento arbitral estavam em conformidade com a Lei 9.307/96. Em seu artigo 39, a lei estabelece que não é considerada ofensa à ordem pública brasileira a intimação postal com prova efetiva do recebimento da comunicação, desde que seja assegurado à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.
“O STJ reforça a validade da intimação postal em procedimentos arbitrais internacionais como instrumento materializador do contraditório e da ampla defesa”, concluiu o ministro ao homologar a sentença arbitral inglesa. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
SEC 11.106
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2017, 11h23
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As audiências de mediação e conciliação são métodos que demonstram ser cada vez mais eficazes na resolução de conflitos extrajudiciais e judiciais. A presença dos advogados nesses procedimentos é essencial, já que a maioria dos clientes os procura quando precisa resolver um problema que envolva a dicotomia direitos e deveres. No entanto, ainda é perceptível que muitos advogados demonstram resistência em participar dos procedimentos de autocomposição, situação que pretendo refletir neste artigo.
O primeiro ponto a ser ressaltado é que a presença dos advogados nos atos da Justiça é uma prerrogativa constitucional, conforme preconiza o artigo 133 da Carta Política de 1998 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
A interpretação da primeira parte do caput do artigo 133 é clara ao expressar que a indispensabilidade dos advogados implica presença também nos procedimentos extrajudiciais, já que o objetivo de uma audiência de conciliação e mediação é chegar à justiça, assim como ocorre com o processo judicial, com a diferença de que a justiça será promovida sem a imposição do Estado/Juiz e, sim pelo ato de ceder e dialogar de ambas as partes.
Já no início da audiência de mediação e conciliação, o mediador ou conciliador explica às partes como funciona o procedimento e o que significam os atos dos referidos métodos de resolução do conflito. A partir disso, a mediação ou a negociação segue conforme a condução do mediador ou conciliador, sem um rito rígido como é promovido pelo Código de Processo Civil nos processos judiciais.
Diante desta prerrogativa, o advogado cumpre importante papel de articulação entre o cliente, o mediador ou conciliador e a parte contrária. Por ser articulador, presta relevante papel consultivo à parte e pode contribuir para que a condução do procedimento chegue a uma solução favorável, assim como também ajuda formular garantias para que o fim da instabilidade entre as partes interessadas seja bem sucedida.
Neste ponto é importante ressaltar, que para chegar a um acordo extrajudicial, que depois será homologado pela Justiça e ter validade como título executivo, o advogado precisa estar desarmado dos argumentos combativos, típicos de um processo judicial – onde o que predomina é a junção de provas e argumentos suficientes que convençam o juiz.
Na mediação e na conciliação, o mediador ou o conciliador não vão dizer o direito, mas auxiliam as partes na elucidação daquilo que tem causado o rompimento da relação jurídica. O conciliador, por sua vez, promove a conciliação entre as partes, sem lhes impor nada, mas pelo contrário, ajuda a desobstruir os óbices que porventura conduziram aquela relação jurídica a uma celeuma.
Por isso, o advogado deve ter a consciência que ao solucionar um conflito de forma extrajudicial seja pela conciliação ou mediação, terá cumprido sua função com maestria e sem danos aos honorários, que fazem parte do contrato entre ele (advogado) e a parte.
Outro ponto que deve ser considerado é que ao garantir a autocomposição – que é a solução de conflitos por mediação, conciliação ou arbitragem – o advogado terá cumprido uma demanda de forma muito mais célere do que se estivesse patrocinado uma ação judicial, que com a devida vênia, continua tendo importante papel para a solução de conflitos.
Ao fazer as contas ponderando os anos que um processo possa durar na Justiça e dividir o valor pelos meses empenhados na demanda judicial, o resultado pode ser irrisório. É bem verdade, que entre as características de grande parte dos casos de mediação e conciliação, os valores em discussão podem ser relativamente baixos, se comparados com os possíveis de serem pedidos em uma ação judicial, mas a celeridade com que o procedimento pode ocorrer garante que o quesito financeiro seja um ponto positivo também para a atuação advocatícia na autocomposição.
