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O consumidor que assina contrato de adesão e depois, de forma voluntária, concorda com a utilização da arbitragem, não pode buscar o Judiciário para resolver conflito. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao considerar possível a utilização da arbitragem em relações de consumo.
Na ação, os compradores de um imóvel alegaram que o compromisso arbitral seria nulo, por se tratar de um contrato de adesão, que não permite a negociação das cláusulas.
Relatora, a ministra Nancy Andrighi explicou que o Código de Defesa do Consumidor veda a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato. Porém, afirmou a ministra, a lei não impede que posteriormente, diante do conflito, seja instaurado o procedimento arbitral se houver consenso das partes.
Segundo a relatora, é possível a utilização da arbitragem para a resolução de litígios originados de relação de consumo, desde que não haja imposição pelo fornecedor ou quando a iniciativa da instauração do procedimento arbitral for do consumidor, ou, ainda, sendo a iniciativa do fornecedor, se o consumidor vier a concordar com ela expressamente.
No caso em julgamento, afirmou Andrighi, os consumidores celebraram, de forma autônoma em relação ao contrato de compra do imóvel, um termo de compromisso, e participaram ativamente do procedimento arbitral.
“Percebe-se claramente que os recorrentes aceitaram sua participação no procedimento arbitral, com a assinatura posterior do termo de compromisso arbitral, fazendo-se representar por advogados de alta qualidade perante a câmara de arbitragem”, comentou a ministra, ao negar provimento ao recurso dos consumidores. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ
REsp 1.742.547
Por Tadeu Rover, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2019, 10h18
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O presente texto tem o intuito de pesquisar o efeito processual do termo de acordo realizado na mediação extrajudicial. Assim, será verificado breve apontamento sobre mediação e as diferenças entre as modalidades judicial e extrajudicial. Em seguida, a concepção do termo de acordo e, por fim, o efeito processual do acordo realizado na mediação extrajudicial.
De um modo geral entende-se que a mediação é a possibilidade de uma terceira pessoa intervir em uma questão que pode ser negocial de âmbito empresarial ou de um conflito específico entre pessoas físicas, a qual é apresentada pelas partes envolvidas, sendo que esse terceiro tem o papel de facilitar um acordo.
Nesse sentido, explica Christopher W. Moore que:
a mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação as questões em disputa. [1]
Na doutrina pátria processual Freddie Didier Jr define mediação da seguinte forma:
em que um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes achegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece na arbitragem o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da solução negociai do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição do conflito; trata- se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro.[2]
A legislação brasileira regula o exercício da mediação extrajudicial e judicial demonstrando diferenças na qualificação do mediador que atua no âmbito extrajudicial e judicial. Assim, a lei 13.140/15 prevê que a prática da mediação extrajudicial poderá ser realizada por qualquer pessoa que seja capaz, capacitada e que partes tenham confiança.[3]
A lei 13.140/15 estabelece outro tratamento ao mediador judicial visto que determina que a pessoa para ser mediador judicial deverá ser graduada em curso superior no mínimo 2 (dois) anos, que seja capaz e tenha obtido a capacitação em instituição de formação de mediadores, reconhecida pela ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de magistrados ou Tribunais, desde que seja observados os requisitos pelo CNJ.[4]
Observa-se que na prática há muitos mediadores capacitados em cursos de mediação, mas, não tem seus cadastros no CNJ, porque não atenderam a todos os requisitos exigidos pela lei como, por exemplo, o espaço de tempo de 2 (dois) anos de formado em nível superior.
No entanto, os mediadores extrajudiciais não são impedidos de exercerem a mediação extrajudicial, pois, se atendido os requisitos da lei da mediação, quais sejam, capacidade civil, capacitação e confiança das partes, podem livremente atuarem como mediadores no âmbito extrajudicial.
