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A melhoria da Justiça Tributária envolve não só mudanças no sistema tributário de repartição de competências como também o aprimoramento no regime de resolução de conflitos, de modo a garantir, com maior abrangência, o direito à tutela jurisdicional efetiva e o maior acesso à Justiça.
Além do ambiente judicial, temos, no Brasil, um modelo de resolução de conflitos exercido na esfera administrativa que apresenta um nível sofisticado de regulação legislativa[1], com a presença de órgãos colegiados (os conselhos de contribuintes) em que participam julgadores indicados por entidades representativas de vários segmentos da sociedade civil. Esse modelo, mesmo sendo tradicional, relevante para o contexto brasileiro e com reconhecida qualidade técnica, não vem conseguindo resolver os conflitos com a celeridade necessária.
Por sua vez, a própria resolução judicial dos conflitos tributários também amarga estatísticas nada otimistas e que nos mostra a demora na definição desse tipo de conflito.
As causas são várias e as formas de remediar o problema passam, entre outras, pela adoção de métodos ou meios mais adequados de resolução de conflitos tributários, entre as quais se destacam a arbitragem e a mediação. Tais métodos ganharam fôlego principalmente com as alterações legislativas promovidas em 2015: o novo Código de Processo Civil, a lei de mediação e mudanças na lei de arbitragem brasileira.
Esse tema apresenta alguns entusiastas, não só no Brasil como no exterior. No recente Congresso Ibero-Americano de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Tributários, realizado em Portugal nos dias 28 e 29 de maio e organizado pelo professor Francisco Nicolau Domingos, vinculado ao centenário Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (Iscal), acadêmicos e profissionais espanhóis, portugueses e brasileiros puseram-se a discutir essa temática de forma muito aberta[2]. Para nossa grata surpresa, tivemos uma gama de interlocutores brasileiros muito qualificada e diversificada: professores e pesquisadores vinculados à Escola de Direito da FGV-SP, da PUC Minas, da Universidade Católica de Brasília e da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), juntamente com representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), debateram com acadêmicos da península ibérica esse temário, sendo unânime o reconhecimento de se criar novos modelos para aumentar a efetividade da resolução dos conflitos e melhorar o nível de recuperação do crédito tributário.
O fato é que a arbitragem tributária vem ganhando destaque nos estudos e discussões acadêmicas. Tendo como pano de fundo o sucesso do modelo português (em vigor desde 2011), reconhece-se não só o cabimento e a pertinência da arbitragem tributária no Brasil, mesmo porque ela não conflita, de modo algum, com o princípio da indisponibilidade do crédito tributário[3]. Sempre ciente de que as experiências estrangeiras não devem ser reproduzidas sem se observar, de antemão, as particularidades do sistema tributário doméstico, a arbitragem tributária pode muito bem ser utilizada para tratar de diversos temas que envolvem a relação jurídica tributária, seja os de caráter mais técnico (como a apuração de valores de crédito, a base de cálculo de alguns tributos e a classificação fiscal de produtos), seja indo mais além, de modo a adentrar no controle de legalidade e revisão de cobranças e autos de infração, desde que não envolva juízo de constitucionalidade. Mesmo que se reconheça, de antemão, que a arbitragem não irá reduzir, ao menos de forma considerável e impactante, o número alarmante de processos em curso, não há dúvida de que ela representa uma nova opção de acesso à Justiça, ampliando, assim, esse direito fundamental, o que já é um objetivo bastante relevante a perseguir.
A mediação, por sua vez, também pode ser outro meio adequado para a solução de determinados conflitos tributários. A questão é que sua adoção exige uma mudança cultural na postura comportamental dos atores envolvidos. Fisco e contribuinte devem estar propensos ao diálogo efetivo, franco e transparente. E será essa mudança no status quo comportamental das partes que fará diminuir, no médio prazo, o número de processos em curso tanto nos conselhos de contribuintes como no Judiciário.
Criar um ambiente de respeito aos direitos fundamentais e conscientização de cidadania fiscal é tarefa de todos, inclusive da sociedade civil. Contudo, a administração pública deve dar o primeiro passo nesse sentido, seja pela criação de políticas e diretrizes que fomentem a criação de um modelo diverso de relacionamento, seja pela adoção de comportamentos mais transparentes, estáveis e que resgatem confiança por parte dos cidadãos.