Dessa forma, estou convencida de que os métodos alternativos para solução de conflitos não são apenas garantias de celeridade para o fim dos problemas, mas também, um nicho de atuação advocatícia com suas devidas cargas remuneratórias.
Apesar de o tema pecuniário ser um fator relativo e delicado, não poderia ter deixado de abordá-lo, até mesmo porque estamos falando de um trabalho que exige contínua dedicação e investimento em qualificação por parte de seus operadores. Por outro lado, reafirmo que os advogados sempre serão essenciais para a solução dos conflitos. Na autocomposição essa presença é irrefutável e ainda tem muito que acrescentar.
Por Nalian Cintra, advogada, presidente da Comissão Especial de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/MT, atua como mediadora e conciliadora em Mato Grosso.
Fonte: Hiper Notícias – Sexta-Feira, 26 de Maio de 2017, 12h:08
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O ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Alexandre Agra Belmonte, afirmou nesta sexta-feira (26/5) no Café, Negócios e Arbitragem, da Federasul, que a arbitragem no âmbito do Direito Trabalhista, no Brasil, se expande de forma acanhada, apesar de estados como São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais possuírem escritórios atuantes na matéria. A seu ver, a Reforma Trabalhista, que tramita no Congresso Nacional, vai dialogar, de forma promissora com a arbitragem, porém, o ministro Belmonte ressalva que “a Reforma vai autorizar a arbitragem, no âmbito individual do Direito do Trabalho, de forma limitada a trabalhadores que percebam salário acima de 11 mil reais, salários estes que são recebidos por cerca de 1{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} da população ativa no mercado de trabalho brasileiro”.
Durante o evento, coordenado pelo presidente da Câmara de Arbitragem da Federasul, André Jobim de Azevedo, o ministro fez questão de mostrar que é, sim, importante a reforma, porém, ela não é a prioridade do momento, e a arbitragem em questões trabalhistas, não é a “salvação” do país, e muito menos da Justiça do Trabalho. “Vivemos um momento muito especial. O Brasil está passando por toda essa turbulência política, em virtude das escolhas do povo. Os que lá estão, e foram eleitos democraticamente, são o espelho da sociedade” explica o magistrado.
Dos processos que tramitam na esfera trabalhista, 58{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} são referentes ao não pagamento de verba rescisória. Isso, de acordo com o magistrado, é a consequência de todo um despreparo da população, visto que, comparado a outros países da América Latina, os alunos brasileiros são os que menos ficam em sala de aula. A falta de capacitação e de ensino de qualidade, aliados a uma eficiente infraestrutura de serviços públicos e à aprendizagem de ética desde criança, são conceitos que, realmente, contribuiriam muito ao crescimento do país. “É necessária uma revolução cultural. Não adianta o Brasil crescer no capital, se não evoluir no social”.
Um outro dado relevante é de que as Leis trabalhistas não distinguem os micro e pequenos empresários, que representam 67{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das empresas empregadoras constituídas no país. ”É preciso que as leis se complementem e as instituições dialoguem”, concluiu o ministro.
Conforme Agra Belmonte, a Justiça do Trabalho é a que mais desafoga os processos no país, comparada às demais ramificações da Justiça no Brasil. Processos que tramitam na Justiça do Trabalho brasileira, levam até 4 anos para serem concluídos, sendo que a média para julgamento das ações é de 7 meses, acrescido de 3 anos para a execução do réu.
Fonte: FEDERASUL – 26/05/2017
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Os dois primeiros capítulos da Lei 13.105/2015 (CPC/2015) tratam das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais, conforme se depreende da leitura dos artigos 1º ao 15. Essa parte inicial do código é de extrema importância para sua adequada compreensão e aplicação, pois revela os vetores interpretativos que necessariamente devem pautar a leitura e o entendimento da nova lei.