Embora a lei 13.140/15 atribua diferenças para o profissional funcionar como mediador extrajudicial e judicial, o procedimento da mediação deve ser seguido de forma igual na medida de suas desigualdades, ou seja, as etapas da mediação devem ser observadas, mas, deve ser guardado as diferenças em alguns pontos do procedimento, como no caso da mediação extrajudicial ser encaminhado um convite[5] enquanto na mediação judicial a lei processual determina que a partir da petição inicial as partes demonstrem o interesse de participar ou não da audiência de conciliação e mediação[6].
A própria lei da mediação estabelece na seção III o procedimento comum para mediação extrajudicial e judicial como também divide as especificidades nos dois procedimentos na subseção I e II.
No final do procedimento da mediação, a lei estabelece que deve ser lavrado um termo de acordo ou não acordo[7]. O acordo é um contrato que é um encontro de vontade das partes. Fábio Ulhoa citando Medeiros define que “o contrato é o resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência”.[8]
Na doutrina dos métodos adequados de soluções de conflitos, Carlos Eduardo de Vasconcelos também explica o significado do acordo na mediação, senão vejamos:
O acordo é um contrato, sendo necessária a qualificação das partes, a identificação do seu objeto, a definição das respectivas obrigações, as diretrizes a respeito de onde, como, quando deverão ser cumpridas essas obrigações e as consequências do não cumprimento, bem assim do não cumprimento bem assim o foro ou o modo como será exigido o seu cumprimento, e as assinaturas de duas testemunhas ou advogados.[9]
Dessa maneira, o termo de acordo da mediação é um contrato que produzirá efeitos entre todos os envolvidos. A lei 13.140/2015, no parágrafo único do art. 20 prevê que o termo de acordo tem eficácia de título executivo extrajudicial ou judicial, se homologado judicialmente.[10]
O Código de Processo Civil de 2015 prevê que o termo de acordo extrajudicial é título executivo extrajudicial, mas, desde que seja realizado por mediador credenciado por Tribunal. Vejamos:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; (grifo nosso)
A questão a ser debatida é: Se a lei 13.140/2015 prevê no procedimento comum da mediação judicial e extrajudicial que o acordo é título executivo extrajudicial, mesmo sendo realizado por mediador extrajudicial que não precisa preencher os mesmos requisitos do mediador judicial; como fica a aplicabilidade do art. 784, IV, do CPC que considerado título executivo extrajudicial o acordo realizado por mediador credenciado por tribunal?
O questionamento seria facilmente resolvido se restringisse o entendimento da lei processual que somente o acordo extrajudicial do mediador judicial que teria eficácia de título executivo extrajudicial. Mas, a Lei de Mediação confere tratamento uniforme aos acordos conduzidos pelos mediadores extrajudiciais e judiciais.
A saudosa Ada Pellegrini Grinover entendeu que no Brasil temos três marcos regulatórios que assentam os métodos adequados de soluções de conflitos, quais sejam: Resolução 125/2010 do CNJ, os novos dispositivos do CPC/15 e a lei 13.140/15.
Nesse sentido, a autora compreendeu que as normas dos marcos regulatórios são compatíveis e complementares. Entretanto, há algumas regras do CPC que são incompatíveis com a Lei de Mediação, de modo que se entrarem em conflito, “as desta última deverão prevalecer”, porque se trata de lei posterior e de lei especial.[11]
Assim, seguindo o raciocínio da autora, a incompatibilidade entre o art. 784, IV do CPC e o parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/15, no que tange o acordo extrajudicial conduzido por mediador extrajudicial, que não tem seu cadastro no Tribunal, deve prevalecer aplicabilidade da Lei posterior e especial, isto é, deve prevalecer a Lei de Mediação, pois, confere ao termo do acordo conduzido por mediador extrajudicial a eficácia de título executivo extrajudicial.
Contudo, os estudos sobre antinomias das normas do CPC e da Lei de Mediação ainda está sendo objeto de pesquisa doutrinária, uma vez que tais legislações ainda são recém experimentadas pelos operadores do direito.
Notas e Referências
[1] Moore, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos / Christopher W. Moore; trad. Magda Lopes. Porto Alegre: Artmed, 2 Ed. 1998, p.28.
[2] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento I -17. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. I p. 276.