Enfim, há indicativos mais que suficientes que justificam a necessidade de reformularmos nosso sistema de resolução de conflitos em matéria tributária. O Direito Tributário não pode ficar à margem do esforço envolvido na construção de uma política pública de ampliação do acesso à Justiça. É necessário que se dê o primeiro passo na construção efetiva de novos modelos de resolução de conflitos e na configuração da relação Fisco-contribuinte. Precisamos criar esses modelos, ainda que sejam inicialmente transitórios, experimentais e de menor alcance. O cabo de guerra da relação Fisco-contribuinte perdura há décadas, estica-se cada vez mais e esse panorama não beneficia ninguém… Todo o Brasil perde. Que venham mais debates e projetos de lei! Passou a hora de termos mudanças efetivas.
[1] Observando-se o modelo federal do Carf, adotado, com similaridade, na grande maioria dos estados e em diversos municípios (principalmente nas capitais).
[2] Como resultado dessa pesquisa, foi publicada a obra coletiva denominada Justiça Fiscal: um novo roteiro, organizada pelo professor Francisco Nicolau Domingos e publicada pela editora Rei dos Livros.
[3] A respeito da arbitragem tributária no Brasil e da criação de um possível modelo, conferir GIANNETTI, Leonardo Varella. Arbitragem no direito tributa?rio brasileiro: possibilidade e procedimentos. 2017, 390 f. Tese (Doutorado). Programa de Po?s-Graduac?a?o em Direito, Pontifi?cia Universidade Cato?lica de Minas Gerais, Belo Horizonte.
Por Leonardo Varella Giannetti, coordenador do contencioso tributário no Martinelli Advogados, professor da pós-graduação da PUC Minas e doutor e mestre em Direito Público pela mesma instituição.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2018, 7h13
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A arbitragem é um dos métodos legais para solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, constituindo alternativa à judicialização (jurisdição pública). Foi instituída no Brasil pela Lei 9.307/1996, a qual teve sua redação atualizada pela Lei 13.129/2015, e atualmente tem sido utilizada, inclusive, em segmentos marcados por forte dirigismo contratual e com regimes jurídicos exorbitantes do Direito comum, tais como relações de consumo[1] e contratos firmados com a administração pública[2].
O novo Direito do Trabalho brasileiro, cujos contornos legislativos foram inaugurados pela Lei 13.467/2017, permite expressamente o uso da arbitragem em conflitos inerentes a contratos individuais de trabalho, nos quais a remuneração do empregado seja superior ao dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O artigo 507-A da nova CLT estabelece a possibilidade de pactuação de cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa.
A cláusula compromissória, segundo o artigo 4º da Lei 9.307/96, é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
A força irradiante dessa regra contratual compromissória, relativa à convenção de arbitragem, encerra um verdadeiro silogismo de causa e efeito justificador do parâmetro mínimo remuneratório fixado no artigo 507-A, do qual decorre presunção de autonomia e liberdade volitiva do empregado, na medida em que o elevado valor da contraprestação de seu trabalho está diretamente relacionado à especialização estratégica de sua contribuição para a organização empresarial (contratante), reforçando o autodesígnio deste diferenciado empregado, que tem sido nominado, nesta lógica jurídico-econômica, como hiperssuficiente.
Tanto é assim que, na experiência corporativa empresarial, tais profissionais acabam empreendendo a especialização de seu particular know how mediante a constituição de entidade empresarial autônoma em relação à pessoa natural do empregado. Trata-se de exceção à pessoalidade subjetiva do artigo 3º da CLT (“considera-se empregado toda pessoa física”), uma vez que o que importa para a contratante é a particular especialização do know how, definidora da prestação de serviços.
Inclusive, em reforço a tal fenômeno, típico de uma sociedade cuja economia de desenvolve a partir da empresa[3], o atual Direito Societário brasileiro consagra até mesmo uma forma de constituição unipessoal de personalidade jurídica, a saber, Eireli (artigo 980-A do Código Civil).
Na mesma linha, os artigos 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, pacificam a contratação de outras pessoas jurídicas como prestadoras de serviços (independentemente de qualquer pré-conceito juslaboral acerca de quais atividades possam ou não ser contratadas — terceirizadas). Essa é, sem sombra de dúvidas, mais uma alternativa de organização do feixe de contratos que justifica e define a empresa.
Portanto, é uma tendência natural do desenvolvimento nas relações empresariais que o profissional hiperssuficiente deixe de prestar serviços sob a via estreita do vínculo de emprego e passe a fazê-lo mediante contrato firmado por meio de pessoa jurídica, titular de empresa que explora economicamente a especialização do particular know how do profissional que a instituiu, até mesmo porque essa é uma conveniente forma de organização tributária e de planejamento patrimonial desse profissional titular.
Nesse sentido, não restam dúvidas de que em contratos firmados entre entidades empresariais a cláusula compromissória arbitral é totalmente lícita e recomendada.
