Se as partes não tomarem cuidado, todo grande contrato tende a gerar grandes disputas: o gigantismo, a complexidade da operação e o longo prazo são campo fértil para desgastes, que se transformam em desentendimentos e desembocam em processos judiciais ou arbitragens.

Esses litígios, por sua vez, somente são resolvidos com base numa perícia, que vai elucidar a matéria de fato geradora do conflito. Mas essa prova será realizada muito posteriormente, tentando reconstituir o passado, com base nos documentos, nos relatos e nas vistorias possíveis.

Alguém terá razão, mas o bom relacionamento dos contratantes e o cronograma dos trabalhos podem sair irremediavelmente afetados.

No fundo, para ambas as partes o mais importante é que o problema seja rapidamente resolvido e que o contrato siga seu curso para cumprir o seu objeto e chegar bem ao final. Ou seja: é fundamental que o contrato tenha um forte aliado, que resolva potenciais conflitos com eficiência e rapidez antes que se transformem em litígios.

Esse grande aliado vem sendo o Dispute Board (DB), ou Comitê de Resolução de Disputas (CRD). Aliás, ele já ganhou até o apelido de Comitê de Prevenção de Disputas, pois a ideia gira exatamente nisso: identificar um problema bem no início e resolver a questão antes que se torne um litígio.

Há gradações nos Dispute Boards, que podem emitir apenas recomendações, de adoção não obrigatória (non binding recommendations — Dispute Review Board — DRB), passar pelos Dispute Adjudication Board (DAB), com um grau maior de vinculação das partes e até os Combined Dispute Board (CDB), que vão emitir decisões vinculativas (binding decisions), mediante requisição das partes.

Os Dispute Boards também podem ser permanentes (Standing Dispute Board), surgindo contemporaneamente ao contrato e acompanhando toda a sua execução, ou Ad Hoc Dispute Boards, instituídos apenas quando surge um problema no curso do contrato.

Normalmente os painéis têm um ou três integrantes.

Caso persista efetiva discordância com a decisão final, mesmo na forma mais exaustiva, completa e vinculante de Dispute Board, a parte deverá manifestar o seu inconformismo e daí partir para o litígio judicial ou arbitragem, de acordo com o que foi pactuado no contrato. Certo que, mesmo nessa hipótese, a situação será mais favorável ao contrato, pois já existirá farto material, produzido bilateralmente, para embasar a resolução do conflito.

A experiência mostra que a taxa de sucesso dos Dispute Boards é enorme: de acordo com a Dispute Review Board Foundation, no ano de 2000, nos Estados Unidos, 97{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das questões surgidas em contratos de construção com Dispute Boards foram resolvidos de forma amigável, sem a ocorrência de litígios. Isso num universo de 757 obras envolvendo 39,5 bilhões de dólares

Entre nós houve a recente reforma da Lei de Arbitragem e a nova Lei de Mediação, que foram grandes avanços, mas os Dispute Boards ainda não foram legalmente regulamentados no Brasil. Saliente-se haver as excelentes regras da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e mesmo a sua previsão em Câmaras de Mediação e Arbitragem como a do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), sediado no Rio de Janeiro).

Bons ventos embalam o instituto: em mais uma evidência de apoio aos Meios Extrajudiciais de Solução de Controvérsias, recentemente a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze (REsp 1.569.422-RJ), teve a chance de, mesmo que apenas na fundamentação, reconhecer a existência, validade e a eficácia dos Dispute Boards.

Nessa decisão o STJ usa como fonte a doutrina especializada, reconhecendo que “com o propósito de atender as peculiaridades de cada contrato, notadamente aqueles em que seus efeitos perduram ao longo do tempo, as partes podem reputar necessário, sob o enfoque da preservação do objeto contratual, ou mesmo desejável, sob o aspecto da manutenção do ambiente de cooperação e parceria entre os contratantes, que pontuais divergências surgidas nesse interregno sejam imediatamente dirimidas por um terceiro ou um “colegiado” criado para tal propósito”.

Ainda mais recentemente, o Conselho da Justiça Federal, na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, sob a Coordenação Geral do ministro Luis Felipe Salomão, emitiu três enunciados sobre os Dispute Boards, evidenciando a força que o Poder Judiciário já reconhece ao instituto, a saber: (i) “Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são um método de solução consensual de conflito, na forma prevista no parágrafo 3º do artigo 3º do CPC.” (ii) “As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada.” (iii) “A utilização do Dispute Board, com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e a redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos”.

Pois que os Dispute Boards cresçam e ocupem o seu merecido espaço, com o seu estabelecimento nos contratos, boa execução e reconhecimento da jurisprudência. É muito bem-vindo!

Por Rodrigo Candido de Oliveira, sócio do Galdino Coelho Mendes Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de setembro de 2016, 10h38

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A sociedade brasileira precisa entender que a solução de conflitos não é monopólio do Judiciário, defende o coordenador do curso online de mediação e arbitragem da FGV-Rio, professor Rodrigo Vianna. Para ele, os cidadãos, inclusive advogados, precisam olhar para outras formas de solucionar problemas sem, necessariamente, recorrer à Justiça.

Ele explica que a mudança de cultura da judicialização para a conciliação é um caminho lento, mas inevitável. “Esse é um fenômeno que já se mostrou necessário em outros países ao redor do mundo e, no Brasil, esse movimento passou a tomar força maior a partir da reforma do novo Código de Processo Civil, que prioriza a conciliação antes do início do processo judicial.” Na opinião de Vianna, o brasileiro se acostumou com a cultura do litígio porque o próprio advogado sai da universidade preparado para o embate. “O profissional do Direito vai ter que aprender, a partir de agora, a negociar, a ouvir, a ceder e a construir o consenso.”

Existe um projeto de lei em tramitação na Câmara que torna obrigatória a participação de um advogado na solução consensual de conflitos, em casos de conciliação e mediação. Segundo o PL 5.511/2016, o acompanhamento do profissional será necessário tanto nos processos em trâmite no âmbito judicial como nos que são resolvidos em ambientes alternativos, como cartórios, câmaras ou tribunais arbitrais.

De acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, dos mais de 100 milhões de processos em tramitação na Justiça, 70 milhões ainda estão pendentes de julgamento. Esses números “evidenciam que a solução dos conflitos por meio exclusivo do processo judicial tem se mostrado ineficiente”, avalia o conselheiro do CNJ Emmanuel Campelo.