[3] Lei 13.140/2016- Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
[4] Lei 13.140/2016- Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
[5] Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.
[6] CPC, Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
[7] Lei 13.140/2015 Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
[8] ULHOA, Fabio, 2011 p.75
[9] VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas. São Paulo. Ed. Método. 2008. p. 96
[10] Art. 20 (…) Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
[11] GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de soluções de conflitos no NCPC. Em o Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015. p. 2-3.
Por Benigna Teixeira, Mestre em Direitos Humanos, Coordenadora e Professora da Pós Graduação em Métodos Adequados em Soluções de Conflitos no Centro Universitário Icesp. Professora de graduação e cursos jurídicos em processo civil. Advogada e Mediadora Judicial e Extrajudicial.
Fonte: Empório do Direito – 05/08/2019
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Congresso do IBDA terá debate e proposições legislativas sobre utilização de métodos extrajudiciais em contratos com a administração pública
A maior presença da mediação e da arbitragem para a resolução de conflitos na administração pública é uma demonstração do crescimento da utilização dos métodos extrajudiciais para se atingir a solução mais eficiente em cada caso concreto. O Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), durante o XXXIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, o maior evento do país direcionado a debater questões inerentes à administração pública e ao direito público, trará discussões atinentes à consensualidade, mediação e arbitragem.
Os debates acontecerão de 16 a 18 de outubro, em Campo Grande, no espaço do Congresso destinado às proposições temáticas. Essas proposições, inclusive, serão a maior novidade da 33ª edição do conclave. Todo o conteúdo discutido e apresentado no evento poderá resultar em propostas legislativas.
De acordo com o presidente do IBDA, Fabrício Motta, a iniciativa visa superar os limites dos debates acadêmicos, trazendo importantes ideias para melhorar a eficiência do estado, buscar o desenvolvimento público, aumentar a inclusão social e o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios que regem a atuação da administração pública.
O coordenador temático da pasta “Consensualidade, mediação e arbitragem”, o advogado Cesar Pereira (SP), doutor em direito administrativo, acredita que um dos temas que devem gerar propostas de alteração legislativa se relaciona com a adoção da arbitragem e da mediação para a proteção de investimentos nacionais e estrangeiros em face da administração pública mesmo sem previsão contratual especifica.
Segundo Pereira, existem exemplos internacionais de leis que garantem aos investidores o direito de optar pela arbitragem, caso os investimentos sejam afetados de modo indevido pela atuação do estado. “Se houvesse regulação nova que frustrasse o investimento, por exemplo, o investidor poderia optar pela arbitragem para obter a indenização correspondente. Uma proposição que garantisse o direito de opção pela arbitragem nessas situações poderia ser útil para marcar o compromisso do estado brasileiro com a promoção de investimentos”, avalia.
Para o advogado, a mediação e outras formas de autocomposição também devem ser incentivadas. “Elas permitem que os participantes construam uma solução satisfatória para todos. Quando a decisão é tomada por um terceiro, uma das partes possivelmente sairá insatisfeita. Se o litígio é resolvido pelas próprias partes, com o auxílio de um mediador ou conciliador, as partes tendem a considerar a solução mais adequada e satisfatória. Hoje, há uma percepção clara de que os mecanismos de autocomposição levam a soluções mais sustentáveis e duradouras”, assevera.
A evolução do tema pode ser observada na inclusão, no projeto de nova Lei das Licitações (PL 1292/95), de um capítulo específico sobre mediação, arbitragem e os chamados “dispute boards”. O PL 10016/2018 também prevê a adoção de meios adequados de solução de conflitos nas desapropriações, garantindo ao expropriado o direito de optar unilateralmente pela arbitragem ou mediação para o cálculo da indenização. O incentivo à arbitragem como forma de proteção dos direitos do expropriado chega ao ponto de o projeto prever que as despesas da arbitragem serão antecipadas pelo poder público.