Contudo, o típico litígio deduzido perante a Justiça laboral, em forma de reclamatória trabalhista, não pode ser alternativa à pessoa física (hiperssuficiente), titular e beneficiária da entidade empresarial que presta serviços de forma profissional à sua(s) contratante(s). Não é lícito nem moralmente correto que tal profissional se beneficie das lógicas jurídicas e econômicas típicas da natureza contratual empresarial, durante a vigência do contrato de prestação de serviços, e após sua rescisão, ou na iminência da mesma, valha-se da via do processo trabalhista e das presunções que lhe são típicas para atrair em seu favor as repercussões legais próprias do vínculo de emprego.
Neste contexto, e com vistas a evitar o locupletamento indevido decorrente da sobreposição destes regimes jurídicos (o empresarial e o empregatício), é recomendável que os titulares de empresas prestadoras de serviço também sejam especificamente abrangidos pela cláusula compromissória de arbitragem presente nos contratos firmados com as entidades empresariais das quais participem, seja como sócios, administradores ou titulares. Até porque, em linha com o artigo 507-A da nova CLT, isso não seria proibido, caso fossem empregados contratados sob o vínculo de emprego.
[1] STJ, REsp. 1.189.050.
[2] Artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.307/96.
[3] Silva, Emanoel Theodoro Salloum. Gestão estratégica do risco legal: fundamentos inerentes à Nova Economia Institucional e compliance. Revista de Direito Empresarial. ReDE, v. 2, n. 6, p. 293-316, nov./dez. 2014. Ed. Revista dos Tribunais.
Por Emanoel Theodoro Salloum Silva, sócio do Salloum, Becker e Camargo Advogados Associados e especialista em Direito Empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 15h02
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Uma das mais celebradas definições de arbitragem define o procedimento como técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.[1]
Muito embora presente no ordenamento jurídico Brasileiro desde 1939 (Artigos 1.031 a 1.046 do Decreto-Lei 1.608/1939) e posteriormente no Código de Processo Civil Brasileiro 1973 (Lei 5.869/1973), o procedimento arbitral jamais teve a esperada aplicação dada à necessidade de intervenção obrigatória do Poder Judiciário a fim de viabilizar as decisões arbitrais.
Apenas no final da década de 1990, com a promulgação da Lei 9.307/96, que deu nova roupagem ao instituto da arbitragem no Brasil, facultando às partes capazes contratarem um árbitro para solucionarem seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis[2], o procedimento passou a ser adotado com maior frequência.
Mais tarde, a Lei 13.129/2015 alterou a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) em diversos pontos, dentre os quais aqueles relativos à utilização do procedimento no âmbito do Direito Societário, acompanhando as introduções trazidas pela Lei 13.105/2015, que instituiu o então Novo Código de Processo Civil.
Antes de tais alterações legislativas, no entanto, a Lei 10.303/2001, já havia introduzido à legislação societária a possibilidade de composição de litígios por meio do procedimento arbitral, acrescendo ao artigo 109 da Lei 6.404/1976 seu parágrafo terceiro, que assim dispõe:
O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
Com tais alterações legislativas, o procedimento arbitral passou as ser adotado como via de soluções mais ágeis, técnicas e sigilosas, visto que a demora na solução dos conflitos surgidos no seio da empresa, bem como a publicidade destes podem acarretar a sua instabilidade perante o mercado, colocando em risco o sucesso do empreendimento[3].
Com o incremento na utilização do procedimento arbitral na solução de litígios, vieram a reboque dúvidas e questionamentos relativos à situações não expressamente abarcadas pela legislação pátria, sendo que aqui nos interessam particularmente as questões atinentes aos efeitos e à efetivação das decisões arbitrais perante terceiros.
Neste cenário de valorização do princípio da autonomia da vontade, uma das primeiras questões a surgir no âmbito do Direito Societário dizia respeito aos efeitos de clausula compromissória prévia frente aos ingressantes em sociedade empresária.
Antes mesmo das alterações legislativas de 2015, Doutrina e Jurisprudência pátrias já haviam se posicionado no sentido de estender ao ingressante os efeitos de clausula compromissória prévia.