Para ele, a utilização e a propagação desses meios de solução de conflito no Brasil poderão reduzir o número de demandas em tramitação e aumentar a satisfação do cidadão com o serviço prestado pelo Poder Judiciário. “Com uma maior utilização desses meios adequados de solução de conflito e a inclusão efetiva deles na grade curricular dos cursos de graduação em Direito, será possível mudar a cultura da litigiosidade”, disse o conselheiro.

Uma das opções de chegar a um acordo extrajudicial são as câmaras de conciliação e mediação online. A Vamos Conciliar, de Brasília, é um exemplo. A câmara virtual está no mercado desde março deste ano, atendendo a clientes no país todo. O processo todo acontece pela internet. “Se as partes chegarem a um consenso, será emitida uma declaração de acordo. Caso contrário, o sistema disponibilizará um documento sobre o não acordo”, diz a advogada Mirian Queiroz, coordenadora do serviço.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2016, 10h25

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O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF) publicou, nesta quinta-feira (1º), a íntegra dos 87 enunciados aprovados na I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios. O evento foi realizado pelo CEJ/CJF, no mês de agosto. Na comissão Mediação foram aprovadas 34 propostas; na Arbitragem, 13; e Outras formas de solução de litígios, 40.

Os enunciados visam aprimorar aspectos normativo-jurídicos e estimular políticas públicas e privadas para a mediação, a conciliação e a arbitragem. No total, foram analisadas 104 proposições apresentadas pelas três comissões temáticas, responsáveis por avaliar e debater as 227 propostas admitidas pela Comissão Científica do evento, que reuniu mais de 90 especialistas no tema.

A votação dos enunciados foi eletrônica, o que proporcionou mais agilidade ao processo. Todos os participantes receberam um controle com dois botões: um para aprovar o enunciado e o outro para rejeitar.

 

I JORNADA “PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE LITÍGIOS”
– 22 e 23 de agosto de 2016 –
Brasília – DF

REALIZAÇÃO: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal

Ministro OG FERNANDES
Corregedor-Geral da Justiça Federal e Diretor do Centro de Estudos Judiciários

COORDENAÇÃO:
Ministro Luis Felipe Salomão

Coordenador Geral da Comissão Científica

Ministro Antonio Carlos Ferreira

Coordenador Científico de Arbitragem

Professor Kazuo Watanabe
Coordenador Científico de Mediação
Professor Joaquim Falcão
Coordenador Científico de Outras Formas de Soluções de Conflitos

ENUNCIADOS APROVADOS

ARBITRAGEM

1 A sentença arbitral não está sujeita à ação rescisória.

2 Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar compromisso arbitral.

3 A carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão.

4 Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro.

5 A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por petição simples, a qualquer momento antes do término do prazo da contestação, sem caracterizar preclusão das matérias de defesa, permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da questão.

6 O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.

7 Os árbitros ou instituições arbitrais não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da ação prevista no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 9.307/1996, no cumprimento de sentença arbitral e em tutelas de urgência.

8 São vedadas às instituições de arbitragem e mediação a utilização de expressões, símbolos ou afins típicos ou privativos dos Poderes da República, bem como a emissão de carteiras de identificação para árbitros e mediadores.

9 A sentença arbitral é hábil para inscrição, arquivamento, anotação, averbação ou registro em órgãos de registros públicos, independentemente de manifestação do Poder Judiciário.

10 O pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral formulado em impugnação ao cumprimento da sentença deve ser apresentado no prazo do art. 33 da Lei 9.307/1996.

11 Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a adoção das regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas.

12 A existência de cláusula compromissória não obsta a execução de título executivo extrajudicial, reservando-se à arbitragem o julgamento das matérias previstas no art. 917, incs. I e VI, do CPC/2015.

13 Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos: I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; II – à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.

MEDIAÇÃO

14 A mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado pelo Estado, com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à ordem jurídica justa.

15 Recomenda-se aos órgãos do sistema de Justiça firmar acordos de cooperação técnica entre si e com Universidades, para incentivo às práticas dos métodos consensuais de solução de conflitos, bem assim com empresas geradoras de grande volume de demandas, para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.

16 O magistrado pode, a qualquer momento do processo judicial, convidar as partes para tentativa de composição da lide pela mediação extrajudicial, quando entender que o conflito será adequadamente solucionado por essa forma.

17 Nos processos administrativo e judicial, é dever do Estado e dos operadores do Direito propagar e estimular a mediação como solução pacífica dos conflitos.

18 Os conflitos entre a administração pública federal direta e indireta e/ou entes da federação poderão ser solucionados pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal – CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União, via provocação do interessado ou comunicação do Poder Judiciário.

19 O acordo realizado perante a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal – CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União – constitui título executivo extrajudicial e, caso homologado judicialmente, título executivo judicial.

20 Enquanto não for instalado o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc), as sessões de mediação e conciliação processuais e pré-processuais poderão ser realizadas por meio audiovisual, em módulo itinerante do Poder Judiciário ou em

entidades credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), no foro em que tramitar o processo ou no foro competente para o conhecimento da causa, no caso de mediação e conciliação pré-processuais.

21 É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição, situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei n.13.140/2015.

22 A expressão “sucesso ou insucesso” do art.167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não nos resultados meramente quantitativos.

23 Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB, defensoria e advocacia pública.

24 Sugere-se que as faculdades de direito instituam disciplinas autônomas e obrigatórias e projetos de extensão destinados à mediação, à conciliação e à arbitragem, nos termos dos arts. 2º, § 1º, VIII, e 8º, ambos da Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004.

25 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de criar Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos com atribuição específica para autocomposição do litígio.

26 É admissível, no procedimento de mediação, em casos de fundamentada necessidade, a participação de crianças, adolescentes e jovens – respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão – quando o conflito (ou parte dele) estiver relacionado aos seus interesses ou direitos.

27 Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de diferenças e a gestão de controvérsias.

28 Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação, como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes.

29 Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado.

30 Nas mediações realizadas gratuitamente em programas, câmaras e núcleos de prática jurídica de faculdades de direito, os professores, orientadores e coordenadores que não estejam atuando ou participando no caso concreto, não estão impedidos de assessorar ou representar as partes, em suas especialidades.

31 É recomendável a existência de uma advocacia pública colaborativa entre os entes da federação e seus respectivos órgãos públicos, nos casos em que haja interesses públicos conflitantes/divergentes. Nessas hipóteses, União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão celebrar pacto de não propositura de demanda judicial e de solicitação de suspensão das que estiverem propostas com estes, integrando o polo passivo da demanda, para que sejam submetidos à oportunidade de diálogo produtivo e consenso sem interferência jurisdicional.