De modo categórico, o artigo 1º determina que o processo civil deve ser ordenado, disciplinado e interpretado em consonância com os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, apontando a tônica da lei, o que poderia ser considerado desnecessário, diante da hierarquia das leis.
Por óbvio, nenhuma lei está acima da Constituição. Ao abordar a questão, Cassio Scarpinella Bueno[1] pontua que, de fato, a regra seria desnecessária em função da força normativa da Constituição, mas “trata-se, de qualquer sorte, de iniciativa importante para fins didáticos, quiçá educacionais e que, por isso mesmo, deve ser muito bem recebida pela comunidade do direito processual civil como um todo”.
Consequentemente, esse modelo constitucional do Direito Processual Civil implica em uma necessária interpretação do código à luz da Carta Magna, mesmo além das hipóteses previstas na parte inicial. Significa dizer que o CPC/2015 não esgotou, em sua parte inicial, as garantias constitucionais a serem observadas no processo civil.
O artigo 2º mantém o princípio dispositivo ao estabelecer que o processo começa por iniciativa da parte, desenvolvendo-se por impulso oficial, salvo exceções legais, dentre as quais podemos citar a atuação oficiosa do juiz na produção de provas (artigo 370) ou a prerrogativa de assegurar o cumprimento da ordem judicial mediante medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias (artigo 139, IV).
A solução consensual de conflitos por meio da arbitragem, conciliação ou mediação busca reduzir a litigiosidade e a morosidade da Justiça, sem ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 3º). Determina o artigo 334 que, recebida a inicial em termos regulares, e não sendo o caso de improcedência liminar, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação, citando-se o réu com 20 dias de antecedência. Diz o CPC/2015 que essa audiência inicial não ocorrerá se ambas as partes (inclusive eventuais litisconsortes) manifestarem desinteresse na sua realização, ou se a causa não admitir autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, I e II). Não havendo solução consensual, o prazo para defesa será computado a partir das hipóteses listadas no artigo 335.
Todavia, cabe refletir se o juiz deteria a prerrogativa de fazer essa audiência em outro momento processual, determinando diretamente a citação para oferecimento de defesa.
Sabe-se que o juiz deve dirigir o processo conforme as disposições do código, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições, velar pela sua razoável duração e promover a qualquer tempo a autocomposição (artigo 139, II e IV). Ademais disso, sendo hoje o processo cooperativo (artigo 6º), todos devem buscar construir a melhor solução da controvérsia, preferencialmente de forma consensual. Nada obstante, haverá circunstâncias que poderão levar o juiz, em prol da eficiência e celeridade, a determinar a citação do réu para defesa, e não para a audiência prevista no artigo 334, mesmo a despeito do que consta no seu parágrafo 4º. É que a busca pela razoável duração é uma tônica do novo processo civil, estreitamente alinhado à Constituição. Logo, não é razoável impor a realização de uma audiência de mediação, por exemplo, quando o juiz identificar um possível intuito procrastinatório de uma das partes, sem real interesse na solução consensual, como pode acontecer com empresas altamente endividadas e alvo de centenas de ações.
Saliente-se que o próprio artigo 3º, parágrafo 3º enfatiza que a conciliação e a mediação deverão ser estimuladas não apenas pelos juízes, mas também por advogados, defensores e membros do Ministério Público, inclusive no campo extrajudicial. É dizer, nessa linha de raciocínio, que a audiência inicial de conciliação e mediação não pode ser considerada obrigatória, mesmo porque as próprias partes podem se valer da mediação extrajudicial, na forma da Lei 13.140/15, caso tenham real interesse na solução consensual. É importante que os tribunais atentem para essas questões, prestigiando os juízes no que se refere à condução dos processos, lembrando que não há nulidade sem prejuízo.