Na Doutrina, Valério afirmava que “pelo fato do investidor não estar obrigado a ingressar na sociedade, presume-se que ele, ao fazê-lo, manifestou voluntariamente a sua vontade, por meio da avaliação e da aceitação das disposições estatutárias da empresa”[4], enquanto Guerra dizia que “a compra de ações e a consequente participação do novo sócio na sociedade exige deste o conhecimento das relações a que a sociedade e os acionistas estão submetidos, não podendo ser equiparada ao contrato de adesão, nem ser disciplinada pelas regras próprias das relações de consumo.”[5]
No âmbito da Jurisprudência, nossos tribunais alinhavam-se à corrente Doutrinária dominante à época, reconhecendo a subsunção dos novos quotistas/acionas à cláusula compromissória já existente no estatuto/contrato social, tendo o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestado em acórdão datado de 22/02/2016:
Recurso Especial. Processual Civil. Societário. Ação de Execução Específica de Cláusula Arbitral (Lei 9.307/96). Acordo de Acionistas. Previsão de Solução Alternativa de Conflitos: Resolução por Mediação ou Arbitragem. Compatibilidade. Cláusula Compromissória (vazia) Existência. Força Vinculante. Validade. Recurso Parcialmente Conhecido e Desprovido. 1. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua. (…) 5. Apenas questões sobre direitos disponíveis são passíveis de submissão à arbitragem. Então, só se submetem à arbitragem as matérias sobre as quais as partes possam livremente transacionar. Se podem transacionar, sempre poderão resolver seus conflitos por mediação ou por arbitragem, métodos de solução compatíveis. 6. A ausência de maiores detalhes na previsão da mediação ou da arbitragem não invalida a deliberação originária dos contratantes, apenas traduz, em relação à segunda, cláusula arbitral “vazia”, modalidade regular prevista no art. 7º da Lei 9.307/96. 7. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
(REsp 1.331.100; Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti; T4; DJe: 22/02/2016)
Não obstante a sedimentação de tal posicionamento, optou o legislador pátrio por alterar a Lei de Arbitragem de modo a inserir na Lei 6.404/1.976 seu artigo 136-A, fulminando assim qualquer dúvida sobre o tema:
Artigo 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do artigo 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do artigo 45.
Evidentemente, outros questionamentos, em maior ou menor escala, surgiram a partir da aplicação prática em maior escala dos procedimentos arbitrais. Joveta e Armani, em artigo publicado em 2012, chegaram a defender a impossibilidade da utilização do procedimento arbitral como ferramenta apta a decidir pela exclusão justificada de sócio, já que isto significaria enfrentar o disposto no artigo 1.010, §2º, do Código Civil.[6]
Felizmente, os autores posteriormente modificaram seus entendimentos, fiando-se ao desenvolvimentos das discussões relativas ao tema e reconhecendo a eficácia da decisão arbitral como forma de exclusão de sócio.
Questões como estas à parte, aqui nos importa avaliar a viabilidade e efetividade das decisões arbitrais com relação a terceiros não subscritores da cláusula ou do compromisso arbitral.
A arbitragem, inegavelmente, constitui exceção ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário disposto no artigo 5º inciso XXXV de nossa Carta Magna. Deste modo, fica condicionada a renúncia à jurisdição estatal à eleição, de forma livre, desimpedida, clara e inequívoca, do procedimento arbitral.
Quanto à necessidade de formalização, divergem os Doutrinadores. J. E. Carreira Alvim (Alvim, 2004, p. 179-180) entende não ser necessário que a cláusula compromissória se revista de determinada forma, bastando se possa demostrar a aceitação inequívoca da arbitragem por ambas as partes. Em sentido oposto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Nery, 2007, p. 1395) sustentam que “a cláusula compromissória deve ser pactuada dentro de outro contrato, sendo da essência do ato a forma escrita”[7].
Neste cenário, considerando o critério geral de não extensão dos efeitos da cláusula arbitral para partes não signatárias da avença e a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, exsurge séria dúvida acerca da efetividade da decisão arbitral que determina a desconsideração da personalidade jurídica.
Em nosso ordenamento jurídico, a positivação da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu, em primeiro momento, no Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em seu artigo 28:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Posteriormente, em 2002, a mais recente versão do códex civilista brasileiro trouxe, em seu artigo 50, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em determinada situações, a saber:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Finalmente, em 2015, a atualização do Código de Processo Civil Brasileiro positivou os procedimentos inerentes à desconsideração, já autorizada pelos institutos mencionados anteriormente, dedicando seus artigos 133 a 137 ao tema.
Diante da análise dos textos legais alhures, descortina-se evidente o caráter excepcional do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, que fica adstrito às hipóteses de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
Cabe, portanto, avaliar a possibilidade de aplicação do instituto na hipótese de detecção pelo árbitro de condutas do sócio ou do controlador que desafiem as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, em especial quando os “averiguados” não tenham, expressamente, aquiescido com a cláusula ou o compromisso arbitral.
Analisando a Jurisprudência pátria sobre o tema, ainda não extensa, verifica-se que os tribunais, impulsionados pela doutrina, vem considerando que a aceitação das partes ao compromisso arbitral ou à clausula arbitral significa a aceitação prévia, e tácita de seus sócios e/ou controlares, lançando mão, para tanto, dentre outros elementos, da previsão do artigo 111 do Código Civil Brasileiro.