32 A ausência da regulamentação prevista no art. 1º da Lei n. 9.469/1997 não obsta a autocomposição por parte de integrante da Advocacia-Geral da União e dirigentes máximos das empresas públicas federais nem, por si só, torna-a inadmissível para efeito do inc. II do § 4º do art. 334 do CPC/2015.

33 É recomendável a criação de câmara de mediação a fim de possibilitar a abertura do diálogo, incentivando e promovendo, nos termos da lei, a regularização das atividades sujeitas ao licenciamento ambiental que estão funcionando de forma irregular, ou seja, incentivar e promover o chamado “licenciamento de regularização” ou “licenciamento corretivo”.

34 Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.

35 Os pedidos de homologação de acordos extrajudiciais deverão ser feitos no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, onde houver.

36 Para estimular soluções administrativas em ações previdenciárias, quando existir matéria de fato a ser comprovada, as partes poderão firmar acordo para a reabertura do processo administrativo com o objetivo de realizar, por servidor do INSS em conjunto com a Procuradoria, procedimento de justificação administrativa, pesquisa externa e/ou vistoria técnica, com possibilidade de revisão da decisão original.

37 Recomenda-se a criação de câmaras previdenciárias de mediação ou implantação de procedimentos de mediação para solucionar conflitos advindos de indeferimentos, suspensões e cancelamentos de benefícios previdenciários, ampliando o acesso à justiça e permitindo à administração melhor gerenciamento de seu processo de trabalho.

38 O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana.

39 A previsão de suspensão do processo para que as partes se submetam à mediação extrajudicial deverá atender ao disposto no § 2º do art. 334 da Lei Processual, podendo o prazo ser prorrogado no caso de consenso das partes.

40 Nas mediações de conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não, deverá ser permitida a participação de todos os potencialmente interessados, dentre eles: (i) entes públicos (Poder Executivo ou Legislativo) com competências relativas à matéria envolvida no conflito; (ii) entes privados e grupos sociais diretamente afetados; (iii)

Ministério Público; (iv) Defensoria Pública, quando houver interesse de vulneráveis; e (v) entidades do terceiro setor representativas que atuem na matéria afeta ao conflito.

41 Além dos princípios já elencados no art. 2º da Lei 13.140/2015, a mediação também deverá ser orientada pelo Princípio da Decisão Informada.

42 O membro do Ministério Público designado para exercer as funções junto aos centros, câmaras públicas de mediação e qualquer outro espaço em que se faça uso das técnicas de autocomposição, para o tratamento adequado de conflitos, deverá ser capacitado em técnicas de mediação e negociação, bem como de construção de consenso.

43 O membro do Ministério Público com atribuição para o procedimento consensual, devidamente capacitado nos métodos negociais e autocompositivos, quando atuar como mediador, ficará impedido de exercer atribuições típicas de seu órgão de execução, cabendo tal intervenção, naquele feito, a seu substituto legal.

44 Havendo processo judicial em curso, a escolha de mediador ou câmara privada ou pública de conciliação e mediação deve observar o peticionamento individual ou conjunto das partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, respeitado o contraditório.

45 A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais.

46 Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na mediação e conciliação, não levando aos magistrados dos seus respectivos feitos o conteúdo das sessões, com exceção dos termos de acordo, adesão, desistência e solicitação de encaminhamentos, para fins de ofícios.

47 A menção à capacitação do mediador extrajudicial, prevista no art. 9º da Lei n. 13.140/2015, indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da mediação, não bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito.

OUTRAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

48 É recomendável que, na judicialização da saúde, previamente à propositura de ação versando sobre a concretização do direito à saúde – fornecimento de medicamentos e/ou internações hospitalares -, promova-se uma etapa de composição extrajudicial mediante interlocução com os órgãos estatais de saúde.

49 Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro.

50 O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor – Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e eficiente.

51 O Estado e a sociedade deverão estimular as soluções consensuais nos casos de superendividamento ou insolvência do consumidor pessoa física, a fim de assegurar a sua inclusão social, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.

52 O Poder Público e a sociedade civil incentivarão a facilitação de diálogo dentro do âmbito escolar, por meio de políticas públicas ou parcerias público-privadas que fomentem o diálogo sobre questões recorrentes, tais como: bullying, agressividade, mensalidade escolar e até atos infracionais. Tal incentivo pode ser feito por oferecimento da prática de círculos restaurativos ou outra prática restaurativa similar, como prevenção e solução dos conflitos escolares.

53 Estimula-se a transação como alternativa válida do ponto de vista jurídico para tornar efetiva a justiça tributária, no âmbito administrativo e judicial, aprimorando a sistemática de prevenção e solução consensual dos conflitos tributários entre Administração Pública e administrados, ampliando, assim, a recuperação de receitas com maior brevidade e eficiência.

54 A Administração Pública deverá oportunizar a transação por adesão nas hipóteses em que houver precedente judicial de observância obrigatória.

55 O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.

56 As ouvidorias servem como um importante instrumento de solução extrajudicial de conflitos, devendo ser estimulada a sua implantação, tanto no âmbito das empresas, como da Administração Pública.

57 As comunidades têm autonomia para escolher o modelo próprio de mediação comunitária, não devendo se submeter a padronizações ou modelos únicos.

58 A conciliação/mediação, em meio eletrônico, poderá ser utilizada no procedimento comum e em outros ritos, em qualquer tempo e grau de jurisdição.

59 A obrigação de estimular a adoção da conciliação, da mediação e de outros métodos consensuais de solução de conflitos prevista no § 3º do art. 3º do Código de Processo Civil aplica-se às entidades que promovem a autorregulação, inclusive no âmbito dos processos administrativos que tenham curso nas referidas entidades.

60 As vias adequadas de solução de conflitos previstas em lei, como a conciliação, a arbitragem e a mediação, são plenamente aplicáveis à Administração Pública e não se incompatibilizam com a indisponibilidade do interesse público, diante do Novo Código de Processo Civil e das autorizações legislativas pertinentes aos entes públicos.

61 Os gestores, defensores e advogados públicos que, nesta qualidade, venham a celebrar transações judiciais ou extrajudiciais, no âmbito de procedimento de conciliação, mediação ou arbitragem, não responderão civil, administrativa ou criminalmente, exceto se agirem mediante dolo ou fraude.