É elogiável o avanço da nova lei ao consagrar o princípio da preponderância (ou primazia) da decisão de mérito (artigo 4º), pois inibe a extinção do processo por força de questão meramente formal, valorizando a efetividade. O próprio artigo 6º, em sua parte final, sinaliza que o ideal do processo é a solução de mérito justa e efetiva. E há muito defendia o ministro Luiz Fux que “a nulidade processual que deve conduzir à nulificação do processo com a sua extinção sem resolução do mérito, deve ser deveras significativa de modo a sacrificar os fins de justiça do processo. É que o processo é instrumento de realização de justiça e não um fim em si mesmo, por isso que não se justifica, em prol da questão meramente formal, sacrificar a questão de fundo e deixar ao desabrigo da coisa julgada o litígio, fator de abalo da paz e da ordem social” (STJ; AgRg no Ag 1.076.626/MA; 1ª Turma; j. em 21/5/2009).
Todos os participantes do processo devem se comportar de acordo com a boa-fé objetiva (artigo 5º), atuando com lealdade, coerência e responsabilidade, a despeito da existência de interesses antagônicos. Ganha ênfase no processo o princípio da vedação ao comportamento contraditório e a supressio[2]. Nesse contexto, proponho uma reflexão sobre situação recorrente na vida forense, qual seja, a manutenção da gratuidade de Justiça em casos de litigância de má-fé. A conduta temerária, contrária ao Direito, não pode ser contemplada por qualquer benesse/favor processual. Sem prejuízo das sanções processuais ao improbus litigator, deve o juiz considerar a boa-fé objetiva como verdadeiro pressuposto para fins de concessão e manutenção da assistência judiciária gratuita, sob pena de se premiar condutas ilegais. Do contrário, estar-se-ia estimulando lides aventureiras e irresponsáveis, a risco mínimo, eternizando litígios.
Em relação ao princípio da igualdade (artigo 7º), é fundamental que, na paridade de armas, seja a lei interpretada a partir do conceito aristotélico de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”, como, por exemplo, na inversão do ônus da prova (artigo 373, parágrafo 1º) ou na gratuidade de Justiça (artigo 98). Vale, nesse cenário, lembrar a lição de Fredie Didier Jr.[3] no sentido de que “o princípio da igualdade no processo costuma revelar-se com mais clareza nos casos em que se criam regras para tratamento diferenciado. Por mais paradoxal que possa parecer, o tratamento distinto é, em alguns casos, a principal forma de igualar as partes”. Essa constatação, por evidente, em nada afronta o princípio da imparcialidade do juiz.
O artigo 8º deve ser analisado com cautela, evitando-se, numa leitura apressada, a equivocada conclusão no sentido de que o juiz poderia — e não pode — aplicar um princípio em detrimento de uma regra para resolver o litígio. Embora a lei não seja a única fonte do Direito, o juiz deve ter compromisso estreito com a segurança jurídica, com a legalidade, sendo expressamente vedadas as decisões amparadas no livre convencimento (imotivado), fruto de convicções pessoais; de individualismos. Não há mais espaço para o poder discricionário absoluto do juiz, porquanto o código impõe que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra (artigo 926).
Lenio Streck[4] adverte que “em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra” e “no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica em seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação de validade, investigando-se a legitimidade)”. Logo, o conflito entre regras se resolve pela invalidação de uma delas, adotando-se os tradicionais critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade. E, no conflito entre princípios fundamentais, o juiz deve analisar as particularidades do caso concreto e optar (motivadamente, e sem afastar o outro princípio do sistema, que poderá ser aplicado em outros casos) por aquele que der solução justa e efetiva à lide.
O que se está a dizer — e a referência ao polêmico artigo 489, parágrafo 2º é inevitável — é que o intérprete deve compreender o artigo 8º como sendo, segundo Fredie Didier Jr.[5], “uma grande consolidação, em um mesmo período, de diversos enunciados normativos, construídos em momentos distintos da nossa história do direito brasileiro”. A meu sentir, o referido dispositivo precisa ser entendido como uma orientação ao juiz quando houver conflito entre princípios fundamentais, devendo sempre zelar pela adequada aplicação das normas jurídicas.