Por tal técnica de julgamento, vêm os tribunais relativizando a necessidade de manifestação inequívoca de renúncia à jurisdição estatal, a exigência de manifestação pessoal pelo compromisso ou cláusula arbitral e, assim, legitimando a desconsideração da personalidade jurídica por decisão arbitral em situações excepcionais e em que se vislumbre possibilidade de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.
De forma a referendar tal entendimento, nossa doutrina já se manifestou no sentido de que “a aceitação da clausula arbitral não deve ser necessariamente demonstrada pela assinatura das partes. A prova de sua existência pode ocorrer através do exame da conduta das partes em todas as etapas da relação contratual. Ou seja, no momento da negociação, celebração e execução do contrato ou, ainda, no próprio procedimento arbitral.”[8]
E nos parece correto o entendimento exposto acima, não só pela identificação de conduta prévia dos sócios e/ou controladores no sentido de anuir ou não discordar do procedimento arbitral, mas também como instrumento de homenagem à prevalência da boa-fé.
Nos dizeres de Viviane Muller Prado e Antonio Deccache, “não se pode esquecer que a teoria da desconsideração visa justamente a coibir o mau uso da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, de modo que não parece razoável que a parte, tendo abusado da pessoa jurídica, ainda venha a dela poder se aproveitar para esquivar-se do cumprimento da obrigação de resolver seu conflito pela via arbitral” [9].
1 CARMONA, Caros Alberto, in Arbitragem e Processo, p. 43.
2 Carreira Alvim, op. cit., p. 80
3 PACHIKOSKI, Sílvia Rodrigues P.; SALLA, Ricardo Medina. Novas Perspectivas sobre a Arbitragem e o Direito Societário. In: HOLANDA, Flávia; SALLA, Ricardo Medina. A Nova Lei da Arbitragem Brasileira. São Paulo: IOB SAGE, 2015. p. 198.
4 VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Arbitragem em sociedades anônimas: vinculação dos acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária. Inclusão do § 3° ao art. 109 da lei n. 6.404/1976 pela lei n. 10.303/2001. Jus Navigandi, Teresina, ª 9, n. 781, 23 ago. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7191. Acesso em 30/05/2016.
6 Revista Sapere Aude: JOVETTA, Diogo Cressoni e ARMANI, Wagner José Penereiro, Parecer: retirada de sócio por falta grave e cláusula de arbitragem, Revista Sapere Aude, Revista Eletrônica Volume 8 – Ano IV março/2016, p. 111-122.
8 WALD, Arnoldo; GALINDEZ, Valéria. Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira. Contrato Não Assinado. Desnecessidade de Concordância Expressa Com a Cláusula Compromissória. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo. V. 10, p. 243-247, jul/set. 2006.
Por Conrado Hilsdorf Pilli, advogado, especialista em processo civil e fusões e aquisições. Pós-graduado em estruturas e operações empresariais.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2018, 6h21
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O instituto da Mediação visa recuperar o diálogo entre as partes e se possível chegar a um acordo. É disciplinada pela Lei Federal nº. 13140/2015, em que em seu artigo 2º, assim dispõe: “Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé.”.
A mediação é indicada para situações em que as partes tenham um vinculo anterior, pois juntas buscarão uma solução para do conflito, e terão a figura do “Mediador”, que auxiliará as partes nesse processo.
Já a Conciliação de acordo com o site do CNJ – Conselho Nacional de Justiça é: “ uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito. Segundo o Código de Processo Civil, o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º).”
O profissional que atua na advocacia sistêmica pode no atendimento de seu cliente demonstrar que antes do ajuizamento de qualquer demanda judicial as partes podem tentar a conciliação com um possível entendimento da razão de seus conflitos jurídicos, mas as partes precisam estar disponíveis para isso.
E o Direito Sistêmico pode promover a conciliação das partes por meio da implementação de técnicas ou ferramentas sistêmicas tais como, o Coaching Sistêmico, as Constelações Familiares e a PNL, mas isso não significa que essa nova visão do Direito, que busca promover a paz, seja somente por meio de conciliações ou acordos, pode ser mesmo através de processo judicial, posto que se for esse o melhor instrumento para atendimento das necessidades do cliente, este que deverá ser o caminho ou a forma adotada para fins de consecução da Justiça. Devemos como profissionais da área verificar qual a melhor forma a ser adotada, posto que muitas vezes somente por meio do conflito que as pessoas terão a compreensão que precisam e que buscam, pois nasceram para experimenta-los.