62 Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais têm autorização legal, decorrente da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 para,

diretamente, conciliar, transigir ou desistir de recursos em quaisquer processos, judiciais ou extrajudiciais, cujo valor da causa esteja dentro da alçada equivalente à dos juizados especiais federais.

63 A perspectiva da conciliação judicial, inclusive por adesão, em razão ou no bojo de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é compatível com o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei da Mediação (Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015).

64 Os dirigentes máximos de entes estatais que exploram atividade econômica podem delegar à sua área jurídica a capacidade de intervir na resolução de litígios extrajudiciais provocados por clientes, em virtude de falhas ocorridas na realização de negócios, emitindo manifestação de caráter mandatório às demais áreas da instituição com a finalidade de indenizar (patrimonial e/ou extrapatrimonialmente) ou solicitar providências que reparem o dano causado aos clientes, de acordo com a legislação e jurisprudência pertinentes.

65 O emprego dos meios consensuais de solução de conflito deve ser estimulado nacionalmente como política pública, podendo ser utilizados nos Centros de Referência da Assistência Social (CRAS), cujos profissionais, predominantemente psicólogos e assistentes sociais, lotados em áreas de vulnerabilidade social, estão voltados à atenção básica e preventiva.

66 É fundamental a atualização das matrizes curriculares dos cursos de direito, bem como a criação de programas de formação continuada aos docentes do ensino superior jurídico, com ênfase na temática da prevenção e solução extrajudicial de litígios e na busca pelo consenso.

67 Nos colégios recursais, o relator poderá, monocraticamente, encaminhar os litígios aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

68 O atendimento interdisciplinar realizado por psicólogos e assistentes sociais, no âmbito da Defensoria Pública e do Ministério Público, promove a solução extrajudicial dos litígios, constituindo-se forma de composição e administração de conflitos complementar à mediação, conciliação e arbitragem.

69 A Administração Pública, sobretudo na área tributária e previdenciária, deve adotar, ex officio, a interpretação pacificada de normas legais e constitucionais, respectivamente, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, independentemente de julgamento em caso de recursos repetitivos ou repercussão geral ou de edição de súmula vinculante.

70 Quando questionada a juridicidade das decisões tomadas por meio de novas tecnologias de resolução de controvérsias, deve-se atuar com parcimônia e postura receptiva, buscando valorizar e aceitar os acordos oriundos dos meios digitais.

71 Tendo havido prévio e comprovado requerimento administrativo, incumbe à Administração Pública o dever de comprovar em juízo que adotou as providências legais e regulamentares para a aferição do direito da parte.

72 As instituições privadas que lidarem com mediação, conciliação e arbitragem, bem como com demais métodos adequados de solução de conflitos, não deverão conter, tanto no título de estabelecimento, marca ou nome, dentre outros, nomenclaturas e figuras que se assimilem à ideia de Poder Judiciário.

73 A educação para a cidadania constitui forma adequada de solução e prevenção de conflitos, na via extrajudicial, e deve ser adotada e incentivada como política pública privilegiada de tratamento adequado do conflito pelo sistema de justiça.

74 Havendo autorização legal para a utilização de métodos adequados de solução de controvérsias envolvendo órgãos, entidades ou pessoas jurídicas da Administração Pública, o agente público deverá: (i) analisar a admissibilidade de eventual pedido de resolução consensual do conflito; e (ii) justificar por escrito, com base em critérios objetivos, a decisão de rejeitar a proposta de acordo.

75 As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar, em suas estruturas organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e resolução de disputas, com o uso de métodos adequados de solução de controvérsias. Tal plano deverá prever métricas de sucesso e diagnóstico periódico, com vistas ao constante aprimoramento. O Poder Judiciário, as faculdades de direito e as

instituições observadoras ou reguladoras das atividades empresariais devem promover, medir e premiar anualmente tais iniciativas.

76 As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada.

77 Havendo registro ou expressa autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública, mediante acordo dos interessados, como forma de pôr fim ao procedimento judicial.

78 Recomenda-se aos juízes das varas de família dos tribunais onde já tenham sido implantadas as oficinas de parentalidade que as partes sejam convidadas a participar das referidas oficinas, antes da citação nos processos de guarda, visitação e alienação parental, como forma de fomentar o diálogo e prevenir litígios.

79 O Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na área de comunicação que esclareçam os benefícios da autonomia privada, com o fim de prevenir litígios e desestimular a via judiciária.

80 A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos.

81 A conciliação, a arbitragem e a mediação, previstas em lei, não excluem outras formas de resolução de conflitos que decorram da autonomia privada, desde que o objeto seja lícito e as partes sejam capazes.

82 O Poder Público, o Poder Judiciário, as agências reguladoras e a sociedade civil deverão estimular, mediante a adoção de medidas concretas, o uso de plataformas tecnológicas para a solução de conflitos de massa.

83 O terceiro imparcial, escolhido pelas partes para funcionar na resolução extrajudicial de conflitos, não precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e nem integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

84 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das procuradorias municipais e estaduais, de centros de solução de conflitos, voltados à solução de litígios entre a Administração Pública e os cidadãos, como, por exemplo, a Central de Negociação da Procuradoria-Geral da União.

85 O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a criação, no âmbito das entidades de classe, de conselhos de autorregulamentação, voltados para a solução de conflitos setoriais.

86 O Poder Público promoverá a capacitação massiva em técnicas de gestão de conflitos comunitários para policiais militares e guardas municipais.

87 O Poder Público e a sociedade civil estimularão a expansão e fortalecimento de ouvidorias dos órgãos do sistema de justiça, optando por um modelo inovador e ativo, com a figura essencial de ouvidor/ouvidora independente das corporações a que estão vinculados (as).

Fonte: Conselho da Justiça Federal – 01/09/2016

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“A arbitragem auxilia a criar a cultura de que você é capaz de resolver problemas sem precisar do beneplácito do Estado, envolvendo matérias que você pode submeter não só à arbitragem, mas à conciliação e à mediação.” A análise é da advogada Selma Lemes, membro da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem, que completa 20 anos no mês de setembro.

Em 1991, ao lado de outros entusiastas da prática arbitral, começou a desenhar o que viria a ser o texto adotado em 1996. Mestre e doutora pela Universidade de São Paulo (USP), ela faz parte da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), em Paris, e lidera a pesquisa Arbitragem em Números e Valores. Na última edição do levantamento, realizado por ela há seis anos, Selma constatou um crescimento de 73{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} no número de conflitos solucionados por meio da arbitragem nos últimos seis anos.