“A complexidade dos contratos com administração pública requer maior especialização do julgador e flexibilidade nos procedimentos. São litígios complexos, que envolvem concessões, PPPs ou grandes obras públicas, por exemplo. Por isso, o uso dos métodos extrajudiciais é incentivado pela administração pública, inclusive por boa parte das agências reguladoras e a advocacia pública, mediante a edição de atos normativos para disciplinar a questão. Desta forma, a administração pública e seus parceiros privados têm a segurança para buscar alternativas mais eficientes e rápidas que serão de interesse dos particulares e do estado”, finaliza Cesar.
Fonte: Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
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Arbitragem: Sim, a LGPD também afetará Câmaras e todos os atores envolvidos no processo arbitral, em especial, quanto às bases legais de tratamento dos dados das partes, advogados, árbitros, secretário(s) e assistentes que atuarem no procedimento em si. A princípio, pode-se pensar que a solução para a adequação está basicamente na obtenção do consentimento, para que os dados pessoais, sensíveis ou não, sejam tratados com a devida segurança no decorrer do procedimento. Todavia, tal entendimento poderia gerar prejuízos sem precedentes, visto que o consentimento, que é apenas uma das bases legais de tratamento, pode ser revogado pelo titular.
Então, a título exemplificativo, trago a hipótese de caso em que o resultado da inquirição de uma testemunha seja negativo para a parte que a indicou. Poderia esta testemunha revogar o consentimento acerca dos dados pessoais e inviabilizar a utilização do testemunho prestado? Segundo a premissa do consentimento, poderia a revogação do testemunho ser utilizada como estratégia pelo advogado da parte interessada na prova testemunhal em questão? A resposta, em que pese ter sido tal hipótese levantada por alguns colegas do meio jurídico, é um estrondoso não.
A Lei 9307/96, nossa Lei de Arbitragem, dispõe, em seu art. 22, que o árbitro poderá ouvir partes e testemunhas, para instruir o feito. E mais: caso a testemunha se negue a comparecer, pode o árbitro determinar, com apoio do Poder Judiciário, a condução da testemunha em questão, para que preste o depoimento. Portanto, os dados pessoais das testemunhas arroladas tratados no procedimento arbitral consistem em cumprimento de preceito legal, razão pela qual fica claro que a base legal para o tratamento de dados das testemunhas independe do consentimento, nos termos do art. 7ª, II, e art. 11, II, d, da LGPD.
Bem verdade que os procedimentos arbitrais fundam-se no cavalheirismo (mesmo que adversariais) e na livre pactuação das partes, por tratar de direitos disponíveis, contudo tal voluntariado encontra limitações legais. Uma vez iniciado o procedimento, todos os atos a serem realizados no procedimento passam a ser obrigatórios, razão pela qual o fornecimento de dados pessoais, como nome, endereço, telefone, informações sensíveis prestadas em depoimentos, não decorre de mera vontade ou consentimento.
Por fim, cumpre salientar que a LGPD não versa apenas sobre a possibilidade de tratamento dos dados pessoais, nem apenas determina aspectos de segurança da informação, mas regulamenta todo o ciclo de tratamento, desde o nascedouro até a extinção destes dados. Não se trata apenas de mera atualização de sistemas ou simples compliance, mas uma revolução na forma de pensar e agir quanto à privacidade das pessoas e seus direitos fundamentais, sem, obviamente, inviabilizar o desenvolvimento econômico e o exercício regular do direito.
A LGPD entra em vigor no dia 14 de agosto de 2020.
Por Rodrigo Berthier, sócio fundador de Berthier Advogados Associados e Presidente da CMAA – Câmara de Mediação e Arbitragem ACIF
Fonte: Linkedin – 18 de julho de 2019
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Por Deborah Salomão. Cada vez mais a arbitragem tem ganhado relevância no cenário contratual por apresentar às partes que querem dirimir um conflito uma alternativa atraente ao judiciário. A celeridade do processo, a especialidade dos julgadores, a privacidade e a possibilidade de adequar o procedimento à necessidade das partes são apenas algumas características que tornaram e tornam a arbitragem cada vez mais relevante. Entretanto, ela tem sido amplamente utilizada em conflitos entre empresas, como contratos internacionais, contratos do ramo da construção, etc., mas não em conflitos com pessoas físicas. Aos poucos esse cenário vem mudando, liderado por contratos de incorporação imobiliária com cláusula arbitral e até mesmo convenções de condomínio.