Assim, diante desses pequenos conceitos, podemos entender que o Direito Sistêmico não é só conciliação ou mediação de conflitos, e sim um novo olhar para o Direito, que busca oferecer por meio de novas técnicas que as partes verifiquem o que há de oculto nos seus conflitos jurídicos e a partir desse entendimento uma busca real na solução dos mesmos, podendo ser com ou sem processo judicial, isso dependerá de cada caso.
Mas o que devemos ressaltar é que este Direito está de acordo com a Resolução nº. 125 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que institui em seu artigo 1º: “Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.”, e com isso, estaremos atuando em segundo plano na implementação da efetiva Justiça e somente com o ajuizamento de ações judiciais estritamente necessárias.
Por Rafaela C. de Souza, Advogada Sistêmica, inscrita na OAB/SP 225.058 e Presidente da Comissão de Direito Sistêmico da 30ª Subseção de São Carlos.
Fonte: São Carlos agora – 08/06/2018.
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O argumento de que árbitros podem interpretar as normas como bem entenderem, sem se importar com decisões de tribunais, não se sustenta. Eles se submetem a todo o Direito — não só à lei, como também à doutrina e à jurisprudência, inclusive a precedentes vinculantes.
É o que afirmou a professora da PUC-SP Teresa Arruda Alvim, nesta quinta-feira (24/5), no II Congresso de Processo Civil, promovido pelo Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem no Rio de Janeiro.
“Se as partes [de um contrato] se submetem ao Direito brasileiro [para resolver suas controvérsias em uma arbitragem], o próprio diz que há precedentes vinculantes. Direito brasileiro não é a lei. É a lei interpretada pelos tribunais”, destacou.
A processualista ressaltou que o árbitro pode afastar posições jurisprudenciais, desde que fundamente por que o entendimento não se aplica no caso. No entanto, o julgador não pode contrariar um precedente se ele for vinculante, declarou. A prática, segundo ela, seria “desrespeito ao contrato que escolheu a arbitragem”.
De acordo com a professora da PUC-SP, o árbitro exerce jurisdição, já que ele soluciona uma disputa. Contudo, ele não cria Direito, como o faz o magistrado estatal. Outra diferença entre os julgadores, segundo Teresa Arruda Alvim, é que os poderes do árbitro se restringem ao contrato em questão, enquanto os do juiz têm alcance social.
Segundo a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), é obrigatório que sentenças arbitrais apresentem os fundamentos da decisão. E, conforme o novo Código de Processo Civil, não se considera fundamentada decisão que deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, por exemplo.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2018, 17h58
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A advocacia tem acompanhado, e com muita frequência protagonizado, as muitas mudanças da sociedade brasileira. O mesmo pode ser afirmado quanto ao movimento de consensualização do sistema de Justiça. A realidade do advogado contencioso no Poder Judiciário tem passado por mudanças significativas.
Em 2006, no início do CNJ e seu movimento pela conciliação, a advocacia pública na alegada defesa de órgãos públicos mostrava-se marcantemente avessa às soluções consensuadas, e a advocacia privada apresentava suas resistências iniciais (por exemplo, o receio de transmitir-se imagem de fragilidade, pois equivocadamente considerava-se que buscava acordo apenas quem tinha dúvidas quanto ao seu êxito em uma demanda). Todavia, essa mudança de postura e da prática da advocacia mostram-se patentes: atualmente, a tendência do campo profissional dos artífices de Direito mostra uma valorização maior do advogado que consegue trazer racionalidade, objetividade e criar valor para o cliente no processo de resolução de disputas.
Por outro lado, escritórios de grande porte dividem suas atuações em setores ou grupos especializados em empresarial, tributário, trabalhista, imobiliário e… contencioso. Parte-se da premissa de que esse setor se direciona a auxiliar clientes a litigarem seus conflitos. Todavia, uma prática contenciosa diante de um sistema público de resolução de disputas voltado cada vez mais a soluções consensuais mostra-se, no mínimo, anacrônico.
A interação de um advogado contencioso com o cliente, consiste, em boa parte, em avaliar se há alguma probabilidade de a perspectiva do cliente ser defensável e conceber uma estratégia jurídica a partir da qual o causídico passará a defender seu cliente. Essa prática produz um viés cognitivo no advogado de querer ver o quanto o seu cliente está correto na disputa. Não por outro motivo, em algumas práticas de resolução de disputas empresariais, quando um mediador questiona separadamente aos advogados acerca de suas probabilidades de êxito, a soma dos percentuais apresentados raramente é menor que 170{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} — quando, ao menos matematicamente, se houvesse avaliações precisas e distanciadas de paixões, a soma deveria necessariamente ser 100{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}.