Em entrevista ao JOTA, a especialista fez um balanço sobre as duas décadas de vigência da lei nº 9307/96 e sobre o estado atual da arbitragem no Brasil. “Acredito que a gente tenha pavimentado o caminho para que as práticas extrajudiciais de conflitos entrassem na cultura jurídica brasileira. Hoje, estamos colhendo frutos.”

Confira a entrevista:

Na sua pesquisa, vemos que as arbitragens cresceram 73{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} em seis anos. A que você atribui esse aumento?

Acredito que sejam variados os motivos. O primeiro é o tempo de tramitação de uma demanda judicial e a pletora de recursos previstos nas leis processuais, que faz com que as pessoas tenham uma nítida noção do que é a eternidade. O segundo são as complexidades técnicas de matérias dispostas em contratos que envolvem telecomunicações, obras de infraestrutura, de planta industrial, contratos públicos, contratos conexos e relacionais, em que de um contrato guarda-chuva deriva outros a ele vinculados, contratos de franquia, de agência e distribuição etc. O processo judicial é público e a arbitragem é sigilosa. O que for tratado na arbitragem fica limitado às partes. Observo que houve maior compreensão das empresas no uso da arbitragem, entenderam a vantagem. Se comparadas ao judiciário, o tempo é menor para resolver demandas contratuais e retirar do balanço contábil esse contingenciamento. Então, a opção pela arbitragem é jurídica, mas também econômica. O veículo motor da atividade empresarial é o contrato e, hoje, temos setores que só fazem contratos com cláusulas compromissórias.

Sabemos que empresas grandes e negócios muito valiosos recorrem à arbitragem. Temos números para mostrar esse recorte?

Sim. De acordo com a pesquisa vemos que, no ano de 2010, os valores envolvidos em arbitragem nas seis Câmaras pesquisadas eram de R$2,8 bilhões e em 2015 atingiram R$10,7 bilhões. Afere-se que os valores envolvidos em arbitragens quadruplicaram (2010 em comparação a 2015). Nesse período, o total de valores envolvidos nas seis câmaras indicadas representaram mais de R$38 bilhões (R$ 38.305.605.119,86). Já comparando os valores envolvidos em arbitragens entre 2014 (R$ 11.735.614.701,92) e 2015 (R$10.726.923.177,31), verifica-se que houve em 2015 uma ligeira alteração de quase R$1 bilhão a menos.

Qual é o impacto da crise econômica no mercado de arbitragem?

Como a arbitragem é toda custeada pelas partes, às vezes você tem arbitragem de valores altos, mas as empresas estão passando por dificuldade. Um exemplo patente são as empresas de construção civil, que estão envolvidas na Lava Jato, e tem demanda, tem muita demanda de arbitragem envolvendo essas empresas. E aí, em decorrência dos custos, nós nos vemos diante de um elemento novo, que se trata, que vem a ser, em decorrência dos custos da arbitragem, um terceiro que vem financiar a arbitragem. É algo que é bem praticado no exterior, algo chamado thrid party funding, em que uma financeira, uma seguradora, financia o procedimento arbitral, analisa o caso, verifica se aquele caso tem chance de êxito e se propõe a financiar aquela arbitragem e depois ter uma participação no resultado da arbitragem. Então é um elemento novo. Geralmente são aquelas questões envolvendo arbitragens de valores elevados (geralmente superiores a US$ 1 milhão).

Qual é a situação atual da arbitragem no Brasil?

A lei nº 9307/96, Lei de Arbitragem, está completando vinte anos e, em 2015, sofreu suas primeiras alterações. Foram mudanças muito pontuais, feitas por meio da Lei 13.129 de maio de 2015, que vieram referendar o que a jurisprudência já estava decidindo. Esses ajustes são ratificadores, pois confirmam o entendimento jurisprudencial alcançado ao longo desses anos de vigência, mas também inovadores, já que introduzem novas questões.

Um exemplo é a introdução da previsão de interrupção da prescrição, a partir da data do requerimento de instituição da arbitragem. Essa previsão dá segurança jurídica à questão pois, ao estabelecer que os árbitros poderão proferir sentenças parciais, a lei nº 13.129 referenda algo já praticado no procedimento arbitral em decorrência dos princípios da celeridade, eficácia e economicidade.

O que a gente nota nesses 20 anos é o seguinte: em 1996, quando a lei surgiu, estava tudo muito incipiente, simplesmente porque a arbitragem ainda não era muito difundida no país. A partir de então, o caminho foi aberto. Hoje, as inovações mais importantes nela reguladas já foram referendadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto as disposições que têm repercussões internas como as internacionais.

Então, houve uma boa aceitação da arbitragem?

A arbitragem é uma área para solucionar conflitos que tem uma vocação para questões complexas, empresariais e comerciais. A arbitragem não se presta para tudo: é preciso ver que é uma lei processual. Onde a arbitragem conta com um bom desenvolvimento, o que podemos chamar de uma revolução silenciosa é no setor empresarial como um todo, engenharia, energia, área de seguros, questões societárias.

Hoje as questões referentes ao direito societário, conflitos entre sócios, isso tudo está sendo discutido na arbitragem a ponto de haver uma demanda de que a gente precisaria ter publicado essas decisões arbitrais, pois nós estamos diminuindo o número de questões societárias submetidas ao judiciário, e nós não temos jurisprudência.

Como lidar com essa demanda por jurisprudência?

Para você ter uma jurisprudência, é preciso ter publicação de decisões. Na área da arbitragem, não que isso esteja na lei, isso está nos regulamentos, pode-se dizer que o sigilo, a confidencialidade, sejam também um atrativo para a arbitragem. Por isso, não se publicam as decisões. Agora, isso não impediria a publicação de trechos das decisões, como é uma prática, por exemplo, da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, que funciona em Paris, que tem comitês no mundo todo, inclusive aqui no Brasil. E isso é muito bom, mas há que se fazer uma diferenciação: isso não constitui uma vinculação ao precedente. Ou seja, as decisões arbitrais não fazem jurisprudência. Todavia, são um referencial importante sobre as tendências, sobre qual está sendo a interpretação em determinadas áreas. As sentenças arbitrais geralmente são muito bem elaboradas, decisões em que os árbitros trabalharam muito bem os fatos do direito. A publicação de trechos das decisões é importante para formar referenciais importantes.