Neste último caso, havia uma grande controvérsia sobre a validade da cláusula perante os condôminos, pois, o processo arbitral tem como base a autonomia das partes e o poder dos árbitros para decidir uma controvérsia se origina diretamente da competência que as partes lhes conferem para dirimir o conflito. São as partes que investem os árbitros com o poder de decisão sobre seus conflitos.
Entretanto, no caso da convenção de condomínio, apenas o condomínio confere esta competência aos árbitros quando redige a convenção. Não há o engajamento pessoal de cada parte. Ademais, o condômino que se muda para um edifício cuja convenção de condomínio já prevê que qualquer controvérsia vinculada ao condomínio será dirimida em arbitragem, não pôde participar da redação da convenção. O Superior Tribunal de Justiça acabou com esta controvérsia quando publicou a edição 122 de entendimentos consolidados em março deste ano. Segundo o STJ:
diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário.
Tal entendimento incentiva o uso da arbitragem em conflitos condominiais, dando efetividade à cláusula arbitral nas convenções de condomínio. Diante disso, é importante estar atento à redação da cláusula. É aconselhável que a cláusula arbitral determine de antemão as características do processo, prevendo, por exemplo, a lei material e o regulamento de arbitragem que se aplicarão aos casos, a câmara que administrará o processo, a forma de nomeação dos árbitros e outros aspectos.
Quando a cláusula não estipula as características do procedimento, as partes precisam ainda, no momento posterior ao conflito, antes de iniciar a demanda, ajustar os termos em que a arbitragem acontecerá. Para evitar tal desgaste, é importante que a redação da cláusula na convenção de condomínio seja feita por advogado especializado.
Portanto, se a convenção de condomínio do seu edifício possui uma cláusula arbitral, as controvérsias entre condôminos e condomínio serão levadas à arbitragem, nos moldes da cláusula. Se você é um condômino que tem uma demanda contra um condomínio cuja convenção prevê a arbitragem como forma de solucionar o conflito, é importante buscar um advogado familiarizado com o processo arbitral, que possa assessorar seu cliente quanto aos diversos aspectos do processo.
Por Deborah Salomão
Fonte: Jusbrasil, 09/07/2019
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A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou projeto do Senado (PL 10061/18) que autoriza o uso de mediação ou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública.
Se não houver recurso para análise pelo Plenário da Câmara, o projeto seguirá diretamente para sanção presidencial. O projeto é uma das prioridades do governo Jair Bolsonaro, segundo o ministro da Infraestrutura, Tarcísio Gomes de Freitas.
O texto foi apresentado pelo senador Antonio Anastasia, do PSDB de Minas Gerais, e, na Câmara, recebeu parecer favorável do deputado Eduardo Cury, do PSDB de São Paulo. Para ele, a medida pode ajudar a resolver mais rapidamente as controvérsias em torno dos valores das propriedades desapropriadas.
Hoje essas controvérsias são resolvidas apenas na Justiça. E muitos processos de desapropriação duram anos, gerando como consequência o atraso em obras públicas. Agora, quando o proprietário de um imóvel discordar do valor de indenização proposto pelo governo federal, estadual ou municipal, poderá optar pela mediação ou arbitragem para abrir um canal de negociação, conforme explica o deputado Eduardo Cury:
“Uma vez que ambas as partes pactuam e vão para uma Câmara de arbitragem ou de mediação, essa decisão é muito mais rápida. O custo disso inicialmente é do Poder Público, que está tomando a iniciativa de desapropriar. Ele adianta o pagamento do serviço e, ao final do processo, a parte perdedora paga os custos ou proporcionalmente. Se é um valor intermediário, os custos serão pagos de forma proporcional.”