Por um lado, ter um advogado que se engaja na causa de seu cliente mostra-se importante para o litígio — afinal, ninguém quer um defensor incrédulo, fraco ou desmotivado. Por outro lado, ter um advogado que o faz de forma a perder a sensibilidade quanto à real probabilidade de êxito faz com que se percam oportunidades de negociação, e com isso geram-se perdas pecuniárias.
A título de exemplo, um advogado que acredita que possui 90{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de chance de êxito em uma demanda na qual poderá receber R$ 1 milhão, em uma negociação, como sugere a teoria própria a esse respeito[1], deve fechar um acordo igual ou superior a R$ 900 mil. Todavia, se essa avaliação estiver equivocada e sua real probabilidade de êxito seguindo parâmetros descritivos de litígios semelhantes for de 30{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5}, uma proposta da parte contrária de R$ 400 mil mostra-se, de fato, uma ótima proposta. Assim, corre-se o risco de incorrer-se não apenas em perdas de oportunidades, mas também em prejuízos financeiros.
O erro de aferição e a escolha equivocada de estratégia profissional, por ora (e esperamos, por pouco tempo), não se mostra tão relevante no Direito como é em outras profissões. Considere-se a situação de um oncologista que se equivoca na escolha de tratamento de um paciente em razão da avaliação incorreta acerca da probabilidade de êxito do tratamento optado. A falta de conformidade com protocolos médicos consolidados e seu desconhecimento de índices seguros de probabilidade de êxito dos tratamentos expõe o médico a maiores probabilidades de ser civilmente responsabilizado por esse erro.
Ademais, não apenas deve o advogado produzir uma aferição segura e isenta — nem que para tanto tenha que contratar um avaliador neutro — como também oferecer, diante de uma disputa em concreto, um rol de procedimentos possíveis para resolver de forma objetiva e eficiente o conflito. Atualmente, é possível, entre muitas outras práticas, negociar, mediar, ter um avaliador neutro, facilitar negociações, arbitrar e, naturalmente, contender ou litigar. Todavia, indicar que o grupo ou setor em um escritório de advocacia responsável por gerenciar esse rol de escolhas procedimentais denomina-se “grupo contencioso” soa tão inapropriado no século XXI como chamar dentistas de “tira-dentes”. Advogados que lidam bem com disputas são muito mais que isso… E criam para os clientes muito mais valor do que apenas permitindo que demandas permaneçam em juízo por anos.
Escritórios de advocacia precisam alterar suas atividades contenciosas substituindo-as pelo que se denominou[2] de advocacia resolutiva: aquela baseada em análises objetivas de probabilidade de êxito, identificação apropriada de interesses reais das partes, criação de valor em razão de abordagens integrativas, auxílio com a escolha procedimental adequada baseada em critérios objetivos referentes aos diversos processos de resolução de disputas e apoio às partes no desenvolvimento de competências emocionais que permitam o distanciamento de escolhas baseadas em paixões ou posições irracionais.
Como uma das muitas ferramentas desta nova prática da advocacia, cite-se o exemplo da elaboração pelo advogado de uma árvore de decisões. Por essa ferramenta, o advogado examina as diversas variáveis que influenciarão diretamente no resultado da disputa, atribui um percentual de êxito à causa, que, multiplicado pelo valor pretendido inicialmente, delimita a zona de possível acordo, ou seja, o intervalo economicamente interessante para as partes chegarem ao consenso[3].
Ao utilizar tal ferramenta, o advogado apresenta ao seu cliente, de maneira técnica e precisa, as vantagens do uso de cada meio de resolução de disputas — com a monetização esperada de sua utilização. A título de exemplo, uma avaliação objetiva feita pelo advogado (ou por um avaliador neutro) de que o cliente possui 50{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de probabilidade de lograr uma condenação da parte adversa em R$ 100 mil; 30{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de probabilidade de lograr R$ 50 mil; e 20{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} de probabilidade de não obter qualquer êxito gera uma base de negociação de R$ 65 mil (R$ 50 mil + R$ 15 mil + R$ 0). Cabe, ao advogado resolutivo, consultar seu cliente acerca de a possibilidade de sua relação com a outra parte ser reestruturada de forma a se criar (ou gerar) valor e com isso buscar-se um acordo acima do patamar sugerido pela análise probabilística de resultados esperados da demanda. Assim, o papel do advogado resolutivo consiste em apresentar ao seu cliente, objetivamente, o benefício econômico que a resolução da disputa não litigiosa pode lhe trazer, e o risco inerente à utilização de formas judicatórias para, ao final, decidirem em conjunto quanto a sua viabilidade.