Como essa demanda por publicidade das decisões está sendo encaminhada?

O que a gente nota é uma demanda para a publicação, uma divulgação maior das decisões arbitrais. As câmaras – e aqui estou falando das câmaras de Rio, São Paulo e Minas, que possuem as câmaras mais atuantes, como a câmara da Fiesp – trazem em seus regulamentos a observação de que a câmara poderá publicar trechos da sentença para se formar uma jurisprudência arbitral. Só que até agora nós não temos isso, pois geralmente as câmaras perguntam às partes se poderiam fazer isso e quando perguntam as partes preferem se manter mais reservadas. Não obstante, a divulgação desses trechos suprimiria a identidade das partes e isso está claro no regulamento. É preciso ter uma fonte de pesquisa, de como se interpreta o direito, das partes cientificas da decisão, que trabalham o direito, os fatos, e seria muito importante para ver como essas questões estão sendo trabalhadas. Já se tem um movimento nas câmaras, pelo que noto.

No caso das arbitragens que tenham como parte o Poder Público, com a recente reforma da Lei de Arbitragem, a publicidade passou a ser exigida nos procedimentos em que a Administração Pública faça parte. De acordo com o artigo 2º, parágrafo 3º da lei, é preciso dar publicidade necessária, com o intuito de velar pela transparência. E aí é o ente público que fica incumbido dessa tarefa, não as Câmaras de Arbitragem. Entretanto, a divulgação deve respeitar segredos protegidos por lei, comerciais, matérias protegidas por direito da propriedade intelectual.

Como ficam as arbitragens com a administração pública?

Na pesquisa efetuada, no ano de 2015, em cinco câmaras de arbitragem houve 20 casos de arbitragens com a administração pública, e quando eu falo em administração pública falo na administração pública direta e indireta, em todas as esferas do governo. São 4{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do número das arbitragens. Mas então há um desenvolvimento grande nessas áreas. Esse percentual provavelmente tenderá a subir nos próximos anos, haja vista a previsão expressa na Lei de Arbitragem da arbitragem com a Administração Pública nos contratos de Parceria Público-Privada (PPP), concessões em geral e a recém instituída Parceria Pública de Investimento – PPI (MP 727 de 12.05.2016).

Quais as semelhanças e as diferenças das arbitragens públicas para as privadas?

A única diferença é a questão da flexibilidade do sigilo e um outro ponto, que não vem a ser uma diferença, mas causa uma certa dificuldade, são as antecipações dos custos das despesas. Quando temos uma sociedade de economia mista, empresas públicas, fundações, quando lidamos com estado direto, uma empresa estadual, uma empresa vinculada a um ministério, até mesmo a própria secretaria de obras, existe uma certa dificuldade em ter o dinheiro para antecipar a arbitragem. Então, às vezes a arbitragem demora um pouco mais, pois é preciso emitir uma nota de empenho, fazer recolhimentos antecipados. Esse é um aspecto.

Muitas decisões arbitrais são questionadas na Justiça?

Não. Evidentemente que há algumas que são questionadas no judiciário, mas a maioria das sentenças são cumpridas. Esse questionamento, por vezes, pode se tratar de uma estratégia para procrastinar a execução, um expediente que é usado para isso. A grande maioria das decisões são cumpridas, e esse é até um aspecto ontológico da arbitragem, já que as partes escolhem seus árbitros. Então, existe um compromisso com a decisão. Quando a sentença é levada a uma ação de anulação, isso se dá apenas nos termos do artigo 32 da Lei de Arbitragem, que prevê os motivos para a anulação.

Por Mariana Muniz

Fonte: Jota – 31 de Agosto, 2016

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A utilização de meios alternativos de solução de litígios já era uma preocupação de Mauro Cappelletti por ocasião do Projeto Florença, considerando-se os elevados custos de uma demanda judicial e o tempo percorrido até a decisão final.

De forma geral, os meios ordinários para solução dos conflitos de interesses que surgem na sociedade podem ser divididos em três grupos distintos: (i) autotutela; (ii) autocomposição; e (iii) heterocomposição. Interessa-nos analisar como a Defensoria Pública promove a solução dos litígios por meio dos instrumentos de auto e heterocomposição.

Na autocomposição, as partes celebram acordo de vontades, resolvendo consensualmente o conflito de interesses, seja pela desistência (renúncia à pretensão), pela submissão (renúncia à desistência oferecida à pretensão), pela transação (concessões recíprocas) ou pela resolução colaborativa.

Por meio da transação, a Defensoria Pública desempenha um papel mínimo. Ambas as partes já comparecem à instituição com o litígio alinhavado e postulam apenas a formalização da avença. Não há um atendimento qualificado do membro em favor de uma parte determinada.

Quando o artigo 4, parágrafo 4º da LC 80/94 afirma que o instrumento de transação firmado por defensor público tem eficácia de título executivo, está o texto da norma nacional da Defensoria Pública indicando essa possibilidade de assistência jurídica.

Cabe à Defensoria Pública materializar aquela conjugação de vontades em um documento escrito com força de título executivo extrajudicial, em alternativa ao documento assinado por duas testemunhas (artigo 784, III do novo CPC).

A resolução colaborativa é outro método de solução consensual de conflitos, pouco explorado no Brasil. Enquanto na transação as partes chegam a solução do conflito sem a assistência de um profissional, a resolução colaborativa permite a pacificação do litígio por meio de um apoio da Defensoria Pública.

Com origens no Direito norte-americano (collaborative law) e francês (convention de procédure participative), esse método de solução de controvérsias volta o seu olhar e técnicas para as próprias partes. Há um empoderamento dos litigantes, que, mediante assistência jurídica de advogados ou membros da Defensoria Pública, discutem a solução adequada da lide sem a presença de um terceiro condutor[1].

A resolução colaborativa pode ser definida como uma transação qualificada, já que o processo de alcance da solução consensual tem a presença de membro da Defensoria Pública ou advogado, não como terceiro, mas como representante da parte. O estudo da jurisdição e dos métodos demais métodos de solução de controvérsias têm como premissa o fato de que as pessoas não são capazes de solucionar autonomamente os seus conflitos, necessitando recorrer a figura de um terceiro.

Entretanto, essa é uma premissa relativa, posto que o ser humano, desde os primórdios das relações interpessoais, sempre foram capazes de negociar. A complexidade das relações jurídicas é que torna mais dificultoso — mas não inviável — o processo de solução negociada de controvérsias. O que a resolução colaborativa busca restaurar é aptidão do indivíduo em solucionar seus litígios mediante o diálogo e análise de direitos e limites envolvidos na relação jurídica[2].