Pelo projeto aprovado, a negociação obedecerá às leis que já regulam a mediação e a arbitragem como meio de solução de controvérsias (Leis 13.140/15 e 9.307/96, respectivamente). Basicamente, a diferença entre os dois institutos é que, na mediação, não é necessária interferência; as partes chegam a um acordo sozinhas, e o mediador apenas conduz o diálogo. Já na arbitragem, as partes permitem que um terceiro, o árbitro, decida a controvérsia, e sua decisão tem a força de uma sentença judicial.
Fonte: Câmara dos Deputados – 28/06/2019 15h39
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Como fruto do princípio competência-competência, aplicável aos procedimentos de arbitragem, o tribunal arbitral possui preferência lógico-temporal em relação ao Poder Judiciário para a interpretação dos limites e do alcance do compromisso arbitral. Nesses casos, ao Judiciário é reservada a manifestação apenas quando forem detectadas cláusulas arbitrais consideradas “patológicas”, que possam gerar a nulidade do compromisso em parte ou no todo.
O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao manter acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que reconheceu a existência de cláusula compromissória e a precedência cronológica do tribunal arbitral para se manifestar quanto à sua própria competência.
Ao acolher o agravo de uma das empresas integrantes do processo, o TJRJ citou precedentes no STJ no sentido da hierarquia cronológica entre o árbitro e o juiz togado, com a consequente atribuição ao árbitro para decidir, em primeiro lugar, a respeito de sua competência para conhecer de determinada controvérsia.
Por meio de recurso especial, a outra empresa envolvida no litígio alegou que as partes não firmaram convenção arbitral para dirimir questões sobre o ponto principal trazido ao processo – o pagamento de prêmio em contrato de aquisição de um prédio –, de forma que não poderia ser retirado do Judiciário o poder de decidir sobre o tema.
Preced????ência
A ministra Nancy Andrighi, relatora, afirmou que, como efeito do princípio competência-competência, previsto no artigo 8º da Lei 9.307/1996, a legislação brasileira estabelece uma precedência temporal ao procedimento arbitral, permitindo que os processos sejam levados ao Judiciário somente após a edição de sentença arbitral.
No caso dos autos, a relatora destacou que a empresa recorrente aponta que as questões relativas ao prêmio não seriam arbitráveis, por ausência de previsão no contrato de arbitragem. Todavia, Nancy Andrighi lembrou que o TJRJ sinalizou que uma das cláusulas do contrato arbitral prevê a não incidência do compromisso em relação ao pagamento de “preço”, não de “prêmio”. Em virtude dessa dubiedade, a corte fluminense entendeu que caberia ao tribunal arbitral resolver tais ambiguidades e fixar a extensão de sua competência.
“Ressalte-se que a fixação do alcance da cláusula compromissória está incluída no princípio competência-competência, devendo ser conferida preferência lógico-temporal ao tribunal arbitral para a interpretação quanto aos legítimos limites do compromisso arbitral”, disse a ministra.
Segundo Nancy Andrighi, o STJ tem admitido afastar a regra da competência-competência somente em situações muito extremas, como nos casos de detecção de cláusulas “patológicas” – por exemplo, diante de ilegalidade do compromisso arbitral.
“Nesse contexto, o princípio competência-competência é um mecanismo para garantir os plenos efeitos à cláusula compromissória. Isso somente poderá ser alcançado se o tribunal arbitral se manifestar acerca do litígio que lhe for submetido”, concluiu a ministra ao manter o acórdão do TJRJ.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – 24/06/2019 09:30
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A 3ª turma do STJ negou provimento a recurso que contestava procedimento arbitral instaurado para dirimir controvérsia originada de contrato de promessa de compra e venda de unidade de empreendimento imobiliário (contrato de adesão) em que os consumidores, em momento posterior, assinaram o termo de arbitragem para a solução da controvérsia extrajudicial.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, anotou no voto que o art. 51 do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas impele que, havendo o consenso entre as partes, o procedimento arbitral seja instaurado.
“É possível a utilização da arbitragem para a resolução de conflitos originados de relação de consumo quando não houver imposição, pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor; ou no caso, de iniciativa do fornecedor venha a concordar e ratificar expressamente, com a instituição.”