Por sua vez, o contraditório é traço marcante do CPC/2015, assegurando às partes o direito de influência nas decisões judiciais. O juiz deve garantir paridade de tratamento (isonomia) em relação aos direitos e faculdades processuais, zelando pelo efetivo contraditório (artigo 7º); não deve proferir decisão contra uma parte sem antes ouvi-la (artigo 9º); e não pode decidir com base em fundamento sobre o qual não tenha havido oportunidade de manifestação dos litigantes (artigo 10).
Ao abordar o artigo 10 da lei, Luiz Rodrigues Wambier[6] aduz que “o contraditório, como garantia de informação plena diante da movimentação destinada à tomada de decisão pelo Estado, é altamente prestigiado pelo CPC de 2015. O art. 10 contém vedação ao juiz para que decida, em qualquer grau de jurisdição, sem que às partes seja oportunizada a manifestação, mesmo que se trata de qualquer das matérias que o juiz esteja autorizado a decidir de ofício. A essa regra se junta outra, de capital relevância no Estado de Direito, que está presente no art. 93, IX, da Constituição Federal, e que é detalhada minuciosamente no art. 489 do NCPC. Trata-se de regra que disciplina a forma pela qual será considerada efetivamente fundamentada a decisão judicial. Trata-se, em síntese, de regra que evita a arbitrariedade e prestigia a transparência das decisões do Estado-Juiz”.
Mesmo sendo inegável a necessidade de um contraditório efetivo e adequado, a realidade mostrará que, em razão do acentuado volume de processos e a diretriz constitucional que impõe o julgamento em tempo razoável, muitos juízes decidirão questões de ordem pública sem prévia oitiva das partes, como em ações indenizatórias por dano moral decorrente de relação de trabalho propostas na Justiça comum. Mesmo após a decisão de declínio de competência para a Justiça do Trabalho por força da competência absoluta prevista no artigo 114 da Constituição Federal, a parte poderá, com base no artigo 10, apresentar elementos que eventualmente demonstrem o equívoco daquela decisão (por exemplo, documento atestando a inexistência da relação de trabalho), ensejando a reconsideração. O que não se deve pretender é a mera invalidação da decisão, alicerçada na violação à parte final do artigo 10, mas desprovida de qualquer elemento capaz de infirmar a decisão do juiz. É que, como cediço, a efetividade do processo é orientada pelo princípio da utilidade dos atos processuais, sendo forçoso concluir, nesse sentido, que o pedido de nulidade não deve atender medida inócua.
O artigo 11 assegura a publicidade do processo e o dever de fundamentação, como exige a Constituição Federal em seu artigo 93, IX. A propósito, o código determina que a fundamentação seja adequada, suficiente ao esclarecimento da controvérsia, observado o artigo 489, parágrafo 1º.
Estabelece o artigo 12 a ordem cronológica de conclusão dos processos, que será preferencial, com exceções listadas no parágrafo único. Importa reconhecer, nesse sentido, que a lei respeitou a prerrogativa do juiz na gestão dos processos sob sua responsabilidade. O dispositivo tem inspiração nos princípios da igualdade e da razoável duração do processo e se refere às sentenças e acórdãos, e não às decisões interlocutórias.
Embora o CPC/2015 seja disciplinado pela lei brasileira, o artigo 13 prevê a aplicação dos tratados, convenções e acordos internacionais firmados pelo Brasil, valendo realçar a prevalência da Constituição Federal em caso de eventual conflito com norma de tratado. Ronaldo Cramer[7] cita o julgamento da ADI 1.480 pela nossa suprema corte, quando se decidiu que “os tratados internacionais, uma vez incorporados ao ordenamento brasileiro, se equiparam às leis ordinárias, não tendo nenhuma preponderância sobre estas. Considerando essa paridade hierárquica, dirime-se o conflito entre tratados internacionais e leis federais pelos critérios cronológico e da especialidade”.
A norma processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas sem retroagir (artigo 14), adotando-se a teoria do isolamento dos atos processuais. Entende-se, com isso, que os atos processuais praticados antes de 18/3/2016 deverão ser respeitados, assim como seus efeitos. Não é demasiado lembrar, nesse particular, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, como determina o inciso XXXVI da Constituição Federal.