Quando a autocomposição não pode ser espontaneamente feita entre as partes, os envolvidos podem solicitar a participação de terceiro não interessado para auxiliar na solução do litígio. Como a intervenção objetiva apenas possibilitar a autocomposição, esse terceiro não interessado não recebe o poder de decidir o conflito, atuando apenas para auxiliar as partes na obtenção da solução consensual.

Esse processo voluntário de composição do litígio pode ser feito por intermédio de dois mecanismos procedimentais diversos: (a) mediação e (b) conciliação.

Na mediação, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que facilita a comunicação e a negociação, propiciando a resolução do problema. Durante o processo de composição, o mediador não exerce atividade opinativa ou sugestiva, deixando para as partes o encargo de criar suas próprias soluções. Nesse contexto, o mediador deve atuar como simples facilitador da resolução do problema, buscando contribuir para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes envolvidas no conflito[3].

A Defensoria Pública tem fortalecido a prática desse método alternativo de solução de litígios, em autêntico protagonismo, já que a mediação lançada no novo Código de Processo Civil possui peculiaridades que desnaturam a essência do instituto e confrontam a própria Lei 13.140/2015.

Na conciliação, por outro lado, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que conduz e orienta a elaboração do acordo, opinando e sugestionando. Embora não tenha a função de decidir, o conciliador pode interagir com as partes, sugerindo soluções para o conflito de interesses.

Em muitos casos, no entanto, a via consensual resta irremediavelmente obstruída, não sendo possível a autocomposição do conflito de interesses. Nessas hipóteses, a contenda subsistente entre as partes deverá ser resolvida por intermédio da heterocomposição, onde terceiro não interessado fará a emissão de juízo de valor acerca da situação conflituosa, decidindo definitivamente a questão. A decisão proferida pelo julgador possui caráter impositivo e substitui a vontade das partes, fazendo concretamente os desígnios do direito objetivo.

A heterocomposição pode assumir, basicamente, duas formas: (a) arbitragem; ou (b) jurisdição. Na arbitragem, regulada pela Lei 9.307/1996, as pessoas maiores e capazes poderão escolher terceiro imparcial para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A autoridade do árbitro não deriva de poder superior às partes, mas da própria autonomia volitiva das pessoas envolvidas na questão conflituosa.

Após regular o procedimento, o árbitro deverá analisar as alegações apresentadas pelas partes, decidindo de maneira impositiva o litígio. A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (artigo 18), produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença prolatada pelos órgãos jurisdicionais (artigo 31). Inclusive, o artigo 515, VII do novo CPC confere à sentença arbitral eficácia de título executivo judicial, o que significa afirmar que a Defensoria Pública estaria no pleno exercício de atividade jurisdicional.

Modernamente, a doutrina tem chamado a conciliação, mediação, arbitragem e resolução colaborativa como métodos adequados de solução de conflitos, posto que é a natureza do conflito de interesses que indicará o meio mais adequado para a solução[4], criando um ambiente multifacetado, onde a parte seleciona qual mecanismo melhor lhe atenderá[5].

É por isso que somos do entendimento de que a Lei Complementar 80/94 foi muito feliz ao prever que a solução extrajudicial dos litígios é um meio preferencial evitando o uso da expressão “prioritário”. O direito do cidadão de dirigir-se aos tribunais para a solução do conflito não pode ser suprimido pela vontade do defensor público[6].

A instituição, quando presta assistência jurídica, deve ser capaz de avaliar qual é o melhor método de solução do conflito, levando em consideração o que é mais adequado ao assistido, e não para atender interesses da própria instituição.

O artigo 4º, II, da LC 80/1994 deve ser interpretado da forma mais ampla e abrangente possível, de modo a expandir a pacificação dos conflitos sociais. O membro da defensoria pública apenas deverá fazer a propositura de demandas judiciais quando a via consensual restar irremediavelmente obstruída[7].

Note-se, porém, que apesar dos avanços da doutrina moderna em matéria de solução extrajudicial de conflitos, as críticas deduzidas por Owen Fiss aos métodos adequados de solução de controvérsias, especialmente por subtrair o direito de acesso ao judiciário e por nem sempre significar um ganho equitativo das partes[8], sempre merecerão atenção e consideração.

A solução extrajudicial não pode servir para a supressão de direitos. Fiss pondera que a disparidade de recursos entre as partes pode influenciar negativamente na celebração de um acordo por meio de métodos de autocomposição. As partes mais hipossuficientes dispõem de menos condições para aferir o potencial resultado do litígio e levar essas condições em consideração no momento do acordo. A necessidade de solução imediata do conflito também é um favor que pode ocultar o prejuízo advindo da solução autocompositiva. Uma parte mais rica pode induzir o hipossuficiente a aceitar um valor muito aquém ao que ele poderia receber em juízo.

O acordo é muitas vezes firmado por uma impossibilidade financeira da parte em custear as despesas do litígio. Nesse ponto, apesar de o autor referir-se à realidade norte-americana, onde as partes detêm capacidade postulatória, e a assistência jurídica gratuita é exceção, importante considerar que essa circunstância tem aplicabilidade no cenário brasileiro. Constrói-se uma teoria de acesso à Justiça, mediante o reconhecimento do direito constitucional à assistência jurídica e gratuidade de Justiça, olvidando-se de outros fatores extraprocessuais que influenciam a deflagração e processamento de uma lide (despesas de transporte para o fórum e para o órgão de assistência jurídica; dias de trabalho perdidos, por exemplo).

Marc Galanter, quando aborda a distinção entre repeat player litigants (litigantes frequentes) e one shooter litigants (litigantes eventuais)[9], deixa claro que as partes não habituadas a enfrentarem litígios possuem maiores dificuldades em avaliar os seus comportamentos na relação processual, especialmente as vantagens e riscos do processo, o que não ocorre em relação aos litigantes frequentes, detentores de estruturas, conhecimento técnico e disponibilidade para litigar[10]. Linha de pensamento semelhante é comungada por Leonardo Greco[11].

Jamais deve o membro da instituição suprimir do assistido a possibilidade de conhecer e avaliar, conjuntamente, qual método de solução será o mais adequado, levando em consideração o tempo, a vantagem da proposta e os custos extraprocessuais (não alcançados pela gratuidade de Justiça).