Conforme o voto da ministra, na hipótese, os consumidores celebraram de forma autônoma em relação ao contrato de aquisição de imóvel um termo de compromisso e participaram ativamente do procedimento arbitral: “Os supostos fatos novos deduzidos pela recorrente no curso da arbitragem não permitem que se afaste a jurisdição arbitral.”
A decisão da turma foi unânime.
Fonte: Migalhas – 18/6/2019
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Recentemente, em São Paulo, durante o 5º Fórum de reestruturação de empresas: novas estratégias e desafios, juristas e empresários discutiram as melhores soluções e caminhos possíveis para reestruturar algumas empresas atingidas pela crise que assolou inúmeros segmentos da economia brasileira.
Casos atuais como a recuperação judicial do aeroporto de Viracopos e a recuperação extrajudicial da Triunfo Participações e Investimentos foram apresentados e questões teóricas e práticas envolvendo a Lei de Recuperação e Falência foram debatidas.
Dentre os vários temas tratados, uma preocupação pareceu ser comum: a importância da equivalência de esforços de todos os personagens para o soerguimento da empresa e a relevância de se negociar com boa-fé e transparência.
Para sair da crise, se reinventar, é fundamental que a empresa devedora, seus acionistas ou sócios, e os credores, dentre eles fornecedores e instituições financeiras, deem a sua contribuição, sua cota de esforço pelo bem comum. Afinal, em um processo de reestruturação ou recuperação, todos devem ceder para que a empresa continue cumprindo sua função social, gerando empregos, recolhendo tributos e fomentando a economia.
Abra-se um parêntese para ressaltar que se a empresa não tem condições de cumprir essa função, é desejável que sua quebra seja decretada o quanto antes para oxigenar o mercado, renovar o ciclo e abrir espaço para novas empresas produzirem, empregarem e pagarem tributos, aquecendo a economia.
Nesse contexto, dominar técnicas de negociação e buscar métodos alternativos de solução de controvérsias, como a mediação, podem ser medidas extremamente úteis para a empresa em crise. Lembre-se que as relações com fornecedores e bancos geralmente são duradouras e permanecerão após a crise. Nada melhor, então, do que preservar esses laços em prol da relação negocial que será mantida. Uma negociação pouco transparente, pouco cordial, ou até agressiva pode resolver o problema imediato, mas minar uma relação futura.
Desde a entrada em vigor em 2015 da Lei de Mediação (Lei 13.140) e do atual CPC (Lei 13.105), a mediação ganhou força no Brasil. Em 2016, na I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, coordenada por um dos grandes entusiastas dos meios consensuais de solução de conflitos, ministro Luis Felipe Salomão, foi aprovado o enunciado 45 que deixa clara a compatibilidade da mediação com os processos de insolvência.
E o que se observa, nos últimos anos, é o uso crescente da mediação em recuperações judiciais. Citem-se, como exemplo, as RJs do Grupo Oi (7ª Vara Empresarial – VE/RJ), Grupo Isolux (1ª Vara de Falência e Recuperações/SP), Sete Brasil (3ªVE/RJ), Superpesa (6ª VE/RJ) e Livrarias Saraiva e Siciliano (2ª Vara de Falência e Recuperações/SP).
O Poder Judiciário, portanto, tem cumprido seu papel de incentivador e apoiador dessa importante e inovadora ferramenta de solução de controvérsias. Cabe agora aos empresários e seus consultores jurídicos e financeiros, contratados para auxiliar na reestruturação da dívida (momento anterior à eventual decisão de ingressar com a recuperação judicial), fazerem melhor uso da mediação. Contar com profissionais qualificados, experientes em negociação, certamente vai contribuir para uma boa solução dos conflitos e manutenção das relações negociais.
Esse contato prévio da devedora com seus principais credores em um ambiente neutro, seguro e propenso ao acordo será útil, inclusive, se a empresa decidir pelo uso da recuperação judicial, pois permitirá, dentre outros benefícios, que o plano de recuperação judicial (PRJ) esteja o mais alinhado possível com os credores que, ao final, têm o poder de aprová-lo ou não na Assembleia Geral de Credores. A negociação e o diálogo são a base de todo o processo coletivo de recuperação judicial, no qual, como dito, todos têm que ceder.