Por derradeiro, o artigo 15 estabelece, na ausência de normas (omissão legislativa) que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativas, que o CPC/2015 será aplicável supletiva e subsidiariamente.
[1] Novo Código de Processo Civil anotado; 2ª ed., rev., atual. e ampl.; São Paulo: Saraiva; 2016, p. 47.
[2] “Segundo o instituto da ‘suppressio’, o não exercício de direito por seu titular, no curso da relação contratual, gera para a outra parte, em virtude do princípio da boa-fé objetiva, a legítima expectativa de que não mais se mostrava sujeito ao cumprimento da obrigação, presente a possível deslealdade no seu exercício posterior” (trecho do REsp 1.374.830/SP, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 23/6/2015).
[3] Comentários ao novo Código de Processo Civil / coordenação Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer – 2ª edição, rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.22.
[4] Artigo publicado na Revista Eletrônica ConJur: http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta.
[5] ob.cit., p.24.
[6] Temas Essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro – Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, coordenadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.43.
[7] Ob.cit., p.43.
Por Luciano Rinaldi, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, professor de Direito Processual Civil da Emerj e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2017, 6h07
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Inscrições estão abertas para o VII Secmasc que será realizado no dia 22 de setembro, em Brusque
O mercado da Arbitragem, Mediação e Conciliação está em franca expansão. Com a reforma da Lei da Arbitragem e a entrada em vigor da Lei de Mediação, em 2015, o interesse pelo assunto tem crescido de forma visível. A maior oferta de informações por parte de entidades e imprensa sobre os Métodos Adequados de Solução de Conflitos – Masc’s tem garantido o aumento da adesão de pessoas e empresas na sua utilização. Além de preservar sigilo, o usuário ganha em agilidade (na arbitragem o prazo máximo para emissão da sentença é de 180 dias) e custos mais interessantes em comparação a um processo na justiça comum. Por outro lado, profissionais como advogados, contadores e administradores tem aumentada a percepção da importância de se preparar para trabalhar com conciliação, mediação e arbitragem e também recomendá-las para seus clientes.
A Fecema – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem está atenta às mudanças que impactam a atividade e promove constantemente ações para garantir o debate e disseminação dos Masc’s. Um dos principais projetos da Entidade é o já consolidado evento Secmasc – Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina, uma promoção conjunta com o CRCSC – Conselho Regional de Contabilidade de Santa Catarina.
De acordo com o presidente da Fecema, Roberto Adam, o evento se consolidou no Brasil como um importante meio para troca de experiências e divulgação dos Masc’s, refletindo o trabalho sério e comprometido realizado pela Federação e suas filiadas. “A utilização da conciliação, mediação e arbitragem só tende a crescer. O incentivo através das novas legislações e do próprio judiciário demonstra que estes métodos vieram para ficar. O caminho para uma sociedade mais justa passa por aqui e a Fecema assume seu papel incentivador e educador, promovendo o constante aperfeiçoamento técnico e discussões pertinentes ao tema.”
Chegando à sua sétima edição em 2017, o Secmasc será realizado na cidade de Brusque/SC no dia 22 de setembro. Uma programação multidisciplinar está marcada para atender ao público que vai de estudantes à empresários, passando por juízes, advogados, engenheiros, psicólogos e profissionais das mais variadas áreas de conhecimento que atuam ou desejam atuar e saber mais do assunto. O tema central do evento será “Arbitragem, Conciliação e Mediação: Novos Mercados e Grandes Desafios”. O seminário irá repercutir os 21 anos da criação da lei 9307/96, que assegurou a arbitragem como uma atividade constitucional e também marcará as comemorações dos 15 anos de fundação da Fecema.
Entre os palestrantes já confirmados estão o Juiz Aureliano Albuquerque Amorim, Daniel Jacob Nogueira, Gilberto Giusti e André Jobim de Azevedo. Serão abordados no evento temas como a utilização e benefícios dos Masc’s para empresas, autocomposição de conflitos na administração pública e as mudanças no exercício da advocacia em virtude da popularização destas ferramentas.