[1] “Nesse sentido, para além de mera via alternativa para o desafogo do Poder Judiciário, a solução extrajudicial de conflitos revela-se como instrumento que vivifica os processos de educação em direitos e difusão da cidadania. Afinal, as dinâmicas de autocomposição do litígio são eficazes em promover não só a inserção, como também o engajamento participativo e responsável do sujeito na busca pela solução do litígio em que se veja envolvido, ainda que involuntariamente. Destaca-se, nesse sentido, o papel essencial dos processos de conciliação, mediação entre outros de cunho restaurativo, nos quais não incluímos a arbitragem que, além de ter feição empresarial, acaba por transferir a terceiro — que não o Juiz, mas que também não as partes — o poder decisório.” (COSTA, Domingos Barroso; GODOY, Arion Escorsin de. Educação em Direitos e Defensoria Pública. Curitiba: Juruá, 2014. P. 97).
[2] “O termo collaborative law representa, do ponto de vista estrutural, uma ‘mediação sem mediador’. O mecanismo pretende também suprir uma lacuna de meios de solução de conflitos e permitir uma alternativa de um procedimento pré-processual para a solução amistosa de conflitos sem a presidência ou ajuda de uma figura central.
A negociação direta ou resolução colaborativa desponta como uma forma comum de solução de disputas, sendo realizada de modo informal entre os próprios interessados ou envolvidos ou entre seus advogados ou representantes.
A resolução colaborativa de conflitos ou collaborative law funciona com o que se convencionou chamar de four-way settlement meetings, contando com a presença de advogados e mandantes de parte a parte. Os advogados comprometem-se, caso se verifique o fracasso do procedimento, a renunciar ao mandato e não representar as partes judicialmente.” (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[3] Como observa o professor Humberto Dalla: “A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam. É um processo que pode se alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anuírem quanto ao procedimento utilizado e à maneira como as questões são postas na mesa para exame”. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. Revista de Direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, 2012, ano XXIV, n. 25, pág. 111/112).
[4] “A potencialidade da utilização da Defensoria Pública está no alcance de uma justiça que pode ser denominada de coexistencial, a qual busca a resolução da lide com a preservação das relações interpessoais e sociais, evitando o aprofundamento da conflituosidade, o que torna imprescindível entre pessoas que tenham de manter o convívio, como ocorre, exemplificativamente, na seara do direito de família, em relações contratuais continuadas no tempo e de trato sucessivo, nas relações de vizinhança, nos vínculos societários e de associação etc.” (KIRCHNER, Felipe. Os métodos autocompositivos na nova sistematização processual civil e o papel da Defensoria Pública. In SOUSA, José Augusto Garcia de. Repercussões: Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 250).
[5] “Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.
Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.” (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): mediação sem mediador. Revista de Processo. Vol. 259, set. 2016.).
[6] “A expressão prioritariamente não pode ser compreendida como obsessivamente, ou seja, deve ser aceito o sentido ora atribuído pela doutrina que lê os ‘meios alternativos’ como meios apropriados. Se o meio alternativo é inadequado, seria eficiente e contrária aos princípios da Defensoria a imposição de tal solução.” (REIS, Gustavo Augusto Soares; ZVEIBEL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva. 2013. P. 71).
“Afinal, a função da Defensoria Pública não é a de buscar tresloucadamente a composição extrajudicial dos conflitos. Busca-se, antes de tudo, auxiliar o assistido, eliminando a desigualdade jurídica a que ele está submetido. Se a resolução extrajudicial se mostrar como a melhor alternativa, a Defensoria Pública estimulará a sua realização. Em situações opostas, evitará que ela se concretize.” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. 4. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 191.).
[7] “Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação — ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra ‘vencida’ — ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.” (CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pág. 83/84).
[8] “In my view, however, this account of adjudication and the case for settlement rest on questionable premises. I do not believe that settlement as a generic practice is preferable to judgment or should be institutionalized on a wholesale and indiscriminate basis. It should be treated instead as a highly problematic technique for streamlining dockets. Settlement is for me the civil analogue of plea bargaining: Consent is often coerced; the bargain may be struck by someone without authority; the absence of a trial and judgment renders subsequent judicial involvement troublesome; and although dockets are trimmed, justice may not be done. Like plea bargaining, settlement is a capitulation to the conditions of mass society and should be neither encouraged nor praised.” (Fiss, Owen M., “Against Settlement” (1984). Faculty Scholarship Series. Paper 1215. Disponível em digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1215 Acesso em 10.jul.2016. P. 1.075.).
[9] “We might divide our actors into those claimants who have only occasional recourse to the courts (one-shotters or OS) and repeat players (RP) who are engaged in many similar litigations over time.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 03).
[10] “RPs develop expertise and have ready access to specialists. They enjoy economies of scale and have low start-up costs for any case; RPs have opportunities to develop facilitative informal relations with institutional Incumbents; (…) RPs can play the odds. The larger the matter at issue looms for OS, the more likely he is to adopt a minimax strategy (minimize the probability of maximum loss). Assuming that the stakes are relatively smaller for RPs, they can adopt strategies calculated to maximize gain over a long series of cases, even where this involves the risk of maximum loss in some cases; (…) RPs, by virtue of experience and expertise, are more likely to be able to discern which rules are likely to penetrate and which are likely to remain merely symbolic commitments. RPs may be able to concentrate their resources on rule-changes that are likely to make a tangible difference. They can trade off symbolic defeats for tangible gains.” (GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society: Dartmouth, 1994. P. 06-10).
[11] “O estímulo à busca de uma justiça não estatal não deve ser perseguido como um meio de fugir de uma justiça estatal cara, demorada, ineficiente e pouco confiável, ou ainda, visando reduzir o trabalho dos juízes, mas em busca de uma justiça melhor. O Estado não se desonera do seu dever de oferecer aos cidadãos uma boa justiça estatal, mas os força a buscar uma justiça fora dos tribunais. A deficiência da justiça estatal força os cidadãos a aceitarem soluções extrajudiciais ou aparentemente consensuais iníquas, pela impossibilidade de obterem do Estado a tutela adequada, plena e oportuna dos seus direitos”. (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Vol. I. P. 23-24).

Por Franklyn Roger Alves Silva, defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela Uerj e coautor do livro “Princípios Institucionais da Defensoria Pública”. E Diogo Esteves, defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestrando em Sociologia e Direito pela UFF e coautor do livro “Princípios Institucionais da Defensoria Pública”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2016, 15h48

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