Nessa atuação, a prática de inflacionar-se a probabilidade de vitória de um cliente em uma demanda passa a significar retirar dele a oportunidade de ganhos decorrentes do controle quanto ao resultado, da economia de tempo na resolução da disputa, de se criar valor em negociações diretas e, finalmente, mantendo-se o cliente em um patamar de eficiência reduzida de resolução de disputas.
Apesar de no Brasil apenas 11,9{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das sentenças e decisões proferidas no Poder Judiciário em 2016 terem sido homologatórias de acordo[4], não há como fugir do nítido movimento de que aos poucos, diante dos benefícios da advocacia resolutiva — principalmente econômicos e tempo de duração do processo —, o mercado vai exigir que os escritórios extingam o setor denominado contencioso, onde ajuizar ações e contestá-las é uma prioridade, para criar o setor resolutivo, onde o advogado deverá saber quando usar o chapéu de litigante e quando usar o de solucionador[5] em razão de critérios objetivos e quantificáveis.
Como indicava Lewis Carroll, “quando não se sabe para onde se está indo, qualquer caminho o levará ao seu destino”. Este, por muitos anos, foi um ótimo adágio para o litígio: segue-se este caminho por não se saber para onde se está indo. Por outro lado, como sugere o professor Michael Wheeler, rigor analítico é fundamental para sucesso da negociação ou na resolução de disputas[6]. Com isso, surgem não apenas diversas formas de economizar tempo e gerar valor para clientes, mas também uma forma mais inteligente de se advogar: a advocacia resolutiva.
[1] RAIFFA, Howard, Lectures in Negotiation Analysis, Cambridge, MA: PON Books, 1996.
[2] V. GOMMA DE AZEVEDO, André. Pedagogia de competências como paradigma do processo formativo em negociação: uma proposta a partir da experiência da oficina de negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Brasília: Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, 2018. 305p. (Tese, Doutorado em Direito) e GOMMA DE AZEVEDO, André (Org.) Manual de Mediação Judicial. 7ª Ed. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2018.
[3] SENGER, Jeffrey, Federal Dispute Resolution: Using ADR with the United States Government 80, 113-15, 2004.
[4]http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/9d7f990a5ea5e55f6d32e64c96f0645d.pdf, fls. 125.
[5] MACFARLANE, Julie, The New Lawyer: How Settlement is Transforming The Practice of Law, Vancouver: UBC Press 2008, page 119.
[6] WHEELER, Michael, Negotiation Analysis: an introduction, Cambridge, MA: Harvard Business School paper, 9-801-156, 2000.
Por Arnoldo de Paula Wald, sócio do escritório Wald e Associados Advogados. E André Gomma de Azevedo, juiz de Direito (TJ-BA) e professor-adjunto do programa de mestrado em Resolução de Disputas do Straus Institute for Dispute Resolution da Universidade de Pepperdine, em Malibu (Califórnia – EUA).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2018, 14h19
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Dentro de poucos dias, a Seccional recebe o II Seminário Catarinense de Arbitragem – Desafios e Perspectivas. A programação acontece na quarta-feira dia (23) e as inscrições já estão disponíveis, clicando aqui.
A programação terá início às 16h, com a abertura oficial. Às 16h30 o Painel I discutirá “Arbitragem Trabalhista” com o palestrante Guilherme Rizzo do Amaral, advogado e doutor em Direito pela UFRGS. Já o debatedor será o presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SC, Ramon Carmes.
Às 17h45 o Painel II traz o tema “Arbitragem e Poder Judiciário”, com o palestrante Ricardo Ranzolin, advogado e presidente da Comissão Nacional de Mediação e Arbitragem do CFOAB. Quem debaterá ao seu lado é o desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Jaime Ramos.
Às 18h45 está previsto o Painel III: “A Importância da Câmara de Arbitragem na Gestão do Procedimento Arbitral”, com a palestrante Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski, vice-presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). A convidada para debater é a presidente da Comissão Estadual da Mulher Advogada da OAB/SC, Luciane Mortari.
E, para encerrar, às 19h45, o último e quarto Painel traz à discussão “O Devido Processo Legal e Arbitragem”, com a palestrante Flávia Bittar Neves, presidente do Comitê Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBAR) e quem debaterá após sua apresentação é Rafael Peteffi da Silva, professor doutor da Universidade Federal de Santa Catarina.
Para jovens advogados (a), acadêmicos (a) e bacharéis em Direito as inscrições custam R$ 15,00. Para advogados o valor é R$ 30,00. E ainda profissionais de outras áreas, R$ 50,00.
Fonte: Assessoria de Comunicação da OAB/SC
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