Serviço do evento
O quê: VII Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina
Quando: 22 de setembro de 2017
Onde: teatro do CESCB – Centro Empresarial Social e Cultural de Brusque (Rua Pedro Werner, N. 180 – Centro)
Quanto: R$ 55 (estudantes), R$ 220 (filiados Fecema, patrocinadores e apoiadores), R$ 330 (demais profissionais) ou R$ 2.600 (pacote com 10 inscrições)*.
*Valores válidos até 30/06/17.
As vagas são limitadas e será emitido certificado de participação.
Programação Preliminar
22 de setembro (Sexta-feira)
7h – Início do credenciamento
8h40 – Abertura Oficial
9h – Painel:
Arbitragem no Brasil e as Recentes Alterações – Gilberto Giusti
Mediação e Sua Contribuição Para Solução de Conflitos – Rafael Alves de Almeida
Depoimento: 15 Anos de Atuação da Fecema em Santa Catarina – Jorge Antônio Lichtenfels
10h30 – Coffee
10h45 – Palestra
Custos e Benefícios da Arbitragem e Mediação Para as Empresas – Daniel Jacob Nogueira
12h – Intervalo
13h30 – Painel:
Nova advocacia: Pensar o Melhor Caminho Para o Cliente – André Jobim de Azevedo
Arbitragem e Mediação no Mercado Imobiliário
Arbitragem e Mediação no Mercado Contábil – Luiz Ricardo Espindola
Arbitragem e mediação na Administração de Empresas
15h15 – Palestra:
Novo CPC e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos – Aureliano Albuquerque Amorim
16h30 – Coffee
16h45 – Palestra
Autocomposição de Conflitos na Administração Pública
18h – Encerramento
Métodos Extrajudiciais de Resolução de Conflitos são técnicas reconhecidas por Lei (9307/96 / 13.105/15 / 13.129/2015 / 13.140/15), recebendo incentivo e apoio de entidades civis e judiciais, como Tribunais de Justiça, OAB’s, CRCSC, Representantes de Classe e o Conselho Nacional de Justiça. São alternativas legais ao Poder Judiciário, porém com vantagens como a agilidade (tempo máximo para emitir sentença arbitral é de 180 dias), sigilo, economia (em relação a processos judiciais), entre outros.
Arbitragem: as partes, em comum acordo, escolhem um terceiro (árbitro ou entidade especializada) para dirimir seus conflitos e proferir uma sentença. O processo é semelhante ao judicial e aconselha-se a presença de advogado, embora não seja obrigatório. A decisão tem até 180 dias para ser emitida, não cabe recurso e todas as informações são mantidas sob sigilo.
Conciliação: com o auxílio de uma terceira pessoa imparcial (conciliador) as partes conflitantes buscam um acordo. Na conciliação resolvem-se questões onde não existe um relacionamento prévio entre as partes.
Mediação: na mediação trata-se de partes discordantes que possuem um relacionamento prévio e a busca por restabelecer o diálogo para que elas possam chegar a um acordo. Para isso, a terceira pessoa, neutra e escolhida de comum acordo (mediador) vai mediar o conflito.
A Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem é uma entidade particular sem fins econômicos criada em julho de 2002 com o objetivo de congregar as entidades particulares de administração de conflitos que tenham como característica básica a sua atuação “aberta” à comunidade em que estejam inseridas. É a única federação do país e possui mais de 20 câmaras filiadas espalhadas por Santa Catarina, São Paulo, Paraná e Distrito Federal.
O SECMASC tem como compromisso e responsabilidade auxiliar profissionais a se aperfeiçoarem e divulgar os Métodos Extrajudiciais de Resolução de Conflitos, seus benefícios e esclarecer pessoas, entidades e empresas sobre sua importância.
Fonte: Coordenação de Comunicação e Marketing – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem
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