Por Samantha Mendes Longo, sócia de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados; Membro do grupo de recuperação judicial criado pelo CNJ; Secretária-Adjunta da Comissão de Recuperação Judicial e da Comissão de Mediação, ambas da OAB; conselheira e presidente da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/RJ. Professora da EMERJ e ESAJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2019, 9h49
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Respeitadas as diferenças e peculiaridades da jurisdição estatal e das cortes arbitrais, é possível aplicar as normas de penhora no rosto dos autos aos procedimentos de arbitragem, de forma que o magistrado possa oficiar ao árbitro para que este indique em sua decisão, caso seja favorável ao executado, a existência da ordem judicial de constrição.
A possibilidade desse tipo de penhora foi reconhecida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, o colegiado apontou que a ordem de penhora só deve ser efetivada na fase de cumprimento da sentença arbitral, preservando-se a confidencialidade prevista para os processos arbitrais.
“Tal proposição, vale ressaltar, se justifica naquele ideal de convivência harmônica das duas jurisdições, sustentado pela necessidade de uma atuação colaborativa entre os juízos e voltado à efetiva pacificação social, com a satisfação do direito material objeto do litígio”, disse a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
Prevista pelo artigo 860 do Código de Processo Civil de 2015 (e, antes, pelo artigo 674 do CPC de 1973), a penhora no rosto dos autos é a penhora de bens que poderão ser atribuídos ao executado em outro processo no qual ele seja autor ou no qual tenha a expectativa de receber algo de valor econômico.
Execução milionária
A ação de execução de título extrajudicial que originou o recurso teve como base 63 cédulas de crédito bancário, no valor total de mais de R$ 247 milhões. Em decisão interlocutória, o juiz decretou a penhora de direitos, bens e valores – atuais e futuros –, em razão de procedimento arbitral em trâmite no Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
No recurso especial dirigido ao STJ, a parte devedora alegou que a penhora no rosto dos autos só seria cabível quando o direito estivesse sendo pleiteado no âmbito judicial. Segundo o recorrente, além de o procedimento de arbitragem ser confidencial, a penhora sobre direitos advindos da arbitragem não teria previsão expressa do CPC/1973.
Constrição futura
A ministra Nancy Andrighi explicou que a penhora no rosto dos autos consiste apenas em uma averbação com o objetivo de resguardar interesse de terceiro. Por meio da averbação, o interessado fica autorizado a promover, em momento futuro, a efetiva constrição de valores ou bens que lhe caibam, até o limite devido.
“Ao contrário do que sustenta o recorrente, não é condição para a penhora no rosto dos autos que a medida só possa ser requerida quando já instaurada a fase de cumprimento de sentença, razão pela qual o fato de o procedimento de arbitragem estar ‘em curso’, por si só, não prejudica a pretensão da recorrida”, afirmou a ministra.
Segundo a relatora, apesar das recentes alterações legislativas que fortaleceram os procedimentos de arbitragem – como a Lei 13.129/2015 –, o árbitro não foi investido de poder coercitivo direto, de modo que, diferentemente do juiz, ele não pode impor restrições ao patrimônio do devedor contra a sua vontade.
No caso dos autos, Nancy Andrighi destacou que o deferimento da penhora não implica a apreensão efetiva dos bens, mas “a mera afetação do direito litigioso”, a fim de possibilitar a futura expropriação do patrimônio que eventualmente venha a ser atribuído ao executado na arbitragem, além de criar a preferência para o exequente.
“Cabe salientar que, entre as mencionadas peculiaridades, está a preservação da confidencialidade estipulada na arbitragem a que alude a recorrente e da qual não descurou a Lei 9.307/1996, ao prever, no parágrafo único do artigo 22-C, que o juízo estatal observará, nessas circunstâncias, o segredo de Justiça” – concluiu a ministra ao manter a penhora.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – 04/06/2019
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